張學(xué)博 丁卉

〔摘要〕土地制度作為國家對生產(chǎn)關(guān)系的一項極重要的安排，是各個制度的重要基石。黨的十八屆三中全會《決定》明確了農(nóng)村土地制度改革的方向和任務(wù)，這項改革和黨的十九大報告中提出的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略密切相關(guān)。其中的主要的問題有“三權(quán)分置”改革、土地承包關(guān)系的穩(wěn)定、規(guī)模經(jīng)營與小農(nóng)戶發(fā)展關(guān)系的維護、耕地保護制度的強化以及農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、農(nóng)村集體土地征收制度完善等。要妥善解決這些問題，必須精準(zhǔn)掌握此項改革所面臨的時代要求和形勢變化，抓住改革的重點和主線，注重制度創(chuàng)新，推進鄉(xiāng)村振興。

〔關(guān)鍵詞〕農(nóng)村土地制度改革;“三權(quán)分置”;新中國成立70周年;鄉(xiāng)村振興

〔中圖分類號〕F321.1?〔文獻標(biāo)識碼〕A?〔文章編號〕2095-8048-（2019）03-0015-13

一、問題的提出

中華人民共和國成立以來，農(nóng)村土地制度改革歷來被黨和國家高度重視。土地制度作為國家對生產(chǎn)關(guān)系的一項極重要的安排，是其他制度的重要基石。黨的十九大報告正式提出的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，成為新時代“三農(nóng)”工作的總抓手。農(nóng)村集體土地制度改革作為鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略重要組成部分，事關(guān)我國改革發(fā)展全局，對保障農(nóng)民合法權(quán)利、增加農(nóng)民收入、縮小城鄉(xiāng)差距，全面建成小康社會有著重要意義。

2018年12月23日，國務(wù)院在十三屆全國人大常委會第七次會議上提出了對《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》的修正案草案。這是《土地管理法》自1986年公布以來第4次修訂，其主要修訂內(nèi)容涉及幾個方面：一是允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，刪除“從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)使用土地的，必須使用國有土地或者征為國有的原集體土地”的規(guī)定;二是對土地利用總體規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體建設(shè)用地，允許土地所有權(quán)人通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用;三是完善農(nóng)村征地模式，允許進城落戶的村民有償退出宅基地。另外，這也是《城市房地產(chǎn)管理法》自1994年公布以來第3次修訂，主要修訂內(nèi)容為：關(guān)于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地必須先征收為國有后才能出讓的規(guī)定，新增加一句“法律另有規(guī)定的除外”，以銜接土地管理法修改，掃清集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙。上述修正案草案的有關(guān)內(nèi)容是積極探索和推動農(nóng)村土地改革的重要理論成果和法治成果。深化土地制度改革的目的是保障農(nóng)民對土地的使用權(quán)，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入，提高土地利用效率。取消從事非農(nóng)建設(shè)使用土地必須通過國有出讓的方式，不僅可以讓農(nóng)村集體對土地使用擁有決定權(quán)，同時還能大幅度降低時間成本和尋租成本，優(yōu)化土地配置利用。允許進城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，有助于增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入，提高農(nóng)民購買力，縮小城鄉(xiāng)收入差距，對于推進城鎮(zhèn)化有積極作用?？v觀立法沿革，《土地管理法》的出臺和修訂體現(xiàn)了對經(jīng)濟社會現(xiàn)實發(fā)展需求的及時回應(yīng)。

本文立足于新中國70年來我國農(nóng)村土地制度改革與發(fā)展的歷史背景，從法理層面審思近來我國土地改革政策創(chuàng)新中所面臨的主要問題，對于農(nóng)村土地改革“三權(quán)分置”法理爭議，現(xiàn)行《土地管理法》對集體土地入市嚴(yán)格限制的合憲性等問題進行探討，為鄉(xiāng)村振興視野中的農(nóng)村土地制度改革提供建設(shè)性意見。

二、我國農(nóng)村土地制度的歷史溯源及現(xiàn)狀發(fā)展

（一）農(nóng)村土地制度的實踐變遷與制度回應(yīng)

中華人民共和國成立以來，我國農(nóng)村土地制度根據(jù)現(xiàn)實需要，經(jīng)歷了“農(nóng)民所有——集體所有——集體土地所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”等三種形式土地制度改革。

1.農(nóng)民土地所有制

新中國成立后至1956年三大改造完成前，我國農(nóng)村土地制度是農(nóng)民土地所有制。1949年，《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》規(guī)定了農(nóng)村土地基本制度，即“有步驟地將封建半封建土地所有制改變?yōu)檗r(nóng)民土地所有制”，“凡實行土地改革的地區(qū)，必須保護農(nóng)民已得土地所有權(quán)”。1954年中華人民共和國憲法正式確立了農(nóng)民的土地所有權(quán)。①

