秦明冉

摘 要：“流押條款”是一項在民間借款領(lǐng)域爭議較為激烈的內(nèi)容，為了保護債務(wù)人的利益，本著公序良俗的原則，我國目前大多數(shù)學(xué)者都是持禁止觀點，但是也在不斷地引起各種質(zhì)疑。因為人們價值追求的不同，導(dǎo)致了對流押條款的認識不同，究竟對流押條款應(yīng)該持有如何的態(tài)度，其未來的發(fā)展趨勢仍然是不能確定的。文章將結(jié)合不同學(xué)者的觀點以及具體案例分析“流押條款”在司法實踐中的應(yīng)用。

關(guān)鍵詞：流押條款；擔保物權(quán)；抵押物

一、流押條款的基本內(nèi)容與相關(guān)條款

（一）流押條款的內(nèi)容與立法目的

本條規(guī)定的內(nèi)容為禁止流押，立法目的是保證對抵押人的公平，防止損害其利益。流押條款的設(shè)立主要是為了保護債務(wù)人不能按時履行債務(wù)時所要面臨的威脅，這種威脅在訂立借款合同時是雙方尚不可預(yù)測的，為了防止債權(quán)人利用其有利的經(jīng)濟地位來導(dǎo)致對債務(wù)人的不公平。

（二）相關(guān)條文關(guān)于流押的規(guī)定

《擔保法》第四十條 訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。

對比一下《物權(quán)法》第186條和《擔保法》第40條，兩個條款都是對流押條款的規(guī)定，但是不同點在于時間點不同。前者規(guī)定的時間為“債務(wù)履行期屆滿前，后者規(guī)定的時間為“訂立抵押合同時”，但是仔細研究會發(fā)現(xiàn)，兩者并無本質(zhì)區(qū)別，因為訂立抵押合同后，在履行期屆滿之前再進行約定可以視為抵押合同的一部分，兩項條款側(cè)重點都在于債務(wù)人履行債務(wù)的情況確定之前，不得對抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移作出約定，只有當債務(wù)履行期屆滿后才能確定債務(wù)人的履行情況，此時才可以根據(jù)優(yōu)先受償權(quán)對抵押物作出處分，可以包含折價、拍賣、變賣，當然雙方也可以約定轉(zhuǎn)讓抵押物所有權(quán)，但就抵押財產(chǎn)超過債務(wù)數(shù)額的部分應(yīng)該返還給債務(wù)人。

二、從比較法角度考察流押條款

不同國家地區(qū)關(guān)于流押條款的規(guī)定和限制各有不同，大致上有三種標準：明確禁止主義、放任主義、明確允許主義。

（一）明確禁止主義

“禁止流押條款”的規(guī)定主要出現(xiàn)在大陸法系國家，明確抵押條款當然無效。德國民法典和我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編對此作出了明確規(guī)定，凡流質(zhì)條款、流押條款均無效；但是在法國民法和日本民法中，僅對流質(zhì)條款作了禁止性規(guī)定，但是流押條款方面并未涉及?！斗▏穹ǖ洹吩凇皠赢a(chǎn)質(zhì)權(quán)”一章中提到，債權(quán)人到期不能得到清償時，不能直接出分出質(zhì)物，只能請求法院裁判，鑒定出質(zhì)物的價值，在對價內(nèi)以出質(zhì)物抵借款或者通過拍賣來清償債權(quán)；在“不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)”一章中提到，債務(wù)人未能在履行期內(nèi)履行債務(wù)，債權(quán)人不能僅憑此取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，任何相反的約定均無效。債權(quán)人只能通過訴請法院來獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)?！度毡久穹ǖ洹分械?49條提到，出質(zhì)人，不得通過約定行為或者債務(wù)履行期屆滿前的條款，使質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)物的所有權(quán)，或者使質(zhì)權(quán)人不依法律規(guī)定處分質(zhì)物?！兜聡穹ǖ洹吩凇皠赢a(chǎn)質(zhì)權(quán)”一節(jié)中規(guī)定，出賣權(quán)發(fā)生前的協(xié)議約定質(zhì)權(quán)人未受清償或者未及時受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)即歸于或者轉(zhuǎn)移于質(zhì)權(quán)人的，該協(xié)議無效。《意大利民法典》對不動產(chǎn)典質(zhì)的流質(zhì)條款和一般的財產(chǎn)擔保都做出了規(guī)定，在“不動產(chǎn)典質(zhì)”一節(jié)中提到，約定未履行債務(wù)時同意將不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的任何條款，包括契約締結(jié)后的條款均為無效。同時規(guī)定，確定的債務(wù)履行期屆滿后，債務(wù)未履行則將抵押物的所有權(quán)或質(zhì)押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的，該約定仍然無效。即使該約定是在抵押或者質(zhì)押約定之后才形成，仍然無效。

