韓一卿

關(guān)鍵詞：勞動合同;協(xié)商一致;判斷標(biāo)準(zhǔn);誠實信用

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A

收錄日期：2019年3月18日

勞動合同與一般合同不同，鑒于其訂立的合同期限較長，少則幾年，多則十幾年;勞動合同主體間的信息不對稱，用人單位一般能掌握更多市場信息，相對勞動者來說有天然優(yōu)勢;市場變化的迅速與繁復(fù)、政策變化以及技術(shù)革命推動職業(yè)更替加快，使用人單位在與勞動者履行勞動合同的過程中不可避免要適時對勞動者的工作場所、工作內(nèi)容甚至勞動報酬做出調(diào)整。用人單位的這種行為，有的被法院認(rèn)定為勞動合同的變更，有的被認(rèn)定為單位在行使用工自主權(quán)，屬于合同履行的范疇。

勞動合同的履行指的是雙方當(dāng)事人按照勞動合同的約定，行使權(quán)力與履行義務(wù)的行為，有以下四個要求：首先，親自履行;其次，權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一;再次，要全面履行;最后，雙方當(dāng)事人通過協(xié)作促成合同履行。勞動合同的變更，是指勞動合同依法訂立后，在合同尚未履行或尚未履行完畢之前，當(dāng)事人依法達成合意修改或補充勞動合同內(nèi)容的法律行為，并不是簽訂新的勞動合同，如果一方當(dāng)事人未經(jīng)對方當(dāng)事人同意對合同內(nèi)容隨意變更，該行為不產(chǎn)生法律效力，就所修改內(nèi)容的合同變更不能成立。廣義上的勞動合同的變更包括勞動合同主體的變更以及勞動合同內(nèi)容的變更，前者主要指用人單位的合并與分立（繼受），后者指用人單位內(nèi)部的工作內(nèi)容發(fā)生變動、與其他單位間的借調(diào)關(guān)系、工作地點的變動以及工資變動等，其中工作內(nèi)容是指工作崗位和工作任務(wù)或職責(zé)，它也是用人單位使用勞動者之目的;工作地點是勞動合同的履行地，其關(guān)系到勞動者的工作環(huán)境、生活環(huán)境以及勞動者的就業(yè)選擇。

一、案例評析

在實務(wù)中面對勞動合同糾紛，有時會出現(xiàn)勞動合同變更還是履行的判定問題，該問題的認(rèn)定對勞動糾紛雙方主體的利益確認(rèn)有著基礎(chǔ)性作用，而有些看似是勞動合同變更的情形，實際上卻是勞動合同的履行，下面通過幾則案例予以說明。

案例一：舒某與某購物公司勞動合同糾紛案

公司與舒某的勞動合同中約定舒某在該購物公司從事防損員工作。公司與案外人將防損部門業(yè)務(wù)外包，便與舒某協(xié)商將之調(diào)至收貨部。舒某表示無法勝任并接到公司通知后仍未到崗。仲裁委認(rèn)為公司屬單方變更陳某工作地點，應(yīng)為無效，法院亦如此認(rèn)為。

案例二：巫某與南京某模具公司勞動合同糾紛案

巫某與公司簽訂勞動合同，任公司車隊駕駛員;在工作之初巫某先從事大貨車駕駛員工作，后調(diào)整為小貨車駕駛員。2016年公司業(yè)務(wù)調(diào)整，不需小貨車從事貨物運輸故再將巫某調(diào)至大貨車駕駛員。巫某收到通知以身體不能勝任為由拒絕上崗。一審、二審法院均認(rèn)為公司對巫某工作的調(diào)整屬于公司正常行使用工自主權(quán)，并非勞動合同之變更。

案例三：盧某與上海某網(wǎng)絡(luò)公司勞動合同糾紛案

盧某與公司簽訂的勞動合同中規(guī)定公司可依需調(diào)整勞動者工作崗位。公司通知盧某由原門店調(diào)整到另一門店，其工資及相關(guān)待遇不變。盧某接到通知認(rèn)為路途遙遠(yuǎn)，短信向公司表示不同意安排并未到崗。一審、二審法院均認(rèn)定公司對盧某工作的暫時性調(diào)崗屬于合同之履行。