2.集體土地所有制

1956年三大改造完成后至改革開放前，我國確立了農(nóng)村集體土地所有制，并且禁止任何形式的集體土地轉(zhuǎn)讓。1962年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第21條規(guī)定：“生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣?！鞭r(nóng)村土地經(jīng)營決定權(quán)由集體組織作為所有者身份而享有，最終決定權(quán)由政府通過計劃指令實際掌控，而農(nóng)民對土地不享有剩余索取權(quán)，從而高效地為城市工業(yè)快速積累提供剩余產(chǎn)品?！?〕集體土地基本只能用于農(nóng)業(yè)用途，國家壟斷一切非農(nóng)建設(shè)，并通過征收取得土地、依照計劃利用土地?！?〕事實證明，這樣的“集體所有、集體經(jīng)營”的土地制度既導(dǎo)致勞動積極性低下，也桎梏了土地資源優(yōu)化配置。

3.家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制

1978年改革開放后，我國確立了家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的農(nóng)村基本土地制度。1978年11月，安徽省鳳陽縣小崗村18位農(nóng)民發(fā)起“大包干”生產(chǎn)責(zé)任制，自此揭開了農(nóng)村集體土地制度改革的序幕。1982年1月，中央一號文件《全國農(nóng)村工作會議紀(jì)要》指出，目前農(nóng)村實行的各種責(zé)任制，都是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責(zé)任制。1983年1月，《中共中央關(guān)于印發(fā)〈當(dāng)前經(jīng)濟政策的若干問題〉通知》，進一步肯定了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下我國農(nóng)民的偉大創(chuàng)造。〔3〕家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制實現(xiàn)集體土地所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，極大提升了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。到1980年代中期，“集體土地、家庭承包經(jīng)營”，這一制度已經(jīng)在全國范圍推廣普及。1987年，全國有1.8億農(nóng)戶實行了這種制度，占全國農(nóng)戶總數(shù)的98%?！?〕大包干制度在全國進行推廣，在繼續(xù)堅持土地集體所有的同時，賦予農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營權(quán)。

改革開放后，集體土地轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域出現(xiàn)兩大變化，包括涉及農(nóng)業(yè)用途的集體土地轉(zhuǎn)讓和非農(nóng)業(yè)用途的集體土地轉(zhuǎn)讓。對于農(nóng)業(yè)用途的集體土地轉(zhuǎn)讓，即承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)日漸普遍。這是由于家庭聯(lián)產(chǎn)承包制極大解放農(nóng)村生產(chǎn)力，農(nóng)村剩余勞動力增加。越來越多的農(nóng)民認識到單純靠一家一戶的小農(nóng)生產(chǎn)無法實現(xiàn)持續(xù)增收，轉(zhuǎn)而投身工商業(yè)，將自己的承包地轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包，把土地集中給科技戶、種糧大戶?！?〕

與此同時，集體土地從農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建房和企業(yè)用地出現(xiàn)井噴式增長。據(jù)國家土地管理局統(tǒng)計，1981-1985年間，農(nóng)村建房用地和集體企業(yè)用地的增長量連續(xù)五年超過國家建設(shè)用地?！?〕農(nóng)村建房用地和企業(yè)用地不再限于集體自用，而是突破集體范圍發(fā)生轉(zhuǎn)讓，出現(xiàn)了兩點實踐變遷。一方面，集體建房用地交易在城市郊區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部大量出現(xiàn)。據(jù)建設(shè)部房地產(chǎn)業(yè)管理局調(diào)查，20世紀(jì)80年代末，北京近郊區(qū)一些鄉(xiāng)村以聯(lián)營、出租、出賣房屋等形式變相大量出賣集體土地。1987年，北京市審計局對180個自籌資金基建項目審計中，發(fā)現(xiàn)多起利用集體土地倒賣、倒租房屋事件，涉及幾十個單位?！?〕另一方面，集體企業(yè)用地轉(zhuǎn)讓也開始涌現(xiàn)。改革開放之初，集體企業(yè)還可以使用本集體原有的存量用房。但由于其規(guī)模擴張，原有存量用房不敷所需，集體企業(yè)便開始占用本集體以外的土地，導(dǎo)致企業(yè)用地在不同集體之間轉(zhuǎn)讓?！?〕隨著市場進一步搞活放開，企業(yè)用地轉(zhuǎn)讓逐漸突破集體的范圍，延伸到非集體組織。私營企業(yè)開始以與集體聯(lián)營的名義，租賃集體的土地、廠房，并付給一定租金和管理費?！?〕

面對上述實踐變遷，我國集體土地管理制度給出了差別化的回應(yīng)——允許和鼓勵集體農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，禁止或限制集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓?！?0〕

