摘 要 《旅游法》實(shí)施以來，不合理低價游、強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫購物、另付費(fèi)合同、導(dǎo)游薪酬制度等問題依然存在，本文認(rèn)為，第三十五條第二款的規(guī)定應(yīng)該修改，以避免利益獲得方鉆法律漏洞的空子。

關(guān)鍵詞 跟團(tuán)游 旅行社 導(dǎo)游 協(xié)商一致 購物場所

作者簡介：孫海云，太原理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院講師，研究方向：法律權(quán)利理論。

中圖分類號：D922.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.271

黨的十九大報(bào)告指出，推進(jìn)誠信建設(shè)和志愿服務(wù)制度化，強(qiáng)化社會責(zé)任意識、規(guī)則意識、奉獻(xiàn)意識。長期以來，旅游業(yè)在快速發(fā)展過程中，因誠信問題一直被廣泛關(guān)注。《旅游法》自2013年10月1日實(shí)施以來，不合理低價游（包括零負(fù)團(tuán)費(fèi)游）①、擅自改變行程、行程外安排購物店、強(qiáng)迫游客購物②、導(dǎo)游收入沒有保障這些問題依然沒有得到根本的解決。有人把原因歸結(jié)為以下幾個方面：游客貪圖便宜的不成熟的消費(fèi)心理、導(dǎo)游素質(zhì)參差不齊、導(dǎo)游職業(yè)道德喪失、市場監(jiān)管不力等。 就筆者這幾年的旅游經(jīng)歷及思考，《旅游法》作為利益博弈的結(jié)果，有的條款本身有漏洞及自相矛盾的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)施過程中出現(xiàn)偏差。現(xiàn)就《旅游法》第三十五條第二款談一下自己的觀點(diǎn)。此款規(guī)定：“旅行社組織、接待旅游者，不得指定具體購物場所，不得安排另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目。但是，經(jīng)雙方協(xié)商一致或者旅游者要求，且不影響其他旅游者行程安排的除外?！贝艘?guī)定是針對旅行社的一條禁止性規(guī)定，乍看是對旅游市場飽受詬病的強(qiáng)迫購物和合同外消費(fèi)進(jìn)行堅(jiān)決治理，也考慮了游客的客觀需求。但仔細(xì)分析，就會發(fā)現(xiàn)這款規(guī)定存在以下問題：

一、《旅游法》第三十五條第二款的但書部分情理不通

首先，“不影響其他旅游者的行程”并不容易做到。旅行的行程是簽訂旅游合同時就確定的，每個人都是獨(dú)立的個體，需求并不相同，時間卻是有限的，一個團(tuán)一般也僅有一個導(dǎo)游，如果有一部分人去購物或自費(fèi)，必然會影響其他旅游者的行程。

其次，“雙方協(xié)商一致”，指的是代表旅行社的導(dǎo)游和游客雙方平等自愿地達(dá)成共識。而游客在旅行中一般是在一個陌生的環(huán)境中，對導(dǎo)游的依賴程度很高，尤其是跟團(tuán)出境游，大部分游客基本上離不開導(dǎo)游，這種情況下，雙方的地位算不上平等，通常照顧到導(dǎo)游的情緒，游客不會過分激烈地反對導(dǎo)游進(jìn)購物店或參加自費(fèi)的提議，而不反對并不是自愿，不屬于法律意義上的“協(xié)商一致”。

最后，“旅游者要求”不符合人之常情。誰會要求去指定的購物場所去購物呢？指定的購物場所通常相對封閉，不到時間或未達(dá)到導(dǎo)游心中的購物額度就不離開。通常因?yàn)橐o導(dǎo)游回扣或酬勞，④這些地方的物品價格貴，質(zhì)量沒有保證，退貨又難，游客都是十分反感。游客即使想購物，也是去當(dāng)?shù)厝顺Ｈサ馁徫飯鏊徺I當(dāng)?shù)靥禺a(chǎn)或體驗(yàn)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，怎么會要求或同意被限制選擇的自由呢？至于付費(fèi)旅游項(xiàng)目更是應(yīng)該在簽訂合同時就明確，本身旅游行為就是在付費(fèi)，旅游項(xiàng)目本來就是行程的一部分，行程之外安排的其它另付費(fèi)項(xiàng)目容易引起糾紛。⑤

二、《旅游法》第三十五條第二款規(guī)定是導(dǎo)致不合理低價游的原因之一

旅行社不是慈善機(jī)構(gòu)，之所以敢于低價攬客，就是有把握讓游客在瀏覽過程中超出預(yù)期進(jìn)行消費(fèi)，補(bǔ)上甚至大大超過之前已繳納的低團(tuán)費(fèi)?！堵糜畏ā穼?shí)施之初，無論是法規(guī)解釋還是現(xiàn)實(shí)中的案件，都基本能按照旅游法的宗旨來執(zhí)行，團(tuán)費(fèi)提高了，有的購物店甚至倒閉了，但是，《旅游法》的頒布并沒有消除旅行社經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，隨著旅游業(yè)的不斷發(fā)展，旅行社低價不正當(dāng)競爭行為又有愈演愈烈的傾向。⑥

