曹晶晶

【摘要】民間借貸作為現(xiàn)代金融領(lǐng)域的后發(fā)者，相關(guān)的法律規(guī)制在我國起步較晚，基本散見于各種法律和規(guī)章里。而僅有的一部專門性司法解釋是于2015年9月實施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，雖其一定程度上緩解了司法實踐中所面臨的諸如對最高利率、當(dāng)事人證明責(zé)任和虛假訴訟等問題，結(jié)束了對民間借貸主體范圍的爭議。但仍舊存在民間借貸與其他金融行為界限模糊，目前對高利貸評價標(biāo)準(zhǔn)尚無統(tǒng)一認識等問題。因此，應(yīng)借鑒民間借貸法律規(guī)制合理之處于域外相關(guān)國家及我國港臺地區(qū)，進而提出相應(yīng)完善的立法建議，促使民間借貸日后發(fā)展更為健康，社會經(jīng)濟環(huán)境更加和諧。

【關(guān)鍵詞】民間借貸 法律規(guī)制 監(jiān)管政策

一、民間借貸在我國的發(fā)展趨勢

（一）生活型借貸轉(zhuǎn)向生產(chǎn)型借貸。市場經(jīng)濟引發(fā)社會成員商品意識的同時也提高了普通民眾的生活水平，雖因生活所需的民間借貸時有發(fā)生，但次數(shù)逐漸降低。與此相應(yīng)的生產(chǎn)領(lǐng)域抑或零售領(lǐng)域，在接觸到市場觀念并意圖融入市場經(jīng)濟中所發(fā)生的碰撞，導(dǎo)致某些個體企業(yè)、中小企業(yè)甚至大公司都會經(jīng)常頻繁對資金產(chǎn)生需求。但縱觀目前金融業(yè)，對資金產(chǎn)生龐大的需求從正規(guī)渠道難以滿足，所以促使民間借貸在此基礎(chǔ)上應(yīng)運而生并迅速得以發(fā)展，頻率也更加繁泛。

（二）無償借貸向有償借貸轉(zhuǎn)變。由于人們對市場經(jīng)濟變化及資本意識的逐漸清晰，發(fā)生在親朋好友間無償借貸被基于理性以優(yōu)化資本為目的的處理資金模式取而代之，民間借貸也從初始不約定利息日漸演變?yōu)樵黾邮杖氲挠袃斀栀J。甚至因為從正規(guī)金融機構(gòu)獲得貸款與企業(yè)需求不均衡，部分民間借貸甚至演變?yōu)楦呃J。從中國裁判文書網(wǎng)中的眾多案例可看出，涉及民間借貸案件也基本均約定利息，雖數(shù)據(jù)不全然詳盡，但顯然得出有償性借貸已成為主流的結(jié)論。

（三）借貸范圍逐步擴大。最初的民間借貸局限于空間性和地域性，所涉及范圍并不廣泛，往往在市縣范圍間。但隨著交通改善、互聯(lián)網(wǎng)科技的運用，世界呈現(xiàn)一體化趨勢，自然人可了解的事物呈現(xiàn)多而繁雜態(tài)勢，社交范圍被增廣，空間性和地域性顯然已無法束縛社會成員的交往范圍，從而導(dǎo)致民間借貸涉及的范圍也被無限擴大，甚至國界間都已無局限。所以，突破地域范圍的借貸也更為合理。再者，對民間借貸本身所特有的屬性與它全部內(nèi)容進行定義，所有發(fā)生在國家金融監(jiān)管之外的借貸活動，并不固化于可以發(fā)生在個人之間、個人與組織之間，也可以發(fā)生在組織與組織之間。

二、民間借貸法律規(guī)制存疑之處

（一）法律法規(guī)體系尚未完善?，F(xiàn)行的政策指導(dǎo)型文件、法律與司法解釋、行政法規(guī)與行政規(guī)章基本都只規(guī)定了民間借貸的一隅。而經(jīng)濟發(fā)展和民間借貸形式多樣化隨之導(dǎo)致了滯后的法律法規(guī)明顯難以系統(tǒng)梳理民間借貸所呈現(xiàn)的問題。在對民間借貸整體監(jiān)督過程中僅依靠政府政策和央行文件，并無切實可行的法律予以規(guī)范。目前較為詳盡對民間借貸進行規(guī)制的僅是最高人民法院頒布的《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》，其中對民間借貸基本常見問題的處理方法針對性的進行了規(guī)定，但現(xiàn)今并無將實體法和程序法進行詳細落實，缺乏專門性法律對民間借貸進行引導(dǎo)和約束，全面去涵蓋民間借貸運行過程中的優(yōu)勢和問題。