近年來，以《土地管理法》修訂為契機，中國農(nóng)村集體土地管理制度正在經(jīng)歷新一輪變革，重點在于突破原有的入市限制。黨的十八屆三中全會提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”。在此背景下，全國人大常委會于2015年初決定授權(quán)部分地區(qū)暫停實施《土地管理法》有關(guān)條文，為試點改革清除法律障礙，明確“對實踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律”。2015年2月27日，《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》中，除《土地管理法》相關(guān)條文以外，該決定還暫停實施禁止城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地入市的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條。試點運行一年多后，2017年5月，國土部發(fā)布《土地管理法》修正案征求意見稿，增加新的第63條：“國家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價出資或者入股等方式由單位或者個人使用，并簽訂書面合同。按照前款規(guī)定取得的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓的辦法，由國務(wù)院另行制定。”此輪修法突破農(nóng)地入市限制，但突破的范圍僅限于集體經(jīng)營性建設(shè)用地。

與此同時，實踐再一次走在法律前面。2017年8月，原國土部發(fā)布《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》，在北京、上海、南京、杭州、廈門、武漢、合肥等13個城市開始試點，允許存量的集體建設(shè)用地不經(jīng)征收直接入市運營集體租賃住房項目。這一改革在《土地管理法》修正案征求意見稿的基礎(chǔ)上又邁了一步，即把準(zhǔn)許不經(jīng)征收入市的集體土地從經(jīng)營性建設(shè)用地擴大到了建設(shè)用地，包括經(jīng)營性的，也包括非經(jīng)營性的，如宅基地、集體公益用地等。然而，《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點方案》要求：“集體租賃住房出租，應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)和租賃合同約定，不得以租代售。承租的集體租賃住房，不得轉(zhuǎn)租?！边@種突破又是相當(dāng)有限的，因為該試點下的入市只能采取租賃方式，嚴(yán)禁以租代售或轉(zhuǎn)租。

綜上所述，土地集體所有制度和家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制制度構(gòu)成我國農(nóng)村土地制度的核心;對土地用途進行管制，即農(nóng)村土地不能直接進入二級市場，實行嚴(yán)格耕地保護制度。從1949年開始，中國先后經(jīng)歷了農(nóng)民土地所有制、農(nóng)村集體所有集體經(jīng)營制、農(nóng)村集體所有家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制三種形式的符合現(xiàn)實國情的農(nóng)村土地制度，從制度層面支撐了中國的工業(yè)化和城鎮(zhèn)化，提升了多數(shù)城市市民和城郊農(nóng)民的整體福利水平，也為中央財政解決中西部問題、“三農(nóng)”問題等提供了前提條件。當(dāng)然，面臨發(fā)展中出現(xiàn)的各種新問題，農(nóng)村土地制度也不斷實踐創(chuàng)新，隨之進行一系列的變革應(yīng)對。

（二）農(nóng)村土地改革的創(chuàng)新：農(nóng)地“三權(quán)分置”改革

1.鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略下的農(nóng)地改革問題

農(nóng)業(yè)農(nóng)村農(nóng)民問題是關(guān)系國計民生的根本性問題，實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略是全黨“三農(nóng)”工作的重中之重。有學(xué)者指出，全面深化農(nóng)村土地制度改革、完善承包地“三權(quán)”分置制度，是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的重點和推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的根本動力?！?1〕要建立鄉(xiāng)村振興的用地保障機制，完善農(nóng)村土地“三權(quán)分置”制度，優(yōu)化城鄉(xiāng)建設(shè)用地和鄉(xiāng)村建設(shè)用地布局?！?2〕

黨的十九大報告提出，實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，完善承包地“三權(quán)”分置制度。保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長30年。深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革，保障農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益，壯大集體經(jīng)濟。

2018年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃（2018-2022年）》（以下簡稱《規(guī)劃》）指出，實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略是以習(xí)近平同志為核心的黨中央著眼黨和國家事業(yè)全局、順應(yīng)億萬農(nóng)民對美好生活的向往，對“三農(nóng)”工作做出的重大決策部署，是決勝全面建成小康社會、全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的重大歷史任務(wù)，是新時代做好“三農(nóng)”工作的總抓手。堅持把解決好“三農(nóng)”問題作為全黨工作重中之重，堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展，按照產(chǎn)業(yè)興旺、生態(tài)宜居、鄉(xiāng)風(fēng)文明、治理有效、生活富裕的總要求，建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系，統(tǒng)籌推進農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)和黨的建設(shè)，加快推進鄉(xiāng)村治理體系和治理能力現(xiàn)代化，加快推進農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化，走中國特色社會主義鄉(xiāng)村振興道路，讓農(nóng)業(yè)成為有奔頭的產(chǎn)業(yè)，讓農(nóng)民成為有吸引力的職業(yè)，讓農(nóng)村成為安居樂業(yè)的美麗家園。

