關(guān)鍵詞 專利流氓 專利無效 專利強(qiáng)制許可 法律規(guī)制

作者簡(jiǎn)介：黃鈺鵬，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理與法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.141

專利流氓（Patent Troll）一詞在美國(guó)法庭是被禁止使用的，因?yàn)槠浔旧砗匈H損的含義。因而，美國(guó)法庭常常用“非專利實(shí)施實(shí)體（Non-Practicing Entities，縮寫為NPE）”這個(gè)詞代替稱呼所謂的“專利流氓”。當(dāng)然，很多人不知道“非專利實(shí)施實(shí)體”與“專利流氓”其實(shí)有著很大區(qū)別。非專利實(shí)施實(shí)體指那些擁有專利權(quán)但不將專利技術(shù)轉(zhuǎn)化用于生產(chǎn)專利產(chǎn)品一般也不提供專利服務(wù)的自然人、法人和非法人組織，我國(guó)的許多高校都可以被稱為非專利實(shí)施實(shí)體。而專利流氓除了沒有實(shí)際使用專利外，往往還具有囤積專利然后利用專利進(jìn)行商業(yè)訴訟以牟取巨額和解費(fèi)或許可費(fèi)的特點(diǎn)。

一、專利流氓刑法規(guī)制的不當(dāng)性

對(duì)專利流氓進(jìn)行刑法規(guī)制這個(gè)提法似乎有點(diǎn)奇怪，直到目前筆者無法在存在專利制度的國(guó)家里找到對(duì)專利流氓進(jìn)行刑法規(guī)制的先例，簡(jiǎn)而言之，對(duì)專利流氓進(jìn)行刑法規(guī)制缺乏比較法上的支持。但對(duì)專利流氓進(jìn)行刑事起訴這件事，卻首先發(fā)生在中國(guó)。據(jù)新京報(bào)報(bào)道：“李某松是上海多家科技公司的負(fù)責(zé)人，其公司持有的專利達(dá)六七百項(xiàng)。這些專利多數(shù)并未被實(shí)際使用，但李某松一旦發(fā)現(xiàn)有擬上市公司侵犯其專利權(quán)，他便對(duì)這些公司提起專利訴訟，然后以此謀取和解費(fèi)。據(jù)上海警方消息，2015年至2017年間，李某松等人以此方法，向4家單位索取216.3萬元，實(shí)際得款116.3萬元。8月24日，浦東新區(qū)人民檢察院向法院提起公訴，指控李某松以非法占有為目的，強(qiáng)行索取公私財(cái)物，數(shù)額特別巨大，應(yīng)以敲詐勒索罪追究其刑事責(zé)任?！?/p>

從客觀事實(shí)來看，李某松符合專利流氓的構(gòu)成要件，但是，運(yùn)用刑法對(duì)專利流氓進(jìn)行規(guī)制是于法無據(jù)的。專利權(quán)作為一種民事權(quán)利，受《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)。在李某松案中，李某松所擁有的專利是合法有效的，那么，在他的專利沒有被無效前，他都有依據(jù)自己的專利權(quán)向侵權(quán)公司提起訴訟的權(quán)利并取得和解費(fèi)或許可費(fèi)的權(quán)利。

通說認(rèn)為：“敲詐勒索罪是指以非法占有為目的， 以威脅或者要挾的方法， 強(qiáng)索公私財(cái)物， 數(shù)額較大或者多次敲詐的行為?！?即敲詐勒索應(yīng)當(dāng)具有目的和手段的雙重不正當(dāng)性，否則不構(gòu)成本罪。同時(shí)，“依法正當(dāng)行使權(quán)利的行為，即便會(huì)給當(dāng)事人造成心理壓力，也不屬于敲詐勒索罪的威脅或者要挾方法?！?李某松進(jìn)行專利訴訟的目的姑且不論，其提起專利訴訟的手段能否認(rèn)定為威脅或者要挾方法值得討論。證監(jiān)會(huì)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“辦法”）規(guī)定發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用不得存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果法院認(rèn)定企業(yè)的核心專利侵權(quán)，企業(yè)的上市將可能被迫終止，企業(yè)為上市而投入的前期成本也將血本無歸。不過，根據(jù)《辦法》，專利侵權(quán)訴訟并不會(huì)直接導(dǎo)致上市的停止，只有專利存在重大不利變化風(fēng)險(xiǎn)的情況下才會(huì)影響上市進(jìn)程。如果專利侵權(quán)明顯不成立，公司的上市是不會(huì)受到影響的。從《辦法》嚴(yán)控上市企業(yè)質(zhì)量，保證我國(guó)股票市場(chǎng)長(zhǎng)期穩(wěn)定健康發(fā)展，保護(hù)投資者的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的立法初衷來看，專利流氓“挑刺”不一定是壞事。

