關(guān)鍵詞電子證據(jù) 證據(jù)審查 證據(jù)能力規(guī)則 證明力

作者簡介：李歆月，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.160

一、電子證據(jù)概述

2012年《民事訴訟法》的修改將電子數(shù)據(jù)正式作為一種證據(jù)類型單獨(dú)列出，盡管在這之前，電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形態(tài)就已經(jīng)在立法中得到了認(rèn)可。早在1999年《合同法》對“書面形式”所作的定義中，電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換就包括在內(nèi)。2005年實(shí)施的《電子簽名法》，其中第4至8條確立了數(shù)據(jù)電文的證據(jù)效力及應(yīng)滿足的要件。

電子數(shù)據(jù)在2015年最高人民法院關(guān)于《民事訴訟法》的司法解釋（以下簡稱《新民訴法解釋》）第116條中的定義為需要通過電子介質(zhì)來保存的信息和資料，包括網(wǎng)上的聊天記錄，以及電子郵件和手機(jī)短信等。2016年最高院、最高檢、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子證據(jù)規(guī)定》）對電子證據(jù)的概念進(jìn)行了進(jìn)一步的概括和完善。

新興的電子證據(jù)的最大特點(diǎn)是它的虛擬化、數(shù)字化，其產(chǎn)生、儲存以及傳播方式與其他實(shí)物證據(jù)相比都存在很大的差異。 計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的虛擬世界的信息安全難以保證，使得數(shù)據(jù)可以被外界的侵入、病毒篡改，盡管可能留下痕跡，但這一難以判斷的不確定性依舊會使電子證據(jù)的證明效力大打折扣。

互聯(lián)網(wǎng)時代的到來使電子證據(jù)的作用越發(fā)突出，也顯得證據(jù)審查與判斷的具體細(xì)節(jié)愈加重要。修改后的三大訴訟法僅將電子數(shù)據(jù)列入了法定證據(jù)類型之中，至于它的證據(jù)能力、證明力，還是從真實(shí)性、合法性以及關(guān)聯(lián)性三個角度加以判斷。作為新時代信息科技的產(chǎn)物，電子證據(jù)應(yīng)用的關(guān)鍵，是在傳統(tǒng)質(zhì)證過程之中適當(dāng)考慮其技術(shù)上的特殊性，以更好地發(fā)揮其作用。

二、電子證據(jù)的真實(shí)性

一直以來，真實(shí)性都是我國傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)理論中極為重要的一點(diǎn)。當(dāng)一個證據(jù)的形成能夠被證明是客觀真實(shí)的而非違造、或不被相反證據(jù)推翻，并能夠客觀反映案件的事實(shí)情況時，證據(jù)才具有真實(shí)性。由于作為產(chǎn)生基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全性存疑，電子數(shù)據(jù)易被偽造，其真實(shí)性是在審查中最容易受到質(zhì)疑的一點(diǎn)。

根據(jù)相關(guān)司法解釋，惡意更改、偽造變造以及有修改情形以至影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性或無法確定真?zhèn)蔚碾娮訑?shù)據(jù)證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。此外《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第十一條，通過電子證據(jù)的產(chǎn)生、收集、存儲、傳輸?shù)冗^程進(jìn)行全面審查，奠定了電子證據(jù)真實(shí)性認(rèn)定的基本框架?？偟膩碚f，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，需要同時考慮電子數(shù)據(jù)內(nèi)容和電子介質(zhì)環(huán)境。

（一） 內(nèi)容的原始性與環(huán)境的安全性

判斷內(nèi)容是否真實(shí)，不僅要求電子數(shù)據(jù)本身沒有經(jīng)過篡改、生成時間明確、內(nèi)容清晰、客觀、準(zhǔn)確、可以得到驗(yàn)證，復(fù)制的電子數(shù)據(jù)應(yīng)與原件相符，還包括其生成、收集、存儲、傳輸所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等硬件、軟件環(huán)境是否安全可靠，保管方式和取證固證的手段是否妥當(dāng)?shù)葐栴} ，即通過計(jì)算機(jī)環(huán)境的安全性來保證數(shù)據(jù)內(nèi)容的原始性。

作為一種存儲在計(jì)算機(jī)、手機(jī)等系統(tǒng)中的記錄數(shù)據(jù)，電子證據(jù)經(jīng)過鑒定與質(zhì)證、排除經(jīng)他人修改的可能后，具有比證人證言更高的客觀性。然而，電子數(shù)據(jù)無法脫離計(jì)算機(jī)等存儲設(shè)備單獨(dú)存在，需要借助屏幕、音響或打印等方式，在展現(xiàn)形式上與視聽資料有一定的相似性。參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下文簡稱《民訴證據(jù)規(guī)定》）第22條，視聽資料需提供原始載體。如果在電子證據(jù)的提交上也以此類推，那么法院對電子證據(jù)“原件”資格認(rèn)定，會影響其真實(shí)性、證據(jù)能力和證明力的評價。