貫徹落實鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，要鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，落實農(nóng)村土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變政策，銜接落實好第二輪土地承包到期后再延長30年的政策，讓農(nóng)民吃上長效“定心丸”。全面完成土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證工作，完善農(nóng)村承包地“三權(quán)分置”制度，在依法保護集體所有權(quán)和農(nóng)戶承包權(quán)前提下，平等保護土地經(jīng)營權(quán)。建立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易平臺，加強土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)和規(guī)模經(jīng)營的管理服務(wù)，加強農(nóng)用地用途管制。

2.農(nóng)地“三權(quán)分置”改革成效

《土地管理法》是1986年6月由第六屆全國人大常委會審議通過的，1988年、1998年、2004年三次修改。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央明確要求“重大改革要于法有據(jù)”。黨的十九大報告明確要求深化農(nóng)村土地制度改革。為落實黨中央關(guān)于深化農(nóng)村土地制度改革的精神，依法推動農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地管理制度改革試點，依法開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點，全國人大常委會采取授權(quán)方式，對《土地管理法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》等有關(guān)法律的適應(yīng)范圍作出調(diào)整。

2015年2月27日，第十二屆全國人大常委會作出決定，授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域內(nèi)，暫時調(diào)整實施《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》，在確保土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破和農(nóng)民利益不受損的前提下，明確試點地區(qū)在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，允許將存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股，實行與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等入市、同權(quán)同價;調(diào)整宅基地審批權(quán)限，明確使用存量建設(shè)用地的，下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審批，使用新增建設(shè)用地的，下放至縣級人民政府審批;完善征收集體土地的補償標(biāo)準(zhǔn)和保障水平，明確在綜合考慮土地用途和區(qū)位、經(jīng)濟發(fā)展水平及人均收入等情況下，合理確定征收補償標(biāo)準(zhǔn)，安排被征地農(nóng)民住房和社會保障，將符合條件的被征地農(nóng)民全部納入養(yǎng)老、醫(yī)療等城鎮(zhèn)社會保障體系，有條件的地方可采取留地、留物業(yè)等多種方式，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營。授權(quán)改革以來取得了積極成效，截至2017年10月，試點地區(qū)共實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市603宗、面積1.6萬畝，退出宅基地8萬戶、面積6萬畝，征收集體土地63宗、面積3.9萬畝。2017年11月4日，全國人大常委會再次作出授權(quán)決定，將試點期限延長至2018年12月31日。

第十二屆全國人大常委會還作出決定，授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域內(nèi)，暫時調(diào)整實施《物權(quán)法》《擔(dān)保法》中關(guān)于集體所有的耕地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定，允許以農(nóng)村承包耕地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押貸款;在天津市薊縣等59個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域內(nèi)，暫時調(diào)整實施《物權(quán)法》《擔(dān)保法》中關(guān)于集體所有的宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定，允許以農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)含宅基地使用權(quán)向金融機構(gòu)抵押貸款。

2016年，農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營承包土地“三權(quán)分置”拉開序幕。2018年，中央提出農(nóng)村宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)“三權(quán)分置”，顯然農(nóng)村宅基地的“三權(quán)分置”與農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營用地的“三權(quán)分置”有諸多相同之處：“農(nóng)村經(jīng)營用地與宅基地的所有權(quán)都歸農(nóng)民集體所有;土地之上權(quán)屬功能復(fù)雜;‘資格權(quán)來源于集體經(jīng)濟組織成員的‘成員權(quán);目的都是為了盤活農(nóng)地，增加人民收入?！薄?3〕

截至2017年9月，全國232個試點地區(qū)農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押貸款余額295億元，試點以來累計發(fā)放貸款448億元;59個試點地區(qū)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款余額196億元，試點以來累計發(fā)放貸款261億元，試點的農(nóng)村地區(qū)融資難、融資貴問題得到一定緩解。2017年12月27日，全國人大常委會再次作出授權(quán)決定，將試點期限延長至2018年12月31日。

2018年12月29日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議第二次修訂《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》），正式將農(nóng)村土地“三權(quán)分置”制度法制化。從制度層面正式確立了農(nóng)村土地集體所有權(quán)、土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”制度，有利于促進農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營，提高農(nóng)地資源使用效率，促進農(nóng)民增收，同時也使轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶不失去權(quán)利的保障。

3.農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的法理困境

《土地承包法》新增土地經(jīng)營權(quán)，正式確立集體所有權(quán)、土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”制度?！锻恋爻邪ā返诰艞l規(guī)定：“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權(quán)，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權(quán)，流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權(quán)，由他人經(jīng)營?！痹摲ǖ谑畻l規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，保護土地經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益，任何組織和個人不得侵犯。”

