吳才文 （福建省松溪縣人民檢察院檢察長(zhǎng)）

犯罪行為人基本情況及案件事實(shí)

李某，1989年4月10日出生。2004年9月28日故意傷害他人致重傷，2005年8月24日被福建省浦城縣人民法院判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年。在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，2006年4月15日又故意傷害他人，2008年8月28日被松溪縣人民法院判處管制六個(gè)月，并撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，執(zhí)行刑罰至2009年7月7日止。

羅某，1997年5月2日出生。2012年9月29日故意傷害他人致重傷，2015年8月21日被松溪縣人民法院判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，緩刑考驗(yàn)期至2017年8月31日止。

2017年1月10日晚，李某因懷疑自己兩年前與妻子離婚系王某導(dǎo)致的，得知王某在松溪縣法院大門外大街“志誠(chéng)”車行門口時(shí)，遂召集羅某并攜帶兩把砍刀趕到現(xiàn)場(chǎng)。李某將王某頭發(fā)揪住，與羅某各持一把砍刀砍王某，并砍傷在旁的姚某腳部，在王某逃脫時(shí)，李某、羅某還持刀沿街追砍王某。王某同伙的范某、周某、葉某等人見(jiàn)狀，也拿砍刀一起與李某、羅某對(duì)砍，羅某見(jiàn)狀遂逃跑，但被葉某一刀砍倒在地上，范某、周某、王某、葉某持刀圍砍倒地的羅某，王某、葉某共同與李某互砍，周某、范某繼續(xù)刀砍羅某，造成現(xiàn)場(chǎng)路段交通秩序混亂。后被他人制止，分別攜刀離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。經(jīng)鑒定，王某、姚某、羅某的傷情均屬輕微傷。

爭(zhēng)議問(wèn)題

在案件辦理過(guò)程中，對(duì)王某一方多人持刀行兇涉嫌聚眾斗毆罪不持異議。但是，在認(rèn)定李某、羅某涉嫌尋釁滋事罪時(shí)，二人的犯罪前科是否屬于法律規(guī)定的未成年人犯罪記錄封存內(nèi)容，可否解除封存并作為此次犯罪的量刑情節(jié)? 這涉及對(duì)刑事訴訟法第286條規(guī)定的犯罪記錄封存條款的理解和適用。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人犯罪記錄封存制度確立后，除了特定查詢外，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)封存，不得使用，包括刑事訴訟中相關(guān)的法律文書都不得體現(xiàn)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的未成年人犯罪記錄封存制度不是消滅制度，如果再次犯罪，應(yīng)當(dāng)查詢后，分別情況確定是否適用。

筆者同意第二種意見(jiàn)。

評(píng)析

（一）我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度的法制進(jìn)程

犯罪記錄是國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員情況的客觀記載。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部的法發(fā)〔2012〕10號(hào)《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》，其包括未成年人犯罪記錄的封存、消滅等內(nèi)容。未成年人犯罪前科消滅制度，是指曾經(jīng)受過(guò)有罪宣告的未成年人，條件具備時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)通過(guò)一定形式，注銷其有罪記錄，以減少社會(huì)歧視的幫扶制度?！堵?lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》（即“東京規(guī)則”）第19條明確規(guī)定，未成年犯罪人所有的報(bào)告包括法律記錄……；記錄在未成年犯罪人釋放時(shí)應(yīng)封存，并在適當(dāng)時(shí)候予以銷毀?！堵?lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》（即“北京規(guī)則”）第8條及第21條明確規(guī)定，未成年犯罪人享有隱私權(quán)，其犯罪材料不應(yīng)當(dāng)公布，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪的事實(shí)材料保密，不得向外界第三方公布或利用，也不得在未來(lái)的案件中引用。在域外立法方面，德國(guó)《青少年刑法》第97條規(guī)定：“少年刑事法官確信，被判刑少年的行為無(wú)可挑剔，證實(shí)已具備正派品行時(shí)，法官可依其職權(quán)，或者被判少年、其監(jiān)護(hù)人或法定代理人的申請(qǐng)，宣布消除其前科記錄?！比毡尽渡倌攴ā返?0條規(guī)定：“少年犯刑期執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行，適用有關(guān)人格法律的規(guī)定，在將來(lái)視為未受過(guò)刑罰處分?！泵绹?guó)、法國(guó)、俄羅斯等國(guó)家均確立有“未成年人犯罪記錄消滅制度”，即在未成年犯罪人刑滿釋放后，依職權(quán)或依申請(qǐng)消除其犯罪記錄，視其為未曾犯罪。