針對打印輸出的書面化的電子證據(jù)是否具有原件屬性的問題，學(xué)界有不同觀點(diǎn)，這里簡單闡明擬制原件說、復(fù)制原件說、功能等同說三種。復(fù)制原件說認(rèn)為電子數(shù)據(jù)在不同載體間復(fù)制轉(zhuǎn)換后應(yīng)視為復(fù)印件，對于真實(shí)性的證明力較低;擬制原件說認(rèn)為電子數(shù)據(jù)存儲在電子介質(zhì)之中，不能以傳統(tǒng)意義上的“原件”來定義，其副本在內(nèi)容真實(shí)的情況下，可以擬作原件、具有與原件同等的證明力;功能等同說是源于國際電子商務(wù)立法中的“功能等同原則”（Functional Equivalence Principle），指對于電子單證、票據(jù)、簽名等基于信息技術(shù)的新產(chǎn)生的概念，如果與紙質(zhì)單證、票據(jù)、簽名文件等具有同等的作用，應(yīng)該認(rèn)可其法律效力、在法律上得到同等的對待。

（二）電子證據(jù)的真實(shí)性補(bǔ)強(qiáng)

除了對數(shù)據(jù)內(nèi)容原始性和對象同一性的科學(xué)鑒證，由于電子證據(jù)舉證質(zhì)證規(guī)則的缺失，法官往往擁有較大的自由裁量權(quán)，主要是通過其他證據(jù)佐證、不同證據(jù)相互印證、根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行認(rèn)定。如果電子證據(jù)的產(chǎn)生直到收集之間的一系列環(huán)節(jié)具有較高的可靠性與完整性，則可以在很大程度上認(rèn)定該證據(jù)具有真實(shí)性。

除了司法鑒定，對電子證據(jù)進(jìn)行保全公證已經(jīng)成為了收集過程中加強(qiáng)其真實(shí)性的普遍做法。最高人民法院（2015）知行字第61號行政裁定書 中認(rèn)為，單以形式上的公證為標(biāo)準(zhǔn)來判斷電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性過于簡單，還應(yīng)當(dāng)審查電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生、傳播、保存載體是否安全可信，公證時的電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)、有無被修改，公證的過程是否依法進(jìn)行。 可見，在進(jìn)行了證據(jù)保全公證的情況下，依舊要對公證時電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容原始性和環(huán)境安全性進(jìn)行考量，并且沒有相反證據(jù)推翻下，真實(shí)性才能得到認(rèn)定。

三、電子證據(jù)的合法性

電子數(shù)據(jù)以數(shù)字的形式保存，其本身作為一種客觀存在，沒有合法或非法之說。而當(dāng)電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)運(yùn)用到司法之中時，其形式及收集程序應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。2015年《新民訴法解釋》和2016年《電子證據(jù)規(guī)定》都界定了電子數(shù)據(jù)的范圍，電子證據(jù)形式合法性的滿足條件一般不存在爭議。

對于以非法程序取得的證據(jù)的排除，我國的法律法規(guī)、司法解釋中有詳細(xì)的規(guī)定，如《電子證據(jù)規(guī)定》第24條詳細(xì)列舉了公安機(jī)關(guān)收集、提取電子數(shù)據(jù)的合法性審查，包括取證人數(shù)、筆錄清單、蓋章簽名、備份錄像等程序內(nèi)容。如果收集、提取程序有《電子證據(jù)規(guī)定》第27條規(guī)定的瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋后，證據(jù)可以采用;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。

民事訴訟中，非法電子證據(jù)的排除主要依據(jù)《新民訴法解釋》第106條。非法證據(jù)排除規(guī)則的制定是為了保護(hù)他人合法權(quán)益、保障法律禁止性規(guī)定的實(shí)施、維持公序良俗。互聯(lián)網(wǎng)、計(jì)算機(jī)等電子系統(tǒng)的開放性為通過非法手段獲取電子證據(jù)、侵犯隱私的行為創(chuàng)造了便利，使得在電子證據(jù)收集過程中，證據(jù)持有人的意愿不被尊重、隱私遭侵犯的情形容易出現(xiàn)。 對此，法官應(yīng)從取證行為是否達(dá)到嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違背公序良俗的程度或是否違反法律禁止性規(guī)定等，對電子證據(jù)進(jìn)行審查，根據(jù)具體情況做出不同決定。

