關(guān)鍵詞 證券交易所 監(jiān)管行為 終止上市決定 可訴性

作者簡(jiǎn)介：朱倩茹，廈門大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.149

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，證券市場(chǎng)也得到了帶動(dòng)發(fā)展。但我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與證券市場(chǎng)之間并非簡(jiǎn)單的單向關(guān)系，健康成熟的證券市場(chǎng)反過來也會(huì)帶動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如今我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)增速逐漸放緩，證券市場(chǎng)也進(jìn)入了低迷期，對(duì)證券制度進(jìn)行改革和完善勢(shì)在必行。而2017年9月深圳新都酒店因不服終止上市決定起訴深交所并已受理的事件，使筆者關(guān)注到我國(guó)證券市場(chǎng)中有關(guān)證券交易所監(jiān)管行為的救濟(jì)途徑在立法上仍留空白，上市公司能否通過司法途徑救濟(jì)的問題也尚存爭(zhēng)議。

一、 證券交易所監(jiān)管行為的法律性質(zhì)

（一）證券交易所的法律屬性

證券交易所具有獨(dú)特的法律屬性，其既不同于一般的法人組織，也不同于國(guó)家行政管理機(jī)構(gòu)，而是介于兩者之間的有特別行政授權(quán)的自律性管理組織。

首先，證券交易所是實(shí)行自律管理的法人組織。交易所可以憑依《證券法》及其他法律法規(guī)以及內(nèi)部依法制定的管理規(guī)則、業(yè)務(wù)規(guī)則對(duì)上市審核、暫停上市、終止上市以及證券交易實(shí)時(shí)監(jiān)控、異常交易限制、上市公司信托披露監(jiān)督、臨時(shí)停市、業(yè)務(wù)規(guī)則制定和紀(jì)律處分等權(quán)力作出處分，在行業(yè)內(nèi)部實(shí)行自律管理;另一方面，證券交易所依靠自身經(jīng)營(yíng)管理獲取經(jīng)費(fèi)實(shí)現(xiàn)自身的周轉(zhuǎn)運(yùn)營(yíng)，在財(cái)務(wù)上也具有自律性組織的特點(diǎn)。

其次，我國(guó)證券交易所具有一定的行政性。我國(guó)證券交易所的設(shè)立和解散，由國(guó)務(wù)院決定。且證券交易所章程以及其他內(nèi)部管理規(guī)定的制定和修改皆必須報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。一方面，證券交易所不同于一般的社團(tuán)法人，其所實(shí)施的監(jiān)督、管理和約束的行為具有明顯的國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制性;另一方面，除了整個(gè)組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和規(guī)章的制定須由國(guó)務(wù)院決定，在人員編制上具有國(guó)家公職人員編制的特點(diǎn)，依照《管理辦法》深交所和上交所的主要負(fù)責(zé)人的任免及監(jiān)管均屬中國(guó)證監(jiān)會(huì)垂直管理。

由此，證券交易所兼具自律性與行政性的特點(diǎn)，這兩項(xiàng)法律屬性對(duì)探究證券交易所監(jiān)管行為的可訴性具有重要意義，是整個(gè)論證的起點(diǎn)。

（二）證券交易所與上市公司之間的法律關(guān)系

上市協(xié)議是證券交易所與上市公司之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為證券交易所與上市公司之間是一般民事法律關(guān)系，上市公司通過契約將部分權(quán)利讓渡，從而實(shí)現(xiàn)證券交易所對(duì)上市公司的組織內(nèi)部自律性管理。但顯然該觀點(diǎn)將法律關(guān)系簡(jiǎn)單化了，忽略了證券交易所與上市公司之間不平等的民事主體地位。