（二）放任主義

該種觀點既沒有明文禁止流押條款，也沒有明文規(guī)定允許，屬于私法自治的范疇。在民法領(lǐng)域“法無禁止即自由”，其實是認可了流押條款的效力，比如《埃塞俄比亞民法典》、《越南民法典》和我國澳門地區(qū)民法典均對流押條款采用放任主義。

（三）明確允許主義

在英美法系國家，關(guān)于流押條款的規(guī)定是明確允許的?！睹绹y(tǒng)一商法典》中提到，抵押權(quán)人可以通過獲得所有權(quán)來實現(xiàn)其債權(quán)，如果債務(wù)人到期不能履行債務(wù)，債權(quán)人可以直接獲得擔保物的所有權(quán)，用來清償債務(wù)。除此之外，美國的一些州準許債權(quán)人直接通過獲得抵押物所有權(quán)的方式來實現(xiàn)債權(quán)，同時也是債務(wù)履行的一種方式。

（四）我國法律關(guān)于“流押條款”的規(guī)定

我國對于“流押條款”的態(tài)度是十分明確的，與大陸法系的觀點基本一致，嚴格禁止使用流押條款。雖然《物權(quán)法》第186條未明確規(guī)定“流押條款”的效力如何，但在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第57第1款規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效，該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。”該條款明確認定了流押條款無效，且因流押條款無效不導(dǎo)致抵押合同其他條款的效力。

三、流押條款的現(xiàn)實困局

（一）關(guān)于禁止流押的支持觀點

我國大陸地區(qū)民法學(xué)界，關(guān)于擔保合同（包括抵押合同和質(zhì)押合同），將當事人在債務(wù)履行期屆至前預(yù)先約定擔保物所有權(quán)流轉(zhuǎn)給債權(quán)人的條款，都稱為流質(zhì)契約。有些學(xué)者將這種當事人在債務(wù)履行期屆滿前約定到期不履行，轉(zhuǎn)移擔保物所有權(quán)的條款稱為流質(zhì)之預(yù)約。大多數(shù)學(xué)者都支持禁止流擔保條款。

原因如下：第一點，從債務(wù)人自身的角度出發(fā)，債務(wù)人與債權(quán)人之間約定的抵押財產(chǎn)的價值極有可能超過債務(wù)數(shù)額，“免其一時之急迫而蒙重大之不利”，如果不禁止流押條款，債務(wù)人就會為了解燃眉之急，顧此失彼、因小失大、這與保護債務(wù)人權(quán)益的主旨是相悖的；第二點，從抵押人的角度出發(fā)，如果是債務(wù)人以外的第三人提供的擔保，如果允許流押條款的話，債務(wù)人可能會與債權(quán)人惡意串通，債務(wù)人只要到期不履行債務(wù)，債權(quán)人就可以獲得抵押物的所有權(quán)，這會使提供抵押物的第三人陷入極其不利的風險；第三點，從債務(wù)人的其他債權(quán)人的角度出發(fā)，如果流押條款有效，在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，就會直接發(fā)生抵押財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從而導(dǎo)致債務(wù)人的財產(chǎn)直接減少，如果擔保財產(chǎn)的價值遠超過債務(wù)金額，進而就導(dǎo)致債務(wù)人可以用來償還其他債務(wù)人的財產(chǎn)減少，就會導(dǎo)致對其他債權(quán)人的不公平。如果此時債務(wù)人通過“流押條款”與債權(quán)人惡意串通來逃避對其他債權(quán)人的債務(wù)，那對其他債權(quán)人將極為不利；第四點，從擔保物權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，擔保物權(quán)是一種他物權(quán)，用擔保物的價值作為交換，用來保障債務(wù)的清償，而非是轉(zhuǎn)移擔保物的所有權(quán)。在抵押條款中，抵押物不發(fā)生轉(zhuǎn)移占有，仍由抵押人占有、使用和收益，但是到期不履行時，抵押權(quán)人享有一種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；在質(zhì)押中，質(zhì)物轉(zhuǎn)移給質(zhì)權(quán)人占有，也是體現(xiàn)了擔保物權(quán)的交換價值，均為債務(wù)人履行債務(wù)設(shè)定的一種保障，所以，流擔保條款中約定到期不能清償時直接由債權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)，與擔保物的交換價值不符合。