這是一種畸形的經(jīng)營，一方面，價格戰(zhàn)造成了惡性循環(huán)，潛規(guī)則大行其道。旅行社的工作人員可能聲稱淡季、最后兩個名額、掉位等因素，先把游客拉到旅途中，再設(shè)法通過安排購物或者自費(fèi)項(xiàng)目讓游客多掏錢。另一方面，有的旅行社對一些購物比較理性或購物能力較弱的人群如教師、律師、低于二十一歲的青少年則多收團(tuán)費(fèi)。

按照對法律通常的理解，此款法條的實(shí)行，前半部分是常態(tài)，后半部分是例外，也就是說，一般情況下，旅行社不得指定具體購物場所，不得安排另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目，除非雙方協(xié)商一致或游客強(qiáng)烈要求這些特殊情況發(fā)生。而實(shí)踐中正好相反，一般旅游合同都有附件，附件的作用就是列明指定的購物點(diǎn)和自費(fèi)項(xiàng)目，讓游客在簽訂旅游合同時就明白要有哪些購物點(diǎn)和自費(fèi)項(xiàng)目?；蛘甙堰@些放在具體行程中作為旅游合同的附件。即使是旅行社宣稱“零購物零自費(fèi)”的純玩團(tuán)，在旅程中，導(dǎo)游也會讓游客在一份旅行社統(tǒng)一印刷的補(bǔ)充協(xié)議上簽字，協(xié)議上列明指定的購物點(diǎn)或自費(fèi)項(xiàng)目的名稱。在此過程中，導(dǎo)游會使盡手段，有的訴苦，有的講理，有的指桑罵槐，有的熱情似火，有的兇相畢露，甚至謾罵侮辱。只要看到游客簽字就是拿到了免責(zé)書。而這份補(bǔ)充協(xié)議上的簽字就被認(rèn)為是“協(xié)商一致”的證據(jù)。這樣的做法會導(dǎo)致旅游信任危機(jī)，對旅行社生存發(fā)展、國家旅游發(fā)展戰(zhàn)略等都有直接影響。⑦旅游者提到跟團(tuán)游都有諸多的不滿意，一個重要原因就是訂立合同時的承諾在旅游過程中完全變了味，根本不能得到兌現(xiàn)。中國消費(fèi)網(wǎng)2014年“3·15”期間報(bào)道，有25%的受訪者曾遭遇線路中暗含隱性收費(fèi)項(xiàng)目，有15%的受訪者曾遭遇實(shí)際產(chǎn)品與宣傳不符。⑧

另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議也使社會的誠信體系受到極大的破壞。當(dāng)輿論在責(zé)備游客貪圖便宜的心理時，旅行社喪失誠信的做法是不是也應(yīng)受到譴責(zé)？我國流傳的商鞅立木取信的故事難道只是一種美好的愿望？法治意味著規(guī)則被普遍遵守，規(guī)則本身應(yīng)是合理的、公正的、提前設(shè)定的。如果旅行社事先說明低價團(tuán)要進(jìn)多長時間的購物店、購物店的產(chǎn)品的價格如何，要有最低消費(fèi)額，要參加多少自費(fèi)行程，估計(jì)沒有人會和他們簽訂旅游合同。事先沒有說明，旅游過程中由地接社的導(dǎo)游給游客普及旅游業(yè)的潛規(guī)則，軟硬兼施讓游客消費(fèi)，一方面侵犯了游客的知情權(quán)，也容易使導(dǎo)游執(zhí)業(yè)喪失尊嚴(yán)和體面，會直接導(dǎo)致優(yōu)秀導(dǎo)游人才的外流，使整個行業(yè)陷入惡性循環(huán)。為了免責(zé)，幾乎所有的旅行社制定的行程中景點(diǎn)游玩的時間都限制的特別短，這是為購物和自費(fèi)在預(yù)留時間。以中國國際旅行社總社有限公司的官網(wǎng)為例，隨機(jī)點(diǎn)開一個旅游路線說明，如線路編號為04001518679的“美食美景之澳新凱全景12日（北京出發(fā)）”第二天在墨爾本的行程為例，瀏覽圣派翠克大教堂、費(fèi)茲洛依公園、庫克船長小屋、皇家植物園、菲利浦島-企鵝保護(hù)區(qū)，行程上記錄的停留時間分別為：約20分鐘、20分鐘、15分鐘、20分鐘、1.5小時，⑨這一天的行程，五個景點(diǎn)，只要游夠兩小時四十五分鐘就不算違約，除了路上的時間之外剩余的時間怎么安排，完全看導(dǎo)游的良知了。而中國國際旅行社是知名旅行社，筆者有理由推斷，其標(biāo)準(zhǔn)不可能低于其它的旅行社制定的標(biāo)準(zhǔn)，至少也和其他旅行社差不多。endprint