依據(jù)《證券法》的規(guī)定，公司要想上市募集資金，必須到法定的證券交易所進(jìn)行交易，而證券交易所的設(shè)立又須由國(guó)務(wù)院同意。這使得公司在上市時(shí)無權(quán)自由選擇法定的證券交易所以外的交易所，這在某種程度上破壞了民事契約的自愿性，所以說證券交易所與上市公司之間并非純粹的一般民事法律關(guān)系。其次，由于證券交易所具有行政性，其對(duì)上市公司作出的監(jiān)管行為也帶有強(qiáng)制性，監(jiān)管行為中證券交易所能對(duì)上市公司的違法違規(guī)行為實(shí)施處罰，也超越了一般民事法律關(guān)系，更接近行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管行為。

所以證券交易所與上市公司之間是兼具民事與行政特色的符合法律關(guān)系。

（三）證券交易所監(jiān)管行為的性質(zhì)

“一般認(rèn)為證券交易所根據(jù)《上市規(guī)則》對(duì)上市公司作出的終止上市決定是自律性管理法人依據(jù)自身業(yè)務(wù)規(guī)則對(duì)會(huì)員單位作出的自律管理行為?！?但其實(shí)證券交易所之所以能夠?qū)ι鲜泄緦?shí)施監(jiān)管行為并不僅僅依靠社團(tuán)組織的內(nèi)部自律。雖然證券交易所在形式上市一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，其對(duì)于上市的組織和監(jiān)管行為具有獨(dú)立性，但其實(shí)還需要受到政府管理部門的影響。實(shí)質(zhì)上其是在代政府行使管理證券市場(chǎng)交易活動(dòng)的權(quán)力，所以監(jiān)管行為的實(shí)施（例如能夠?qū)ψC券市場(chǎng)的違法行為作出處罰等）帶有強(qiáng)烈的行政管理色彩。此外，證券交易所的相對(duì)方，即上市公司受到的監(jiān)管相比于其他自律性社團(tuán)組織對(duì)其會(huì)員的管理，地位差距更懸殊、受到的強(qiáng)制性制約更深。

從前文中已知我國(guó)的證券交易所兼具自律性和行政性兩大法律特征，但在判斷證券交易所監(jiān)管行為的性質(zhì)上，筆者更傾向于證券交易所監(jiān)管行為屬于行政行為，而非一般的自律管理行為。這在鄭宇訴上交所的再審行政裁定書中得到確認(rèn)，再審法院認(rèn)為上交所的監(jiān)管職能具有公共屬性，即應(yīng)具有行政訴訟的可訴性，證券交易所也就能夠成為行政訴訟的適格被告。這在一定程度上肯定了證券交易所監(jiān)管行為行政性強(qiáng)于自律性的觀點(diǎn)。

二、司法救濟(jì)途徑的正當(dāng)性與必要性探究

當(dāng)證券交易所自律成為一個(gè)封閉的體系，排除司法介入，一旦證券交易所內(nèi)部自律出現(xiàn)失靈，眾多市場(chǎng)參與者的利益就有可能受到侵害甚至求助無門。正如沒有任何制度是完美的，任何權(quán)力都有被濫用的可能，證券交易所自律性也必然具有一定的局限性：

首先，證券交易所具有復(fù)合法律屬性，當(dāng)兩種價(jià)值取向發(fā)生沖突時(shí)，依靠證券交易所自身的自律性是難以調(diào)和的。一方面，上交所領(lǐng)取的是企業(yè)法人執(zhí)照、深交所領(lǐng)取的是事業(yè)單位法人執(zhí)照，兩者都“具有經(jīng)濟(jì)人特性，因而有著自身的利益需求。” ，證券交易所天然地具有自身逐利性;另一方面，證券交易所作為我國(guó)證券市場(chǎng)運(yùn)行的重要平臺(tái)，其運(yùn)作關(guān)系著眾多投資者的利益。并且由于公權(quán)力對(duì)證券交易所自律的滲透 ，行政機(jī)關(guān)的授權(quán)使得在證券市場(chǎng)原先由政府承擔(dān)的公共職能轉(zhuǎn)移到了證券交易所上，因此維護(hù)整體證券市場(chǎng)的公共利益也是證券交易所的重要價(jià)值取向之一。但顯然這兩種價(jià)值取向在證券交易所的運(yùn)營(yíng)中并不是并行不悖的，而是天然的具有矛盾性。要維護(hù)整個(gè)證券市場(chǎng)的公共利益，往往要以犧牲證券市場(chǎng)的部分自身利益為前提。例如，為了保證證券市場(chǎng)的穩(wěn)定與加大監(jiān)管成本之間的沖突;上市準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格與上市業(yè)務(wù)中收取的收入之間的矛盾。