在我國臺灣地區(qū)民法理論中，抵押合同和質(zhì)押合同中均對起作了規(guī)定，但是叫法不一。在抵押合同中叫“絕押”，在質(zhì)押合同中叫“流質(zhì)”。我國臺灣“民法”第873條提到，未到期償還債務(wù)的，約定抵押物的所有權(quán)直接移屬于抵押權(quán)人，無效。第893條提到，未到期償還債務(wù)，約定質(zhì)物的所有權(quán)直接移屬于質(zhì)權(quán)人的無效。但臺灣地區(qū)“物權(quán)編”也規(guī)定了禁止流押條款的例外情況。當債務(wù)到期后，債務(wù)人未履行債務(wù)，債權(quán)人并非直接取得抵押物的所有權(quán)，而是取得了對抵押物進行移轉(zhuǎn)登記的請求權(quán)。如果抵押財產(chǎn)的價值高于債務(wù)金額，債權(quán)人應(yīng)對超過價值進行返還，否則債務(wù)人可對未返還部分主張同時履行抗辯權(quán)。

（二）關(guān)于禁止流押的批判觀點

吳延學(xué)在《多重視角下的流擔保條款—反思與重構(gòu)》一文中提到，他支持流押條款。雖然很多學(xué)者將流擔保條款和暴力聯(lián)系在一起，但是他從債權(quán)人的角度考慮，這是一種保障債權(quán)實現(xiàn)的方式，會在無形中給擔保人壓力，督促其及時履行債務(wù)，符合誠實信用原則。其次，他認為并不會侵犯其他債權(quán)人的利益，如果抵押物的價值高于債務(wù)金額，可以通過請求返還不當?shù)美姆绞阶寕鶛?quán)人將差額返還，不必因此完全否定流押條款的效力。

四、讓與擔保的正當性論證

如今，讓與擔保制度在德國、日本十分流行。讓與擔保，指債務(wù)人或第三人為了擔保債務(wù)履行，將擔保物的所有權(quán)或其他權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人來擔保債權(quán)。

我國立法中未規(guī)定讓與擔保制度，但是在司法實踐中借買賣的名義來進行借貸的現(xiàn)象很常見。實踐中當開發(fā)商向他人尋求融資時，會訂立商品房買賣合同，約定如屆時債務(wù)人不能清償債務(wù)，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。

五、典型案例分析比較

（一）朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案

關(guān)于《借款協(xié)議》中的內(nèi)容是否違反流押條款，要結(jié)合兩個法律關(guān)系一起分析。嘉和泰公司到期不履行債務(wù)，并未當然導(dǎo)致朱某直接取得14套商鋪的所有權(quán)。因為雙方之間還存在一個《商品房買賣合同》，該買賣合同附帶解除條件且尚未履行完畢，解除條件生效后，朱某需要通過履行該買賣合同，以及嘉和泰公司的履行，才能使該買賣合同所有權(quán)完成轉(zhuǎn)移。通過一種間接請求的方式，通過債務(wù)人對買賣合同義務(wù)的履行，取得商品房的所有權(quán)，需要雙方共同履行商品房買賣合同，并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，并非債務(wù)人不履行債務(wù)朱某就直接取得了商品房的所有權(quán)。因此，并不違反《物權(quán)法》第186條關(guān)于“流押條款”的規(guī)定。