三、《旅游法》第三十五條第二款規(guī)定是導(dǎo)致旅游社和導(dǎo)游長期離于勞動法規(guī)之外的因素之一

《旅游法》第三十八條第一款明確規(guī)定：“旅行社應(yīng)當(dāng)與其聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動合同，支付勞動報(bào)酬，繳納社會保險費(fèi)用?！?015年7月29日國家旅游局、人力資源社會保障部、中華全國總工會聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)導(dǎo)游勞動權(quán)益保障的指導(dǎo)意見》要求“以保障導(dǎo)游合法勞動報(bào)酬權(quán)益為核心，建立公開、公平、合理的導(dǎo)游薪酬制度”； “旅行社應(yīng)依照勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)規(guī)定，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！北娝苤?，《勞動法》1995年1月1日施行，《勞動合同法》2008年1月1日施行，導(dǎo)游和旅行社都在這兩部法律的適用范圍之內(nèi)，而2013年和2015年公布的旅游法規(guī)還列有專門規(guī)定遵守勞動法規(guī)的條款，從側(cè)面說明在旅游業(yè)中，勞動法規(guī)貫徹實(shí)行一直有障礙。

在現(xiàn)實(shí)中，導(dǎo)游的收入保障一直游離于勞動法和勞動合同法之外，無論是專職導(dǎo)游和兼職導(dǎo)游，和旅行社建立勞動關(guān)系并簽訂勞動合同的很少。據(jù)筆者了解，導(dǎo)游并沒有固定工資，他們的社會保險都是自己交，有的還給旅行社交人頭費(fèi)帶團(tuán)，⑩有簽了勞動合同應(yīng)付有關(guān)部門的檢查，但事先就約定并不按勞動合同執(zhí)行。為自謀生路，從游客身上賺錢被導(dǎo)游認(rèn)為是天經(jīng)地義的事情。這就降低了導(dǎo)游的道德素質(zhì)，導(dǎo)致導(dǎo)游對游客根據(jù)消費(fèi)數(shù)額不同呈現(xiàn)雙面臉，使導(dǎo)游和游客、游客和游客之間產(chǎn)生對立，影響旅游體驗(yàn)，從而最終影響整個旅游業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。旅行社承諾了誘人線路、價格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在導(dǎo)游那里根本不可能得到落實(shí)。

這些指定的購物場所和自費(fèi)項(xiàng)目，通常在偏僻的地方或者地下，只接待旅游團(tuán)，游離于國家正規(guī)的市場管理之外，為權(quán)力尋租、逃稅提供了機(jī)會。市場經(jīng)濟(jì)的競爭性、公開透明、機(jī)會平等的原則被顛覆。按照法律規(guī)定，收回扣和收好處費(fèi)是一種違法行為，這樣的購物場所如果說沒有給導(dǎo)游和司機(jī)好處費(fèi)，誰會相信呢？

綜上所述，為推進(jìn)旅游業(yè)的誠信建設(shè)和規(guī)則意識，建議將《旅游法》第三十五條第二款修改為：旅行社組織、接待旅游者，不得在旅游合同之外另行指定具體購物場所，也不得在旅游合同之外另行安排付費(fèi)旅游項(xiàng)目。

注釋：

①網(wǎng)易新聞.國家旅游局近日通報(bào)：40家不合理低價游網(wǎng)站被關(guān)停.http：//news.163.com/17/0417/11/CI7J6QO5000187VI.html.

②張楊.強(qiáng)迫游客購物問題的成因與治理策略探析.湖南財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào).2015 （10）.108-113.

③張廣海、孟禺.試論我國導(dǎo)游服務(wù)質(zhì)量的政府監(jiān)管對策.青島職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào).2016（5）.67.

④劉澤安.治理不合理低價游關(guān)鍵是嚴(yán)打回扣.中國防偽報(bào)道.2016（1）.26-28.

⑤袁鷹.另付費(fèi)旅游項(xiàng)目合同糾紛問題探析.山西廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào).2017（3）.68-70.

⑥魯清欣.旅行社低價不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制研究.西南政法大學(xué)碩士論文.2016.6-8.

⑦石群.旅游信任危機(jī)及破解對策.牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào).2016（8）.6.

⑧許麗英.旅游誠信體系建設(shè)的對策思考.世紀(jì)橋.2012（2）.84.

⑨http：//www.cits.cn/outboundgroup/04001518679.htm.

⑩余珊珊.《旅游法》實(shí)施后導(dǎo)游人員合理薪酬體系的建立.當(dāng)代經(jīng)濟(jì).2015（7）.93-95.endprint