其次，證券交易所在證券行業(yè)中擁有強(qiáng)勢(shì)的壟斷地位，單單依靠其自律管理無法平衡證券交易所與上市公司及投資人之間的地位差距。上交所和深交所是我國(guó)大陸地區(qū)唯一兩個(gè)法定的證券交易所，所有的上市交易都集中在此，雖然證券交易所的交易壟斷仍需受到行政部門的制約和監(jiān)督，但由于政府的行政監(jiān)督也有其利益取向無法保證公正的監(jiān)督，最終還是需要由法院居中裁判才能有效維護(hù)弱勢(shì)的投資者及上市公司的利益，打破證券交易所監(jiān)管行為的壟斷性。

由此，讓司法介入證券交易所自律具有相當(dāng)?shù)谋匾?。此外，讓司法介入證券交易所自律還具有一定的正當(dāng)性：

首先，司法具有公正性。司法機(jī)構(gòu)不同于行政機(jī)構(gòu)，其司法追求的公平公正與行政機(jī)構(gòu)追求的高效和管控相比，司法介入更有利于保障上市公司及其他投資者的利益。

其次，司法具有終局性。讓司法介入并不意味著否定前置證券交易所設(shè)置的糾紛解決途徑和作出的內(nèi)部決定，而是將以司法權(quán)威作出的裁決作為保障當(dāng)事人合法利益的終局性解決方式。

上市監(jiān)管行為的可訴性，即是否能夠?qū)ψC券交易所上市監(jiān)管行為進(jìn)行司法審查，答案應(yīng)是肯定的。這不僅僅是基于司法介入證券交易所自律的正當(dāng)性與必要性，還基于證券市場(chǎng)發(fā)展的需求。繁榮證券市場(chǎng)單單依靠證券交易所內(nèi)部的自律是不足的，上市監(jiān)管行為具有可訴性有利于凈化證券市場(chǎng)，給予上市和上市公司甚至是投資者一劑安定劑。證券交易所頻頻爆出內(nèi)幕丑聞，投資者及其他證券發(fā)行人對(duì)其自律行為的信任也有所降低，肯定上市監(jiān)管行為具有可訴性，讓司法介入證券交易所自律，何嘗不是活躍證券市場(chǎng)、吸引證券發(fā)行人選擇在國(guó)內(nèi)證券交易所上市的重要因素呢？

三、新都酒店訴深交所案例分析

根據(jù)上交所和深交所的《股票上市規(guī)定》，當(dāng)上市公司對(duì)交易所作出的不予上市、暫停上市、終止上市的決定不服的，可以向該所的復(fù)核委員會(huì)或上訴復(fù)核委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)核，且該“復(fù)核決定”屬于終局性決定，這是我國(guó)目前證券交易所有關(guān)處理退市制度的監(jiān)管行為安排。雖然在2005年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于對(duì)于證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的訴訟案件管轄與受理問題的規(guī)定》中，確認(rèn)了與證券交易所監(jiān)管職能相關(guān)的爭(zhēng)議可以向上交所與深交所所在地的中級(jí)人民法院起訴，但至今相關(guān)案件仍舊寥寥可數(shù)，大部分退市爭(zhēng)議在證券交易所內(nèi)部就已解決終結(jié)。

2017年9月，深圳新都酒店以深交所作出的終止其股票上市決定嚴(yán)重?fù)p害公司及其股東的權(quán)益為由向深圳中級(jí)人民法院提起行政訴訟。該案件已受理，尚未審結(jié)，但卻被視為“退市司法救濟(jì)第一案”，對(duì)未來證券交易所監(jiān)管行為的救濟(jì)途徑選擇有著里程碑意義。