未成年人犯罪記錄封存制度，即不完全消滅未成年人的犯罪記錄，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，通過(guò)技術(shù)性操作嚴(yán)格限制未成年人犯罪記錄被查閱。我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度建立是國(guó)家刑事法律政策不斷演進(jìn)的結(jié)果，從試點(diǎn)未成年人犯罪記錄消滅制度到最終刑事訴訟法修改中確立為未成年人犯罪記錄封存制度。2008年，中央政法委《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問(wèn)題的意見(jiàn)》提出要“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”，這是我國(guó)關(guān)于未成年人刑事政策中第一次正式提出未成年人犯罪記錄消滅制度。2009年，最高人民法院《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》提出，“要配合有關(guān)部門有條件的建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果”。2010年，中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、共青團(tuán)中央聯(lián)合制定了《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見(jiàn)》,要求對(duì)違法和輕微犯罪的未成年人,有條件的地區(qū)可以試行行政處罰和輕罪紀(jì)錄消滅制度。2013年1月1日，第二次修正的刑事訴訟法正式實(shí)施。該法第275條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！痹撘?guī)定的出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度的正式確立。2018年10月26日，第三次修正并頒布實(shí)施的刑事訴訟法第286條也作了同樣的規(guī)定。

（二）未成年人犯罪記錄封存的法律定位辨析

1．犯罪記錄封存不能等同于犯罪記錄消滅。對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封存，僅僅是保持相關(guān)犯罪記錄的封閉和秘密狀態(tài)，不同于前科消滅中將犯罪記錄銷毀的做法，特定單位在有法定事由時(shí)依然可以遵循特定程序進(jìn)行查詢。如果主張未成年人重新犯罪時(shí)，前科不能作為量刑處罰的情節(jié)，犯罪記錄封存后，未成年犯不再被視為曾經(jīng)犯罪和受過(guò)刑罰處罰，就突破了封存的效果，產(chǎn)生前科消滅的作用。而我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度只是為了使未成年犯罪人順利復(fù)歸社會(huì)，保障其不受歧視和不公待遇而設(shè)，并不含有銷毀其曾經(jīng)犯罪的客觀事實(shí)之效果，更無(wú)意縱容未成年人一再犯罪危害正常的社會(huì)秩序。

2．未成年人再次犯罪時(shí)將其被封存的犯罪記錄完全排除在外于法無(wú)據(jù)。我國(guó)刑法第65條明確規(guī)定不滿十八周歲的人不構(gòu)成一般累犯，數(shù)罪并罰條款中并沒(méi)有將犯罪記錄被封存的未成年人排除在外。由此可知犯罪記錄的封存并不改變?cè)撐闯赡耆嗽?jīng)犯罪的事實(shí)，目前我國(guó)也沒(méi)有任何法律條文明確規(guī)定被封存的犯罪記錄不得在以后該人再犯罪時(shí)的追訴程序中使用，因此不能當(dāng)然地認(rèn)為封存犯罪記錄將產(chǎn)生前科消滅的結(jié)果。犯罪記錄封存后，在刑罰執(zhí)行期間再犯罪，此時(shí)被封存的犯罪記錄是犯新罪后刑罰裁量的法定依據(jù)，屬于基礎(chǔ)性的事實(shí)，一旦排除則易使刑罰裁量失衡，故不能因?yàn)檫^(guò)分追究對(duì)未成年人的隱私保護(hù)而忽視法律的嚴(yán)肅性和刑罰的社會(huì)防衛(wèi)功能。