某種程度上，李某松專挑侵權(quán)公司準(zhǔn)備上市的時(shí)機(jī)進(jìn)行專利訴訟確有乘人之危的嫌疑。但是，專利權(quán)人乘人之危進(jìn)行專利訴訟是否會(huì)構(gòu)成敲詐勒索呢？打個(gè)比喻，因交通事故受到人身損害的人是否應(yīng)當(dāng)規(guī)避肇事者資金運(yùn)轉(zhuǎn)不周的時(shí)候索要賠償金呢？根據(jù)我們的理解，向資金運(yùn)轉(zhuǎn)不周的人索要賠償金不可能構(gòu)成敲詐勒索，趁侵權(quán)公司上市的時(shí)機(jī)進(jìn)行專利訴訟也不可能構(gòu)成敲詐勒索，即便是趁侵權(quán)公司虛弱之時(shí)迫使其達(dá)成意思表示不真實(shí)的專利許可合同或?qū)＠D(zhuǎn)讓合同，也只應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更或者撤銷合同，按照一般民事糾紛處理。當(dāng)然，這里有兩個(gè)點(diǎn)，一是李某松與被告企業(yè)的和解協(xié)議是在兩方充分磋商并權(quán)衡利弊之后達(dá)成的，很難說這種協(xié)議的意思表示是不真實(shí)的;二是必須承認(rèn)李某松趁被告企業(yè)準(zhǔn)備上市的時(shí)機(jī)提起專利訴訟確實(shí)可以獲得高于平常的賠償。但如果認(rèn)為選擇被告企業(yè)擬上市的時(shí)機(jī)起訴充其量只是一種維權(quán)的策略的話，那么李某松的行為并無不妥。民事不法和刑事犯罪本身有不容易區(qū)分的地方，法院審判時(shí)必須慎重。

在李某松案中，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為李某松的專利大都是模仿其他品牌且技術(shù)含量低，不具有太高的價(jià)值，據(jù)此認(rèn)定李某松的行為屬于敲詐勒索，筆者反對(duì)這一觀點(diǎn)。在專利行業(yè)中，模仿其他品牌且技術(shù)含量低并不必然意味著專利的價(jià)值低，專利的計(jì)價(jià)本身是一件復(fù)雜的事情，一些與企業(yè)專利布局有關(guān)的專利可能技術(shù)含量很低卻極具價(jià)值，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，專利的真實(shí)價(jià)值應(yīng)當(dāng)交由市場(chǎng)決定。

國(guó)家強(qiáng)制力作為公權(quán)力，應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)克制，嚴(yán)守權(quán)力邊界，避免對(duì)不必要運(yùn)用刑法規(guī)制的行為動(dòng)用刑罰，放手讓民事糾紛通過民事手段解決。著名刑法學(xué)者陳興良認(rèn)為：“對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的手段?！?這也就是所謂的刑法謙抑性原則。

二、專利流氓民法規(guī)制的具體方法

筆者在上文論述了專利流氓刑法規(guī)制的不當(dāng)性，但是，不使用刑法對(duì)專利流氓進(jìn)行規(guī)制不代表要放任專利流氓肆意地利用法律漏洞損害他人的合法權(quán)益。上文中的李某松從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)多年（他是上海某知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)公司的股東），對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)的游戲規(guī)則諳熟于心，一般公司恐怕難以與之爭(zhēng)斗。在目前我國(guó)沒有出臺(tái)打擊專利流氓的法律的情況下，筆者認(rèn)為我們可以運(yùn)用專利法中的專利復(fù)審委宣告專利無效制度和民法中的禁止權(quán)利濫用原則對(duì)專利流氓進(jìn)行規(guī)制。

（一）專利復(fù)審委宣告專利無效

《專利法》第45規(guī)定：“自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效?！闭?qǐng)求專利復(fù)審委宣告專利無效是對(duì)專利流氓釜底抽薪的戰(zhàn)術(shù)，專利流氓提起專利訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)是其合法有效的專利權(quán)，專利流氓的專利被無效，其提起的專利侵權(quán)訴訟將會(huì)被法院裁定駁回。《專利法實(shí)施細(xì)則》的六十五條規(guī)定了多種專利無效的情形，包括依照專利法第九條（不重復(fù)授權(quán)原則和先申請(qǐng)?jiān)瓌t）規(guī)定不能取得專利權(quán)的情形，在李某松案中，警方認(rèn)為其專利“模仿其他品牌且技術(shù)含量低”，如果警方的陳述屬實(shí)，那么李某松的專利應(yīng)該是非常容易被無效的。

在現(xiàn)實(shí)中，由于發(fā)明專利必須經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，所以發(fā)明專利的權(quán)利狀態(tài)一般是較為穩(wěn)定的。實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)由于沒有實(shí)質(zhì)審查，所以想將其無效往往較為容易，有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的無效成功率在50%以上。