然而，土地經(jīng)營權(quán)作為法律新設(shè)的民事權(quán)利，究竟是何種性質(zhì)的權(quán)利，引發(fā)學(xué)界討論。經(jīng)濟學(xué)界普遍認為，“土地承包經(jīng)營權(quán)是承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的混合體”，以“權(quán)利束”來解釋物權(quán)或產(chǎn)權(quán)的分解，可將土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實現(xiàn)承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分置并行。法學(xué)界對此認識分歧頗大，存在“總括權(quán)利說”“物權(quán)說”“債權(quán)說”“兩權(quán)說”等四類觀點?！?4〕

從文義解釋來看，《土地承包法》對土地經(jīng)營權(quán)主要規(guī)定了如下幾個方面：一是規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，承包方可以自己享有土地經(jīng)營權(quán)，也可以流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán);二是規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，該法第三十六條規(guī)定“承包方可以自主決定依法采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，并向發(fā)包方備案”;三是規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的登記制度，該法第四十一條規(guī)定“土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)期限為五年以上的，當(dāng)事人可以向登記機構(gòu)申請土地經(jīng)營權(quán)登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”;四是規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)的融資擔(dān)保規(guī)則，該法第四十七條規(guī)定“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)融資擔(dān)保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構(gòu)融資擔(dān)?！?。

我們認為，三權(quán)分置的關(guān)鍵在于構(gòu)建一種具有相當(dāng)穩(wěn)定性、效力更強、相對獨立的土地經(jīng)營權(quán)。從權(quán)利來源來看，土地經(jīng)營權(quán)派生于土地承包經(jīng)營權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)是承包人基于集體經(jīng)濟組織成員身份享有承包經(jīng)營土地的合法權(quán)利，具有福利和保障功能，而土地經(jīng)營權(quán)是承包人基于土地承包經(jīng)營權(quán)享有的使用土地的財產(chǎn)權(quán)利。從權(quán)利性質(zhì)來看，土地承包經(jīng)營權(quán)是現(xiàn)行法律明確規(guī)定的用益物權(quán);農(nóng)戶承包權(quán)是一種社員權(quán)，即基于其農(nóng)村集體組織成員而擁有的權(quán)利，而土地承包經(jīng)營權(quán)則是法律基于農(nóng)民的承包權(quán)賦予農(nóng)民的土地權(quán)利;土地的經(jīng)營權(quán)則不可能來自于承包權(quán)這種社員身份權(quán)的分離，而只能是來自于土地承包經(jīng)營權(quán)。

因此，需要從以下幾個方面理解“三權(quán)分置”的法理邏輯?！?5〕第一，堅持土地所有權(quán)集體所有不變，在目前農(nóng)民仍占中國多數(shù)人口的前提下，動搖土地基本憲制具有較大風(fēng)險，沒有必要動搖作為國家根本制度的土地憲制。第二，土地承包權(quán)不僅不是從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來，而且是其權(quán)利的源頭。正確的邏輯是：土地所有權(quán)→土地承包權(quán)→土地承包經(jīng)營權(quán)（土地經(jīng)營權(quán)），而非土地所有權(quán)→土地承包經(jīng)營權(quán)→土地承包權(quán)+土地經(jīng)營權(quán)。第三，關(guān)于放活土地經(jīng)營權(quán)的問題，土地經(jīng)營權(quán)作為土地承包經(jīng)營權(quán)的一種權(quán)能，并不需要單獨由法律來予以重新賦權(quán)，按《土地承包法》土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)和擔(dān)保規(guī)則即可解決農(nóng)地流轉(zhuǎn)和抵押問題。

綜上，對于“三權(quán)分置”改革的實現(xiàn)路徑，應(yīng)當(dāng)在堅持土地集體所有權(quán)不動搖的基礎(chǔ)上，厘清土地所有權(quán)、土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)三者之間的關(guān)系，穩(wěn)定土地承包權(quán)，即在此次確權(quán)中，把土地所有權(quán)和土地承包權(quán)都盡量明確到戶，從而使得農(nóng)民放心把自己的土地承包經(jīng)營權(quán)（土地經(jīng)營權(quán)）進行流轉(zhuǎn)，從實踐問題出發(fā)來進行放活土地經(jīng)營權(quán)的改革。

三、我國土地體制改革的必要性及現(xiàn)實需求

我國土地體制改革是伴隨著農(nóng)村集體土地制度的實踐變遷與差異化的制度回應(yīng)進行的相應(yīng)改革，是適應(yīng)市場化、城市化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的必然要求進行的改革。