3．未成年人再次犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)性增大。犯罪記錄封存的主要作用在于弱化未成年人的犯罪“標(biāo)簽”心理，使其順利回歸社會(huì)，進(jìn)一步降低未成年犯的重新犯罪率。如果再次犯罪就在一定程度上體現(xiàn)了未成年人的悔改有問(wèn)題，此時(shí)仍一味強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人刑罰寬緩，將不利于未成年人認(rèn)清自身的錯(cuò)誤，反而易使其肆意妄為，認(rèn)識(shí)不到法律的威嚴(yán)，不利于其后續(xù)的改造和對(duì)其進(jìn)行有效幫教。

4．犯罪記錄查詢實(shí)際上是犯罪記錄封存的例外適用規(guī)定。犯罪記錄允許司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以查詢，應(yīng)視為法律在特定條件下允許司法機(jī)關(guān)可以使用。如果封存之后一概不能使用，無(wú)異于犯罪記錄消滅。但立法者在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)沒(méi)有采用犯罪記錄消滅的立法模式。所以，封存并不意味著絕對(duì)不能使用。如未成年人前罪被判處緩刑，進(jìn)行了犯罪記錄封存，該人又在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪，應(yīng)否撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，也涉及已經(jīng)封存的犯罪記錄能否使用的問(wèn)題。對(duì)此，司法實(shí)踐中當(dāng)未成年時(shí)的犯罪記錄是再次犯罪后刑罰裁量的法定依據(jù)，對(duì)定罪量刑具有實(shí)質(zhì)性的影響時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)予以評(píng)價(jià)并在相關(guān)文書中記載，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪仍應(yīng)數(shù)罪并罰。

（三）未成年人犯罪記錄封存后再次犯罪時(shí)對(duì)其前科的法律適用

2012年，隨著修訂后的刑事訴訟法確立了未成年人犯罪記錄封存制度，“兩高三部”出臺(tái)的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》，明確建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第459～495條，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第484～509條，公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》306～321條對(duì)未成年人犯罪記錄封存都作了相應(yīng)規(guī)定。

考察我國(guó)刑事法律規(guī)范及刑事司法解釋等規(guī)范性文件，對(duì)未成年人犯罪記錄前科的封存都有規(guī)定，但對(duì)判決生效后再次犯罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪問(wèn)題如何處理?僅有2 0 13年1月1日施行的最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟監(jiān)督規(guī)則》第506條和公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第320條第3款有對(duì)發(fā)現(xiàn)漏罪，且要數(shù)罪并罰后被執(zhí)行五年以上有期徒刑以上刑罰的情況，才有對(duì)其犯罪記錄解除封存的規(guī)定。同年施行的“兩高三部”《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》四部國(guó)家刑事規(guī)范性文件都未規(guī)定發(fā)現(xiàn)再次犯罪時(shí)，如何對(duì)待未成年人已被封存的犯罪記錄問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在國(guó)家刑事法律及司法解釋等規(guī)范性文件未作規(guī)定的情況下，對(duì)未成年人已經(jīng)封存的犯罪記錄的處理應(yīng)作不同的區(qū)分：

1．未成年人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，對(duì)其犯罪記錄予以封存，可按照法律規(guī)定進(jìn)行查詢，以后不再犯罪或未發(fā)現(xiàn)漏罪的，視同前科消滅。因此，未成年人犯罪被判處超過(guò)五年有期徒刑刑罰的，對(duì)其犯罪記錄不予以封存。其依據(jù)為刑事訴訟法第286條、刑法第65條第1款規(guī)定的不滿十八周歲的人再次犯罪不構(gòu)成一般累犯，“兩高三部”《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》第2條第（四）項(xiàng)：根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)未成年人保護(hù)工作的實(shí)際，建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，對(duì)于犯罪時(shí)不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)予以封存。犯罪記錄被封存后，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人的犯罪記錄可以作為工作記錄予以保存。