（二）利率管制不合理且欠缺對高利貸的規(guī)制。司法解釋對利率上限與復(fù)利做出規(guī)定意在保護出于弱勢地位的借款人，避免放貸人利用計收復(fù)利將借貸變?yōu)閷嵸|(zhì)上的高利貸來對借款人進行盤剝。2015年最高院頒布的《民間借貸司法解釋》中對于利率上限相較于1991年所頒布的《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》一刀切式的四倍利率上限的限制革新，不置可否實為一種進步，但依舊招致諸多批評。因法律干預(yù)實際上限制借貸雙方自主協(xié)商達成合理利率的權(quán)利，使部分借款人失去了借款機會，畢竟利率高低應(yīng)由市場資金供求關(guān)系所控制。此外，在市場真實利率高于法律規(guī)定利率上限時，放貸人必然會通過預(yù)扣利息、簽訂陰陽合同等手段來規(guī)避限制，最終導(dǎo)致借款人依舊需支付的利息額度高于法律限制，法院審理案件難度也將因監(jiān)管和違約發(fā)生后放貸人的種種規(guī)避行為而增加。此外，雖對此類行為持否定態(tài)度，但并無設(shè)置任何懲罰措施，即使高額利率放貸人在訴訟中敗訴，損失也僅是無法獲取超過上限的利率，其本身高額利率放貸行為及采取規(guī)避手段方式所產(chǎn)生的違法成本幾乎為零。

（三）網(wǎng)絡(luò)平臺貸款征信系統(tǒng)缺乏監(jiān)督。P2P借貸平臺為資金短缺問題提供新融資渠道，成為推動普通金融的重要力量。但網(wǎng)絡(luò)借貸屬風(fēng)險不斷積增的新生事物，存在準(zhǔn)入門檻低、行業(yè)發(fā)展失范等亂象。我國法律法規(guī)和監(jiān)管缺失，并未詳盡規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸平臺行為。監(jiān)督主體不明確、監(jiān)管內(nèi)容不詳細等問題均對網(wǎng)絡(luò)借貸安全存在影響。在缺乏健全的個人征信體系，信用等級評價制度方面也未趨于完善，造成信息可靠性降低，加之網(wǎng)絡(luò)借貸平臺中三方信息存在嚴重不對等，借貸行為也普遍處于無擔(dān)保狀態(tài)，徒增了借貸風(fēng)險，倘若借款人拒絕還款則直接導(dǎo)致貸款人遭受經(jīng)濟損失?，F(xiàn)階段政府也并未對第三方交易平臺實施有效監(jiān)控，實現(xiàn)對資金來源、去向、用途的核實管理，從而降低網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的風(fēng)險，保證借貸安全。

（四）民間借貸與非法集資犯罪界限模糊。正因民間借貸立法存在滯后性，缺乏詳細統(tǒng)一的規(guī)范，從而導(dǎo)致民間借貸易于與非法集資犯罪界限交織模糊，為司法機關(guān)審理此類案件造成了極大困惑。在”吳英集資詐騙案”中，吳英負債累累仍進行集資行為，用集資款設(shè)立多家公司，以公司名義購買大量動產(chǎn)、不動產(chǎn)，并進行各種投資。此案判決后，社會和學(xué)界均引起了巨大反響，爭議主要圍繞吳英是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪及量刑是否過重這三點。吳英案產(chǎn)生爭議正是因為法律對民間借貸和非法集資犯罪的規(guī)定究竟是符合刑法所規(guī)制的犯罪行為還是民商法規(guī)定的合法借貸。傳統(tǒng)上對兩者的區(qū)分主要依靠涉案金額大小來認定其合法與否，因為金額多少具有判斷量刑大小的功能。但大多數(shù)案件并不具備完善的認定功能，而且會產(chǎn)生一定的不公平性，難以對民間借貸和非法集資犯罪進行罪與非罪的精確界定，降低了法律嚴肅性的同時，亦降低了法律的權(quán)威性。