縱觀新中國70年這三次農(nóng)村土地制度改革，第一次是將官僚地主集中的土地平均分配給農(nóng)民，使農(nóng)民有其田;第二次是社會主義改造后確立的農(nóng)村集體土地所有制;第三次是改革開放后將集體耕地由農(nóng)民承包使用，使農(nóng)民有了土地的承包使用權(quán)。而這一次土地體制調(diào)整，從土地只是農(nóng)民生產(chǎn)和生活資料，變成農(nóng)民的資產(chǎn)財富和創(chuàng)業(yè)資本;從政府行政計劃分配土地要素，到市場決定分配土地要素;從農(nóng)民沒有土地財產(chǎn)性收入和以地為本創(chuàng)業(yè)收入，到農(nóng)民獲得土地財產(chǎn)性收入以能夠以地為本進行創(chuàng)業(yè)投資。此次因《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》修正案草案有關(guān)內(nèi)容的修改帶來的農(nóng)村土地改革，是中國現(xiàn)行國民經(jīng)濟形勢所需，也是對征地制度中造成一些不可避免的問題的現(xiàn)實回應(yīng)。

首先，土地體制改革是穩(wěn)定國民經(jīng)濟增長的形勢所需的重大舉措。從經(jīng)濟學(xué)上描述勞動力、土地、資本、技術(shù)各要素投入產(chǎn)出的索洛增長模型而言①，中國國民經(jīng)濟索洛投入產(chǎn)出模型中最大的一個不滿足“一切要素由競爭性市場配置”假設(shè)條件的是土地要素。農(nóng)村土地要素不能市場交易，城鎮(zhèn)企業(yè)占有的土地也不能由法人交易，城市建設(shè)用地由政府征收，再由行政寡頭壟斷的市場進行配置。這樣規(guī)模巨大的土地要素，因在農(nóng)村不能交易而沒有價值，在城鎮(zhèn)中也大量企事業(yè)中的劃撥土地沒有價值。既沒有進入索洛模型的資本變量，也形成了價值隱匿的生活資料和生產(chǎn)資料，無法計入GDP。②“從索洛模型假設(shè)條件還原法測算，也就是用土地要素市場經(jīng)濟體制還原改革，形成未來中國經(jīng)濟增長潛能的60%到70%之間。從這個結(jié)論看，沒有土地要素配置市場化體制的深化改革，就不可能穩(wěn)定住中國經(jīng)濟增長的下行，更不可能有未來中國經(jīng)濟中高速度的增長?！雹?/p>

①索洛模型描述了一個完全競爭的經(jīng)濟、資本和勞動投入的增長引起產(chǎn)出的增長，而新古典生產(chǎn)函數(shù)決定了在勞動供給不變時，資本的邊際產(chǎn)出遞減。這一生產(chǎn)函數(shù)與儲蓄率不變、人口增長率不變、技術(shù)進步不變的假設(shè)結(jié)合，形成了一個完整的一般動態(tài)均衡模型。

其次，土地市場的行政寡頭壟斷導(dǎo)致地方政府推高地價，進而推動城鎮(zhèn)房價高漲，與中央對房價的宏觀調(diào)控政策背道而馳。改革前的土地體制未能形成競爭性的土地市場，地方政府行政寡頭壟斷土地市場，導(dǎo)致了地方政府有動力通過先征收后出賣土地的方式來謀取更高的地方財政收入。1994年的分稅制改革減少了地方的財政收入，而公共支出卻未見減少，為填補地方財政的窟窿，地方就需要在公共預(yù)算之外尋找新的財政來源，“土地財政”由此產(chǎn)生?！?6〕1990年代開啟的國企改革，“讓地方政府從企業(yè)直接所有者變成了稅收征收者和基礎(chǔ)設(shè)施提供者”〔17〕，改變了地方政府的行為模式，地方政府從積極保護本地國企轉(zhuǎn)向“區(qū)域競爭”，形成“區(qū)域競次”模式下的土地出讓策略：低價轉(zhuǎn)讓工業(yè)用地、高價出售商業(yè)用地?！?8〕在這個模式下，地方政府成為利益一方，追求利益的最大化，并形成了地方經(jīng)濟對土地財政的依賴，進而導(dǎo)致了現(xiàn)有土地征收制度中所存在的一系列問題。1988年憲法修正案在憲法第10條增加了第4款關(guān)于“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定之后，1988年隨之對《土地管理法》進行了修改，在《土地管理法》第2條增加了第4款規(guī)定：“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。”但實踐中，國務(wù)院僅僅在1990年制定了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，并沒有制定集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法。1998年《土地管理法》再次進行修改時，這一條款也被廢除了，反而增加了第43、63條的規(guī)定。結(jié)合1994年制定、2007年修改的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”，形成了后來集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的局面：農(nóng)用地如果要用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，只能經(jīng)國家征收將其變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地，由“國家”（事實上主要是地方政府）壟斷土地一級市場，從而形成龐大的“土地財政”。國家作為利益主體，形成了國家既制定政策、又參與市場，既當(dāng)球員、又當(dāng)裁判員的局面，造就了政府通過征地低價拿地、高價出手的奇怪現(xiàn)象，使商業(yè)開發(fā)被囊括為土地征收中的“公共利益”，農(nóng)民的財產(chǎn)利益則盡可能被壓至最低。