（二）禁止權(quán)利濫用原則

剛剛公布的《專利法修正案（草案）》第2條規(guī)定了“行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，不得濫用專利權(quán)損害公共利益和他人合法權(quán)益?！钡膬?nèi)容，這被認(rèn)為是《民法總則》中“禁止權(quán)利濫用原則”在《專利法》中的明確。其實(shí)，即使目前新專利法還沒有出爐，《民法總則》中的“禁止權(quán)利濫用原則”也應(yīng)當(dāng)對(duì)專利糾紛具有法律拘束力?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)所反映和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是平等主體的自然人、法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因而具備了民事權(quán)利的最本質(zhì)的特征，固為民事權(quán)利?！?專利權(quán)是民事權(quán)利，自然受《民法總則》調(diào)整。

當(dāng)然，由于《專利法修正案》還沒有正式通過，所以筆者暫且不討論“禁止專利權(quán)濫用原則”，僅討論“禁止權(quán)利濫用原則”，盡管在筆者看來兩者在專利糾紛案件中的運(yùn)用別無二致。學(xué)者武長(zhǎng)海認(rèn)為：“權(quán)利濫用的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)有如下幾項(xiàng)：權(quán)利存在;權(quán)利人以作為或不作為的方式行使權(quán)利;行使權(quán)利時(shí)違背了權(quán)利的主旨 （公共利益或法律的公平等）;造成了對(duì)公共利益等的損害或損害威脅?！?專利流氓擁有專利權(quán)，其以提起訴訟的方式行使其基于專利權(quán)產(chǎn)生的訴權(quán)，其利用專利進(jìn)行商業(yè)訴訟以牟取巨額的和解費(fèi)或者訴訟費(fèi)。一般認(rèn)為，專利流氓對(duì)專利的運(yùn)用模式對(duì)社會(huì)創(chuàng)新是有害無益的，其對(duì)專利的運(yùn)用模式也違背了專利制度的設(shè)計(jì)初衷，僅僅是其形式合法罷了?；谝陨戏治?，專利流氓構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)受禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)制。

根據(jù)司法實(shí)踐，權(quán)利濫用的后果是限制權(quán)利行使、損害賠償和權(quán)利喪失。典型案例就有最高法（2014）民三終字第7號(hào)“石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司與本田技研工業(yè)株式會(huì)社確認(rèn)不侵害專利權(quán)、損害賠償糾紛”一案，本田技研工業(yè)株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱“本田”）一開始以石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“雙環(huán)”）侵犯了其外觀設(shè)計(jì)專利為由對(duì)其提起訴訟并向其下游銷售商發(fā)送律師函，以致雙環(huán)遭受巨大損失，在本田的外觀設(shè)計(jì)專利被無效后，雙環(huán)提起訴訟要求本田賠償。最后，在法院認(rèn)定本田既沒有侵犯名譽(yù)權(quán)也沒有商業(yè)詆毀行為的情況下，判令本田賠償雙環(huán)1600萬元人民幣的損失。這個(gè)案例可以認(rèn)為是禁止權(quán)利濫用原則的一次勝利。當(dāng)然，我國(guó)法官很少有直接適用法律原則的習(xí)慣，上文筆者提到的最高法（2014）民三終字第7號(hào)判例就是僅在說理部分運(yùn)用到了禁止權(quán)利濫用原則，法院在最終裁斷時(shí)運(yùn)用的是由禁止權(quán)利濫用原則引申出的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的具體條文。但是，法律原則并非完全不能作為裁判依據(jù)，尤其是在社會(huì)快速發(fā)展而法律修改跟不上的時(shí)候。學(xué)者吳琦就認(rèn)為：“法律原則作為早已被立法機(jī)關(guān)承認(rèn)和確立的彈性法律要素，無疑可以為疑難案件的解決打開一扇窗戶，成為法官妥善思考和解決疑難問題的一把利器?！?/p>

專利流氓案件作為目前我國(guó)的新型案件，筆者認(rèn)為利用禁止權(quán)利濫用原則對(duì)其進(jìn)行規(guī)制是一個(gè)很不錯(cuò)的選擇。專利流氓濫用專利訴權(quán)應(yīng)當(dāng)受禁止權(quán)利濫用原則規(guī)制，根據(jù)情節(jié)的不同，可以限制其權(quán)利的行使、確認(rèn)其權(quán)利喪失或者要求其進(jìn)行損害賠償。

注釋：

趙凱迪.正常維權(quán)還是“專利流氓”？男子訴多家擬上市公司侵權(quán)惹爭(zhēng)議[N]. 新京報(bào)，2018-09-26（A10）.

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