在第一個案例中，人民法院以《勞動合同法》第40條第三款“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”用人單位可行使單方解除權(quán)解除勞動合同之規(guī)定，認(rèn)定公司將防損部業(yè)務(wù)外包使雙方勞動合同履行的客觀情況發(fā)生重大變化，公司此時可按規(guī)定解除勞動合同，但無權(quán)對舒某崗位單方進行調(diào)整。意即我國對勞動合同變更要求勞資雙方首先應(yīng)協(xié)商一致，這與《勞動合同法》第35條“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”的規(guī)定一致。另外，對第40條第三款中所言及的“客觀情況發(fā)生重大變化”指的是客觀情況發(fā)生實質(zhì)變化，也即該重大變化一定要在訂立勞動合同時無法預(yù)見，發(fā)生時客觀存在，從而導(dǎo)致勞動合同無法履行且雙方當(dāng)事人對其發(fā)生并無過錯。若案例中用人單位僅是將防損部并入收貨部，而調(diào)整員工崗位，那么這種調(diào)整因為并沒有使勞動者工作發(fā)生與勞動合同所約定不同的調(diào)整，而更宜歸為勞動合同之履行。亦如案例二中，勞動合同中巫某本職已有約定為車隊駕駛員，無需公司再與其另行協(xié)商，公司對巫某的工作安排并未超出合同約定，所以這只是公司要求履行合同的過程。

除此之外，在案例三中，盧某與公司在勞動合同中即約定公司可依需調(diào)整盧某崗位，此約定并不清晰。一般當(dāng)在勞動合同中用人單位對勞動者工作之主體、內(nèi)容調(diào)整有明確約定時，單位對勞動者享有單方變更權(quán)，同時因為事先明確約定在勞動合同當(dāng)中，公司行使單方變更權(quán)屬于合同的履行。但本案合同中并未明確崗位所指究竟是工作內(nèi)容還是工作場所，而法院認(rèn)為均可納入企業(yè)用工自主權(quán)中，由此雙方對調(diào)整工作場所之協(xié)商屬勞動合同履行，或可理解為，法院認(rèn)為有關(guān)崗位的含義應(yīng)當(dāng)包括勞動者的工作內(nèi)容及工作場所。但是，企業(yè)在合同約定范圍內(nèi)行使用工自主權(quán)不可濫用合同自由，依《勞動合同法》第3條應(yīng)循誠實信用原則，無論訂立履行還是變更勞動合同均應(yīng)注意維護利益之公平，亦即市場交易中的道德，否則勞動者無服從的必要。此處涉及具體勞動合同中的解釋問題，根據(jù)上海市高級人民法院2006年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議若干案件問題的解答》第6條第3款之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)對崗位調(diào)整的決定提供充分證據(jù)證明其合理性，即不得以不合理的方式侵害勞工依據(jù)合同的既有利益。法院認(rèn)為公司已同意給盧某相應(yīng)補貼及可以提前下班的條件，確已符合合理性原則。可見，部分地區(qū)在勞動合同履行、變更的判定中加入了企業(yè)調(diào)崗調(diào)薪應(yīng)循合理性的標(biāo)準(zhǔn)，與上海有類似規(guī)定的有北京、江蘇等地，其內(nèi)涵無非協(xié)調(diào)勞資雙方利益關(guān)系，維護勞資市場公平，前述誠實信用原則可包含之?？梢钥隙ǖ氖牵贤忻鞔_對工作之主體、內(nèi)容作出預(yù)約式條款時，在該預(yù)約范圍內(nèi)的相應(yīng)變動調(diào)整應(yīng)屬勞動合同之履行。但是在約定不那么具體時，在法院對具體案件的審查方面，各地法院有不同的標(biāo)準(zhǔn)：天津市高級人民法院2018年發(fā)布的《天津法院勞動爭議案件審理指南》第19條、第20條;廣東省高院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（2012年6月）第22條的這些規(guī)定相對具體，富有可操作性，似可推廣借鑒。