此外，先前的土地制度使得農(nóng)民僅能獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收入，很少獲得土地財產(chǎn)性收入。相比之下，韓國、日本等國農(nóng)民則都有務(wù)農(nóng)收入、務(wù)工收入、財產(chǎn)性收入和以地為本的創(chuàng)業(yè)收入。2017年，農(nóng)村常住居民人均可支配收入13400元，城鎮(zhèn)非戶籍居民（包括農(nóng)民工）人均可支配收入22500元，而城鎮(zhèn)戶籍居民人均可支配收入為41100元。①二者之間的差距一定程度源于作為農(nóng)民重要財產(chǎn)性資本的土地，無法在現(xiàn)行土地制度之下獲得土地財產(chǎn)性收入和創(chuàng)業(yè)投資。

最后，農(nóng)村各類土地交易機制的斷絕，導(dǎo)致社會資金無法流入農(nóng)村，而農(nóng)村的儲蓄資金通過信用社和銀行等機構(gòu)流向城鎮(zhèn)。從多年數(shù)據(jù)的觀察來看，全社會固定資產(chǎn)投資中，每年農(nóng)村住宅建設(shè)和農(nóng)業(yè)等投資只占全部投資的5%，95%的投資流入了城鎮(zhèn)。現(xiàn)行土地體制之下，即便中央積極號召城鎮(zhèn)中的社會資金、信貸資金流入農(nóng)村和農(nóng)業(yè)，但實際情況總是事與愿違，其根源在于法律對于農(nóng)村集體土地交易的限制，導(dǎo)致農(nóng)村集體土地?zé)o法自由流轉(zhuǎn)交易，因而農(nóng)村各類土地不能形成對應(yīng)價值，在投資領(lǐng)域?qū)徱暰褪秋L(fēng)險極大的垃圾資產(chǎn)。實踐中，麗江商鋪客棧、畫家村等一些土地長期租用（實際上是購買）等投資最后都是損失慘重，也證明了法律對于農(nóng)地流轉(zhuǎn)交易的限制，導(dǎo)致到農(nóng)村投資服務(wù)業(yè)、加工業(yè)或購買土地辦農(nóng)場具有極高投資風(fēng)險，因而很難吸納社會資本流入農(nóng)村建設(shè)。

四、農(nóng)村土地制度改革的破局之路

（一）優(yōu)化農(nóng)村集體土地征收制度

1.征地范圍過寬：“公共利益”的明晰與界定

我國農(nóng)村集體土地征收征用領(lǐng)域一個突出問題是征地范圍過寬。現(xiàn)階段我國實行嚴(yán)格的土地用途管制制度，尤其是集體土地，在一段時間內(nèi)實現(xiàn)完全意義上的自由流轉(zhuǎn)和入市幾無可能。〔19〕然而城市化的建設(shè)需要大規(guī)模征地，《憲法》和有關(guān)法律并未對公共利益作出明確界定，因而在現(xiàn)實中不僅存在著基于“公共利益”的征地行為，還存在著大量基于“商業(yè)利益”的征地行為?！?0〕現(xiàn)實中的普遍做法是，給經(jīng)營性用地貼上“公共利益”標(biāo)簽，啟動實施土地征收行為。城郊地區(qū)或城鄉(xiāng)結(jié)合部地區(qū)的土地靠近城市，土地價值和增值隨著城市擴張而擴張。經(jīng)常出現(xiàn)打著公共利益的旗號征收農(nóng)村集體土地，但實質(zhì)進行經(jīng)營性項目建設(shè)的情形。因此亟需通過修法界定“公共利益”的范圍，以此抑制經(jīng)營性用地征地行為。主流觀點認為，現(xiàn)行集體土地征收制度的癥結(jié)在于“公共利益認定的泛化”和“征收程序的缺位”?！?1〕