三、民間借貸法律規(guī)制的域內(nèi)外經(jīng)驗

（一）美國有關(guān)民間借貸的法律規(guī)制。信用社是美國最早行程且影響力頗大的民間借貸形式，政府對信用社采用聯(lián)邦政府和州政府雙軌制監(jiān)管模式，完善了金融體系，使其成為正規(guī)金融機構(gòu)有益補充，滿足了信用社成員的資金需求。同時，以信用擔(dān)保、銀行貸款、金融投資機構(gòu)等多層體系輔之，解決了融資難的問題。國會頒布的《中小企業(yè)法》，明確了民間金融中中小企業(yè)管理局的監(jiān)管地位，為保障借貸的合法性也明確規(guī)定了企業(yè)融資中的資金認定問題。在利率問題上，美國以借貸雙方當(dāng)事人意思自治規(guī)定最高利率為方式，用以保護借貸關(guān)系中處于弱勢的借款人及保證了民間借貸的高利潤性，維護了借貸市場的健康穩(wěn)定的發(fā)展。2012年美國生效的《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》中信息披露制度最為突出，其要求對信息嚴格審查，確保信息的真實性，保護了出借的合法利益，從而保障民間融資的健康發(fā)展。

（二）德國有關(guān)民間借貸的法律規(guī)制。據(jù)《聯(lián)邦金融市場監(jiān)督法》相關(guān)規(guī)定，德國以貸款監(jiān)督局、證券交易監(jiān)督局及貸款監(jiān)督局為基礎(chǔ)，重新建構(gòu)了金融市場監(jiān)督局，強調(diào)對金融市場自我調(diào)節(jié)基礎(chǔ)上進行宏觀調(diào)控，重視內(nèi)控制度的建設(shè)，擺脫常規(guī)性監(jiān)督，此舉維護了金融市場的安全也不失效率。德國民間借貸分為民事和商事借貸兩大類，對不同的借貸種類設(shè)置的利率規(guī)定也有所不同，保障了消費者弱勢地位和商事主體間真實意思的表達，保證了商事自主性和穩(wěn)定性。對于消費性借貸，德國法律規(guī)定借貸利率不得超過借貸本金的30%，而對商事借貸卻并未進行剛性的上限限制，一般以善良風(fēng)俗和真實意思表示為標(biāo)準(zhǔn)來斷定利率的有效與否?？v觀德國民間借貸相關(guān)法律監(jiān)管制度，其保證民間借貸自由度的同時監(jiān)管借貸風(fēng)險，正是此種自由與限制的融合，造就了德國和諧的金融環(huán)境穩(wěn)步發(fā)展。

（三）我國港臺地區(qū)的民間借貸法律規(guī)制。1、我國香港有關(guān)民間借貸的法律規(guī)制。因相對金融自由度較高，民間借貸在我國香港屬歷史悠久的融資形式。最主要分為兩類，一類是放貸機構(gòu)，一類是以借款人提供財務(wù)作質(zhì)押為前提，在約定期限內(nèi)提供有償融資服務(wù)的非銀行金融機構(gòu)，稱之為地下錢莊或”典當(dāng)行”。1984年香港出臺的《當(dāng)押商條例》旨在引導(dǎo)典當(dāng)行規(guī)范化經(jīng)營，防止地下不正當(dāng)操作，利用“持業(yè)牌照”指明當(dāng)押商經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)必須履行的義務(wù)，較好地規(guī)制了典當(dāng)行的經(jīng)營行為。另，《放債人條例》的頒布則適逢其時的從放貸主體、借款利率、借款協(xié)議等方面規(guī)制民間借貸市場。2002年制定并出臺的《放債人營運守則》也向進入經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)的放債人提出明確的行為規(guī)范要求，在行業(yè)自律和國家雙重監(jiān)管之下，香港放債組織迅速而規(guī)范發(fā)展壯大，對經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮起到了至關(guān)重要的促進作用。2、我國臺灣有關(guān)民間借貸的法律規(guī)制。臺灣民間借貸因不斷發(fā)展出現(xiàn)了多種組織形式，經(jīng)歷了地下錢莊、當(dāng)鋪的盛行，到抵押借款、企業(yè)職工集資的興起，再到地下投資公司的出現(xiàn)，這些形式中最主要并且影響最大的則是合會。未立法前合會糾紛主要依靠道德和判例來處理，針對合會覆蓋面愈發(fā)廣泛發(fā)展順勢出臺了《臺灣合會儲蓄業(yè)管理條例》，確立其為法律規(guī)范對象并納入民事和刑事法律關(guān)系所調(diào)整范圍。1999年頒布的《民法債編》為使合會運作規(guī)范公開透明化，更為詳細規(guī)定了其定義、契約條款、責(zé)任義務(wù)等可行性操作，從而引導(dǎo)合會作為正規(guī)金融的補充正規(guī)化發(fā)展，受到法律監(jiān)管，使其有效促進臺灣地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展。