四、電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性，指對于案件事實(shí)具有最小程度的證明力。最高院《民訴證據(jù)規(guī)定》第50條明確規(guī)定了當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證可將關(guān)聯(lián)性作為質(zhì)證內(nèi)容之一。如果無法證明待證的案件事實(shí)，則該證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性。

審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性大小，需要從數(shù)據(jù)內(nèi)容和行為對象兩個方面進(jìn)行。

（一） 內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性

《新民事訴訟法》第105條提出對于證據(jù)的審核，法官要嚴(yán)格按照法定程序，全面、客觀、根據(jù)邏輯以及生活經(jīng)驗(yàn)來推理分析該證據(jù)有無證明力、證明力的大小，即自由心證原則。基于此，訴訟中較少就證據(jù)的關(guān)聯(lián)性制定質(zhì)證規(guī)則。 電子數(shù)據(jù)內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性認(rèn)證所涉及的仍然是電子數(shù)據(jù)是否與案件事實(shí)相關(guān)、證明力的有無及大小，這些問題仍然可通過自由心證規(guī)則處理，與其他證據(jù)類型并無不同。

由于電子數(shù)據(jù)容易被修改、偽造的特點(diǎn)，一般情況下，需要通過其他證據(jù)得到印證，即“孤證不能定案”。 根據(jù)這一機(jī)制，審查時需要把電子證據(jù)同其他證據(jù)聯(lián)系起來，從整體的角度來分析證據(jù)之間有無矛盾、不同證據(jù)證明的結(jié)論是否一致，能否能夠形成完整的證據(jù)鏈、與其他要素達(dá)成邏輯上的統(tǒng)一。綜合考量之后，才能確認(rèn)電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和較大的證明力。

（二） 對象的同一性

審查電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性，不能僅因內(nèi)容看似相關(guān)就下定結(jié)論，還需判斷數(shù)據(jù)的生成主體是否明確、能否與當(dāng)事人相對應(yīng)，即對象的同一性。驗(yàn)證了對象的同一性，才能從實(shí)質(zhì)上確保該電子證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性。

相比內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性主要依賴于法官的自由心證，電子證據(jù)中對象的同一性更需要借助技術(shù)手段的幫助，這點(diǎn)是其他證據(jù)類型不曾具備的?！峨娮幼C據(jù)規(guī)定》第25條指出，可核查IP地址、上網(wǎng)終端、瀏覽記錄等信息，結(jié)合證人證言以及當(dāng)事人陳述進(jìn)行綜合判斷，以認(rèn)定當(dāng)事人網(wǎng)絡(luò)身份與真實(shí)身份的同一性。

五、結(jié)語

綜上所述，在證據(jù)三性的審查規(guī)則上，電子證據(jù)雖然與其他傳統(tǒng)證據(jù)種類有共通之處，但由于其產(chǎn)生、傳播于電子介質(zhì)的特殊性，需要對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的安全性進(jìn)行審查、核對行為主體的網(wǎng)絡(luò)身份，而這些都離不開專業(yè)人員的技術(shù)支持。參照《互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），當(dāng)事人提交電子數(shù)據(jù)，可利用電子簽名、時間戳、哈希值校驗(yàn)、區(qū)塊鏈等技術(shù)手段或者通過電子取證存證平臺認(rèn)證，來達(dá)到收集、固定證據(jù)和防止被篡改的目的。

一方面，現(xiàn)代信息技術(shù)在電子證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性判斷中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用?！兑?guī)定》具有示范性，不僅是互聯(lián)網(wǎng)法院的裁判，其他司法實(shí)踐中，在保證計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全可靠的前提下，利用這些可信的手段存證固證、能夠證明電子證據(jù)真實(shí)性的，也應(yīng)予以確認(rèn)。

另一方面，電子數(shù)據(jù)的取證難度高于傳統(tǒng)證據(jù)，非專業(yè)人士的技術(shù)水平、認(rèn)知能力有限，在確認(rèn)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力上存在一定困難。因此，司法實(shí)踐中，當(dāng)事人一般會被建議通過司法鑒定、公證來保證其提供的電子數(shù)據(jù)是真實(shí)有效的。此外，最好能夠有相應(yīng)的書證、物證以及證人證言進(jìn)行佐證。同時，為了避免處于他人保管下的電子證據(jù)被隱藏、篡改、銷毀，當(dāng)事人可以申請法院調(diào)查取證，以確保信息對稱、維護(hù)己方利益。

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