《憲法》第 10 條第 3 款、《物權(quán)法》第 42 條第 1 款、《土地管理法》第 2 條第4 款均規(guī)定，國家只有在“為了公共利益的需要”之時才能發(fā)動土地征收和征用權(quán)。一方面國有建設(shè)用地的存量十分有限，要進行城市化建設(shè)必然需要征收大量集體土地。但是另一方面，并非所有的城市化建設(shè)都必然基于“公共利益”，諸如商場、寫字樓、住宅等的建設(shè)很難認定屬于“公共利益”目的還是“商業(yè)利益”目的〔22〕，但這些設(shè)施的建設(shè)卻需要大量的土地，這些土地從何而來？ 現(xiàn)行法律，尤其是《土地管理法》并未對此作出回應(yīng)。因此在現(xiàn)實中，對于非基于公共利益的建設(shè)項目，如果地方政府按照《土地管理法》第43條的征地程序?qū)w土地進行征收，那么就會違反《憲法》第 10 條、《物權(quán)法》第42條和《土地管理法》第 2 條中所規(guī)定的“為了公共利益的需要”; 然而如果嚴(yán)格恪守“非基于公共利益不得征收”，繞開土地征收程序，允許集體土地權(quán)利人有償出讓集體建設(shè)用地，那顯然又與《土地管理法》第43條和第63條相悖。

現(xiàn)實中的做法是直接越過對“公共利益”的認定，一律“先征后用”?？梢?，現(xiàn)行征地制度中征地范圍過寬，部分源于“公共利益”認定的寬泛甚至是架空。

因此，需要從立法角度明晰“公共利益”的情形。從比較法來看，公共利益具有顯著的廣泛性、社會歷史性和主觀性特征，對公共利益的認定也處于一個相對動態(tài)的過程，并主要形成了列舉式、概括式和折中式三種主流的立法例?！?3〕2011年國務(wù)院制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》采取了折中式，第八條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（一）國防和外交的需要;（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要;（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要;（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要;（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要;（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！北敬巍墩髑笠庖姼濉芬膊捎昧恕罢壑惺健钡牧⒎Ｊ?，其將“政府為實施城市規(guī)劃而進行開發(fā)建設(shè)的需要”也界定為“公共利益”，可能會有打著“縮小征地范圍”的旗號但實質(zhì)是城市擴張的“合法化”的嫌疑?！?4〕綜合試點經(jīng)驗以及國外和我國臺灣地區(qū)對公共利益界定的成熟經(jīng)驗，此次修法的第44條從六個方面對公共利益明確界定。①一方面縮小了土地的征收范圍，另一方面也基本保障公共利益用地的需求。

此外，可以將民主因素貫徹“公共利益”界定機制中。當(dāng)公共利益難以界定的時候，可以通過政府、被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、人大代表、政協(xié)委員等組成審議機構(gòu)，審議過程中充分聽取公眾意見，按照法定程序確定。同時，加強人大對征收征用農(nóng)村集體土地的法律監(jiān)督。征收征用符合“公共利益”需要的農(nóng)村土地，應(yīng)符合土地用途管制，必須用于公益性項目建設(shè)，一方面不得改變用途，另一方面強化土地后續(xù)開發(fā)利用的監(jiān)督。

2.征地補償標(biāo)準(zhǔn)過于簡化：補償制度從政府定價到市場定價的變革

學(xué)者對我國土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)的批判括而言主要有以下幾點：補償原則不統(tǒng)一、補償標(biāo)準(zhǔn)不清晰且過低、補償捆綁的社會功能過多卻缺乏對財產(chǎn)本身之補償、未按市場價值進行補償?shù)??！?5〕〔26〕

目前我國土地征收補償制度是按土地的農(nóng)業(yè)產(chǎn)值確定土地補償費和安置費?！?7〕《物權(quán)法》第42條規(guī)定“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益”。《土地管理法》第47條規(guī)定“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計算。需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收的耕地數(shù)量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數(shù)量計算。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產(chǎn)值的十五倍”。從法條文義解釋看，我國征地補償標(biāo)準(zhǔn)是按照原土地用途進行補償，以土地年產(chǎn)值的一定倍數(shù)確定的，而被征收征用土地的區(qū)位、經(jīng)濟發(fā)展水平、土地供求狀況、土地征收后的用途等則與補償無關(guān)，土地被征收征用的市場價值、政府收取土地的土地出讓金高低與對農(nóng)民的補償無關(guān)。“招拍掛”可以取得“天價”土地出讓收入，但給農(nóng)民的補償、安置標(biāo)準(zhǔn)游離于土地市場價值之外，沒有體現(xiàn)出土地的生產(chǎn)資料和社會保障雙重功能。因此，為確保被征收人得到公正合理的補償，應(yīng)由憲法明確補償?shù)幕驹瓌t，補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以市場價格為主，兼顧物價變化、土地增值等多種因素，補償范圍包括直接損失、預(yù)期損失和其它因征收而造成的附帶損失，使失地農(nóng)民合法權(quán)益得到充分的保障，補償方式可以探索采取貨幣補償為主，實物補償、留地安置、就業(yè)安置等多種方式并存的補償機制。〔28〕