四、完善我國民間借貸法律規(guī)制的路徑

（一）創(chuàng)制擬定民間借貸法。民間借貸是由我國歷史成然延續(xù)下來的法律領(lǐng)域，現(xiàn)今也已成為法院審理第二大類型案件，但其仍舊長期處于未明確法律依據(jù)狀態(tài)。僅《合同法》中按民法權(quán)利體系要求將民間借貸囊括至借款合同中，實然從民間借貸中所產(chǎn)生的囹圄中解脫。最高人民法院《規(guī)定》的出臺也與以往立法相較具有重大突破，規(guī)避歧義的產(chǎn)生也明確了企業(yè)間借貸的合法性，同時規(guī)定借貸年利率界定范圍，但就整體而言與外界期盼已久的民間借貸陽光化依存差距。我國首部關(guān)于民間借貸的地方立法一一《溫州民間融資管理條例》實現(xiàn)了關(guān)于民間借貸專門立法的零突破，但并非優(yōu)中之擇。因為條例為行政法規(guī)，雖為規(guī)制民間借貸的專門立法但難以起到統(tǒng)領(lǐng)作用，與現(xiàn)行《合同法》《刑法》相較法律位階低。再者，行政法規(guī)調(diào)整范圍與民間借貸規(guī)制在程序法和實體法兩者間的側(cè)重點不相稱，不利于法律規(guī)范的整合?？傊?，應(yīng)從立法層面承認民間借貸的合法性，從內(nèi)容方面調(diào)整完善現(xiàn)行民間借貸存在的問題，借鑒現(xiàn)行法律形式來結(jié)合實際情況制定適宜我國國情的《民間借貸法》，用以完善我國民間借貸法律制度。

（二）完善利率機制及將高利貸犯罪入刑。不同因素決定了各民間借貸之間能承受的利率上限不盡相同，不能簡單地一并論之，應(yīng)依據(jù)各自的特點細分利率上限，避免放貸人為追求市場真實利率而規(guī)避管制，才方可在保護借款人的同時保障雙方自由協(xié)商的權(quán)利。筆者建議民間借貸可參照現(xiàn)實情況，依據(jù)借貸地域、資金用途、借貸期限的不同，合理設(shè)置多層次的利率上限決定機制。但即便存在合理的利率可獲得合法利息，高利貸也層出不窮，只有刑事懲治時才讓他們有所忌憚。我國高利貸者可能被懲治的情形僅有一是高利貸行為與黑惡勢力聯(lián)結(jié)用暴力逼債等行為造成人身傷亡，二是高利貸者隱瞞真實利率使用訴訟手段規(guī)避利率上限的規(guī)制，情節(jié)嚴重則可能構(gòu)成《刑法修正案（九）》中新增加的虛假訴訟罪，而單純高利貸行為尚未被認定犯罪，幾乎違法成本為零。筆者建議，可參照我國香港實施的《放貸人條例》，規(guī)定利率高于60%即屬高利貸違法犯罪行為，48%到60%利率區(qū)間內(nèi)則由法官判斷構(gòu)成高利貸犯罪與否，并在《刑法》非法經(jīng)營罪中新增高利貸犯罪內(nèi)容。也可參照日本采取的民刑合一做法，借貸中約定利率高于法律規(guī)定的，借貸合同無效的同時還要追究放貸人的刑事責(zé)任，在實踐中對防范、打擊高利貸行為起到良好效果。