2．未成年人犯罪記錄封存后，發(fā)現(xiàn)漏罪的。如果漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄解除封存，實(shí)行數(shù)罪并罰。如果漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行不滿五年有期徒刑刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄繼續(xù)保持封存，對(duì)其漏罪按照刑法第87條、88條、89條的時(shí)效規(guī)定確定追訴與否。其依據(jù)為2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟監(jiān)督規(guī)則》第506條：被封存犯罪記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄解除封存。公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第320條第3款：被封存犯罪記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，合并被判處五年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪記錄解除封存。

3．未成年人犯罪記錄封存后，再次犯罪的。由于刑事法律及司法解釋并未明確規(guī)定，故仍應(yīng)當(dāng)按照刑法第四章刑罰的具體運(yùn)用中有關(guān)累犯、數(shù)罪并罰、緩刑、假釋等條款的規(guī)定執(zhí)行。如刑法第65條第1款規(guī)定的不滿十八周歲的人再次犯罪不構(gòu)成一般累犯。第71條：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。第77條：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。第86條：被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照本法第71條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。

（四）本案中未成年人犯罪記錄前科應(yīng)作為量刑時(shí)的法定情節(jié)

本案中，李某、羅某有預(yù)謀地?cái)y帶砍刀尋釁報(bào)復(fù)王某，造成雙方多人在公共場(chǎng)所聚眾持刀互砍，嚴(yán)重破壞當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序，情節(jié)惡劣，已涉嫌尋釁滋事罪。此時(shí)李某27周歲，羅某19周歲。李某年僅15周歲就重傷他人被判處緩刑，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，也僅僅17周歲又再次故意傷害他人犯罪被撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。現(xiàn)與羅某持刀尋釁滋事，第三次犯罪。羅某也是年僅15周歲就重傷他人被法院判處緩刑，尚在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)又與李某持刀尋釁滋事，第二次犯罪。

對(duì)李某、羅某二人而言，都是在15周歲的時(shí)候故意重傷他人，可見(jiàn)其主觀惡性，但在當(dāng)前的未成年人刑事司法政策下，法院都從輕判處并適用緩刑，進(jìn)行社區(qū)矯正，但實(shí)際效果并不理想，他們都在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)再次故意犯罪，李某甚至還第三次故意犯罪。對(duì)此類屢教不改的犯罪分子，對(duì)他們未成人犯罪的前科情節(jié)，如果不進(jìn)行查詢并體現(xiàn)在刑事訴訟法律文書中，作為對(duì)他們量刑的情節(jié)，于法于情都說(shuō)不過(guò)去，特別是涉及要撤銷緩刑實(shí)行數(shù)罪并罰的，否則將致使緩刑失去了刑事立法應(yīng)有之義。

2018年9月26日，松溪縣人民檢察院以松檢公刑訴〔2018〕91號(hào)起訴書對(duì)李某、羅某尋釁滋事一案提起公訴，并列明二人的未成年人犯罪記錄。同年12月28日，松溪縣人民法院經(jīng)過(guò)審理，以〔2018〕閩0724刑初95號(hào)刑事判決，認(rèn)定李某、羅某借故生非，共同持兇器隨意毆打他人，其行為均已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第293條第一款第一項(xiàng)，都已構(gòu)成尋釁滋事罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，根據(jù)二人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，判處李某有期徒刑1年4個(gè)月；羅某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第77條第一款、第69條，撤銷其原判緩刑，以尋釁滋事罪判處其有期徒刑1年，合并原判刑罰有期徒刑1年6個(gè)月，實(shí)行數(shù)罪并罰，決定判處有期徒刑2年1個(gè)月。