糾紛起于因2013年、2014年連續(xù)兩個(gè)會(huì)計(jì)年度的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告被出具無法表示意見的審計(jì)報(bào)告，深交所決定新都酒店股票自2015年5月21日起暫停上市。

2016年5月3日，新都酒店向深交所提出恢復(fù)上市的申請(qǐng)，深交所于2016年5月9日受理原告恢復(fù)上市的申請(qǐng)。后于2017年5月16日，深交所作出《關(guān)于深圳新都酒店股份有限公司股票終止上市的決定》（深證上（2017）311號(hào)），單方?jīng)Q定新都酒店股票終止上市，并命新都酒店股票自2017年5月24日進(jìn)入退市整理期，整理期屆滿的次一交易日，對(duì)新都酒店股票予以摘牌。

案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，新都酒店認(rèn)為深交所僅憑借其聘請(qǐng)的中介機(jī)構(gòu)出具的一份說明就認(rèn)定其不符合恢復(fù)上市條件，且在審計(jì)結(jié)果尚存爭(zhēng)議的情況下對(duì)其直接作出退市決定顯然是不審慎的。案件中，由于新都酒店聘請(qǐng)的審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)于認(rèn)定“高爾夫球場(chǎng)”項(xiàng)目租金是否為營(yíng)業(yè)收入的認(rèn)定在深交所刨根問底的態(tài)度下最終反水導(dǎo)致深交所直接作出終止上市決定。

在新都酒店發(fā)出重大訴訟公告后，深交所迅速作出回應(yīng)：“本所作出新都酒店股票終止上市的決定，具有充分的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)?！舅鶎⒃谥袊?guó)證監(jiān)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下，繼續(xù)認(rèn)真貫徹依法全面從嚴(yán)監(jiān)管，堅(jiān)決落實(shí)退市主體責(zé)任，嚴(yán)格審核恢復(fù)上市、重新上市申請(qǐng)，從嚴(yán)監(jiān)管規(guī)避退市行為，對(duì)于達(dá)到退市條件的公司，做到‘出現(xiàn)一家，退市一家，凈化市場(chǎng)環(huán)境，維護(hù)市場(chǎng)秩序，全力維護(hù)退市制度的嚴(yán)肅性?！逼溲韵滤朴胁徽J(rèn)可新都酒店向人民法院提起行政訴訟之意，畢竟一旦打開退市行政訴訟之河，未來退市過程中出現(xiàn)爭(zhēng)議會(huì)有越來越多的上市公司選擇走行政訴訟，增加證券交易所的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)以及削弱其內(nèi)部終止上市決定的強(qiáng)制性和權(quán)威性。

但私以為該案件所開先河帶來的影響積極面大于消極面。自證券市場(chǎng)體制改革后，證券監(jiān)管方面的很多權(quán)利都從中國(guó)證監(jiān)會(huì)下放到了證券交易所上。證券交易所作出終止上市決定權(quán)具有獨(dú)斷性，上交所和深交所都沒有上級(jí)機(jī)構(gòu)，雖然對(duì)于終止上市爭(zhēng)議引發(fā)的爭(zhēng)議可以向復(fù)核委員會(huì)或上訴復(fù)核委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)核，但復(fù)核仍舊是在證券交易所機(jī)構(gòu)內(nèi)部進(jìn)行的，難以保證復(fù)核決定時(shí)獨(dú)立且不受影響。

注釋：

王婷.淺探我國(guó)證券交易所終止上市決定的可訴性[J].法制與社會(huì)，2018（25），第65-66頁(yè).

韓朝煒.證券交易所自律的司法介入[M].上海人民出版社，2015年版，第52頁(yè).

參考文獻(xiàn)：

[1]肖夢(mèng)黎.證券交易所行為的可訴性與民事豁免研究[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2018（9），第72-78頁(yè).