（三）完善網(wǎng)絡(luò)平臺借貸的法律制度?，F(xiàn)實借貸中的貸前審查制度較大程度上降低了貸款風(fēng)險，確保了貸款活動順利展開，因為銀行金融機構(gòu)在放貸前以預(yù)先審核了借款人相關(guān)材料和條件，核實借款人符合相關(guān)要求才予以發(fā)放貸款。然而，相較于現(xiàn)實借貸，網(wǎng)絡(luò)借貸存在著主體信息不對稱、信息量不足等問題。因此，有必要在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺中介入貸前審查機制，對于風(fēng)險防控具有相當(dāng)大的作用。針對網(wǎng)絡(luò)平臺貸款征信系統(tǒng)不完善缺乏監(jiān)督的問題，筆者認為在網(wǎng)絡(luò)借貸中僅平臺一方審查，借款人對貸款人的信息缺失，易造成潛在隱患。應(yīng)在整個國家范圍內(nèi)形成聯(lián)合機制，實現(xiàn)個信信用系統(tǒng)的資源互通，使監(jiān)管更具針對性。監(jiān)督部門應(yīng)嚴格審查借貸平臺與擔(dān)保公司的資質(zhì)和能力等信息，對兩者合作過程中的行為進行規(guī)制，防止出現(xiàn)自擔(dān)保的情形。為防止借貸人逾期拒不歸還資金的問題，也應(yīng)完善風(fēng)險儲備金制度和建立第三方擔(dān)保制度。對此可借鑒我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定的存款準(zhǔn)備金制度和《公司法》中的法定公積金制度，在出借人在借款人逾期仍未償還借款時，可根據(jù)規(guī)定用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺風(fēng)險儲備金債權(quán)讓與方式償還部分或全部借款，來保障出借人的收益權(quán)，也可在一定程度上削減網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所需承擔(dān)的相關(guān)風(fēng)險。

（四）嚴格區(qū)分民間借貸與非法集資犯罪的界限。因民間借貸與非法集資犯罪界限模糊，常使案件處于一種灰色地帶，考慮到刑法謙抑性和民法的意思自治，我們應(yīng)嚴格區(qū)分民間借貸與非法集資犯罪界限，既不能過度解釋將其認定犯罪，也不能放縱違法行為承認其合法性。民間借貸中借款行為普遍為緩解當(dāng)下的緊急事宜，具有用錢緊迫性的特點，而法人、其他組織向自然人以及法人、其他組織之間發(fā)生借貸的目的也只為生產(chǎn)、經(jīng)營需要。因此，以上兩者無論借貸行為的目的都具有正當(dāng)性。而集資詐騙罪中借款只是一種犯罪表現(xiàn)形式，借款人主觀上一般以非法占有借款為目的，以高額利潤作為借款回報，使人們產(chǎn)生錯誤的認識，將吸收來的錢款收歸自己所有?？梢?，“非法占有目的”在主觀認定上的劃分是民間借貸與集資詐騙罪的關(guān)鍵。對此，可從借貸發(fā)生的理由、借款實際用途及借款人償還能力以及借款人歸還意愿及歸還時間進行認定，以此來區(qū)分民間借貸與非法集資犯罪。

結(jié)語：民間借貸的出現(xiàn)推動了金融市場的改革，為人們投資提供了更為便捷的渠道，彌補了國家銀行信貸不足。但由于民間借貸自發(fā)起源于民間有一定隱蔽性，其存在的問題也慢慢的浮出水面。參考域外國家和我國港臺地區(qū)的實踐，它們在承認民間借貸的合法性的同時也無一例外的對民間借貸采取了嚴格的法律規(guī)制，尤其加強對民間借貸活動監(jiān)管。反觀我國對民間借貸的法律規(guī)制仍存不足，對民間借貸活動缺乏監(jiān)管。所以應(yīng)結(jié)合我國實際國情對民間借貸的現(xiàn)狀與現(xiàn)有規(guī)定進行描述與解析，從法律法規(guī)、監(jiān)督制度、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的規(guī)制及民間借貸與非法集資犯罪的界限等方面對民間借貸提出相應(yīng)立法建議，從而實現(xiàn)對民間借貸的有效監(jiān)管，讓民間借貸成為正規(guī)金融最有利的補充。