二、域外考察

以上三例及法院相應(yīng)之處理說明在勞動合同糾紛中，法院對勞動合同變更、履行的認(rèn)定中雖主要從合同既有約定范圍、合同履行客觀情況方面進行說理，但缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不同法院及當(dāng)事人對于單位的用工自主權(quán)認(rèn)識也有異。所謂用人單位的用工自主權(quán)，其基礎(chǔ)在大陸法系的國家和地區(qū)采用“經(jīng)營權(quán)說”：企業(yè)作為一個有序的組織，其所代表的共同利益高于個人利益，所以單位對勞動合同進行變更是行使固有權(quán)利，但是也不能權(quán)力濫用。我國更多采用“特約說”中要求的單位變更勞動合同要取得勞動者同意這一條件，但即便如此，同時也要求單位不能濫用權(quán)利。

在法國，法院區(qū)分勞動合同履行與變更的標(biāo)準(zhǔn)在于：勞動合同變更需要另行取得勞動者的同意，勞動合同履行則不用再取得勞動者同意，勞動合同的履行屬于用人單位的固有權(quán)利。對勞動合同訂立時便約定好的變更條款，法國也有自己的合理性條件：首先，相關(guān)條款必須規(guī)定得較為詳細(xì)，要求企業(yè)對合同履行過程中可能進行的崗位調(diào)整有較明確認(rèn)識，解釋時也要從嚴(yán);其次，禁止不利變更，不得濫用權(quán)力;再次，企業(yè)有權(quán)在合同中約定將變更崗位作為對員工的一種懲罰措施;最后，用人單位不得約定單方有權(quán)降低員工薪酬，我國或可在約定勞動合同的變更條款中加以參考。在《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》中以勞動合同規(guī)定的具體范圍作為區(qū)分合同變更、履行的分界線，另外在企業(yè)可行使單方變更權(quán)的情形進行了窮盡式列舉：“生產(chǎn)方式發(fā)生變動時且無需勞動者同意”、“臨時性更改合同”、“倒閉、停業(yè)狀態(tài)下必為之調(diào)整”;而在我國臺灣地區(qū)對勞動合同變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)除需征得勞動者同意，允許勞資雙方在合同中自行約定外還借鑒了普通法系在審查勞動合同時采用的必要性、合理性之抽象標(biāo)準(zhǔn)，輔之以“經(jīng)營需要”、“不違契約”、“無不利變更”、“體能或技術(shù)可勝任”、“地點較遠(yuǎn)，雇主應(yīng)予協(xié)助”這五項調(diào)職方面的具體標(biāo)準(zhǔn)進行界定。這樣來看，無論是法國法中的“取得勞動者同意”，還是臺灣地區(qū)審查合同時的“合理性原則”都與我國的審查標(biāo)準(zhǔn)相仿，前者體現(xiàn)在上述的“協(xié)商一致”，后者體現(xiàn)在誠實信用原則。同時，我國部分地區(qū)開始制定審查的具體標(biāo)準(zhǔn)，這對區(qū)分勞動合同的履行與變更提供了較強的可操作性，大體將之歸納起來，有以下幾點：第一，與所學(xué)專業(yè)或自己的工作經(jīng)歷相匹配;第二，新的工作地點不會影響勞動者日常生活;第三，該調(diào)整沒有懲罰性或侮辱性;第四，待遇應(yīng)適度調(diào)整;第五，工作的條件、強度適應(yīng)勞動者身體;第六，與原工作崗位屬于同一用人單位主體。

總之，對勞動合同履行或變更的判斷，存在從實質(zhì)和形式上掌握的要求，在實質(zhì)上要把握對于勞動合同基本原則的遵守：誠實守信、做有利變更等;又要在此基礎(chǔ)上判斷單位對崗位調(diào)整的合理性與合同約定內(nèi)容的實際關(guān)系。在形式上要滿足“單位與勞動者達成合意”的條件，有書面的確認(rèn)，或者有固定好的口頭協(xié)議，方便雙方對合同進行履行或變更。

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