據(jù)此，有學(xué)者認為禁止流押的規(guī)定僅限制所有權(quán)移轉(zhuǎn)的處分行為，而不規(guī)范作為所有權(quán)變動的負擔行為。從處分行為和負擔行為的角度將流押行為劃分為物權(quán)和債權(quán)兩種，禁止流押僅阻止物權(quán)領(lǐng)域所有權(quán)的直接移轉(zhuǎn)，但不涉及債權(quán)領(lǐng)域中債權(quán)人的請求權(quán)。筆者支持這一種觀點，雙方當事人在成立借款協(xié)議時設(shè)定抵押條款，在物權(quán)范圍內(nèi)，雖然不能直接約定到債務(wù)人期不履行債務(wù)，直接發(fā)生抵押物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；但是在債權(quán)范圍內(nèi)，可以約定債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行其他合同，來轉(zhuǎn)移抵押物的所有權(quán)，來完成抵債。

（二）楊偉鵬案

法院判決認為雙方之間成立借貸關(guān)系。嘉美公司因不愿以340萬元出售房屋，才向楊某借款，嘉美公司的真實意思表示為向楊某借款，并非出售商品房。因此，認定雙方之間成立借貸關(guān)系，簽訂商品房買賣合同并辦理相應(yīng)登記備案的行為，是借貸關(guān)系的擔保內(nèi)容。楊某是債權(quán)人，因為沒有借款合同，沒有約定還款期限，債權(quán)人可以隨時要求履行，但應(yīng)留必要期限，在債務(wù)人沒有出現(xiàn)履行不能的情形時，債權(quán)人不可以請求直接獲得商鋪的所有權(quán)，否則違反了《物權(quán)法》第186條關(guān)于禁止流押的規(guī)定。

（三）黃允獻案

本案爭議焦點：《協(xié)議書》中該條款是否有效。

高院認為，雙方所簽訂的協(xié)議中關(guān)于轉(zhuǎn)讓房屋的條款，違反了《物權(quán)法》第186條關(guān)于流押條款的規(guī)定，屬于無效。

（四）案例比較分析

案件一的爭議焦點是確定雙方當事人之間的法律關(guān)系，案件二的爭議焦點是雙方之間的法律關(guān)系是商品房買賣合同還是借貸關(guān)系，案件三的爭議焦點是《協(xié)議書》第三款的內(nèi)容是否有效。雖然三個案情不同，但性質(zhì)類似，都涉及到了不動產(chǎn)買賣合同與借款合同的交叉問題。

下面來具體分析三個案件的不同點：

（1）案情一中，雙方當事人首先成立商品房買賣合同，然后才訂立《借款協(xié)議》，約定以簽訂《商品房買賣合同》的方式來提供擔保，同時《借款協(xié)議》又是履行《商品房買賣合同》的解除條件。所以，當債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，債權(quán)人并不是直接享有了房屋的所有權(quán)，而是直接導(dǎo)致了《商品房買賣合同》的生效，雙方均需履行雙務(wù)合同，債權(quán)人獲得了請求債務(wù)人履行買賣合同并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的請求權(quán)，只能通過雙方履行買賣合同來實現(xiàn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。本案中，債務(wù)人到期不履行債務(wù)的結(jié)果是，直接當然的給予了債權(quán)人在債權(quán)領(lǐng)域的請求權(quán)。

（2）案情二中，雙方當事人首先成立商品房買賣合同，沒有訂立紙質(zhì)版的借款合同，所以就沒有固定的還款期限，債權(quán)人可以隨時要求履行但應(yīng)保留必要期限。尚未出現(xiàn)債務(wù)人履行不能，債權(quán)人就要求實現(xiàn)商品房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，明顯違反了《物權(quán)法》第186條流押條款。當買受人對履行買賣合同提起訴訟時，嘉美公司稱商品房買賣合同不成立，其實為借款合同（有證據(jù)證明），并將銷售不動產(chǎn)的相關(guān)發(fā)票在當?shù)囟悇?wù)機關(guān)撤銷。

（3）案情三中，雙方當事人首先成立的是借款合同，且目的清晰，之后簽訂的《協(xié)議書》第三項中明確的規(guī)定以房屋作抵押，尚未至債務(wù)履行期屆滿時，就已經(jīng)過戶登記到債權(quán)人名下，且約定不能還清借款房屋將永遠歸屬于債權(quán)人，

在過戶登記后，所有權(quán)就已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，這顯然違反了《物權(quán)法》第186條中“債務(wù)履行期屆滿前”的時間限制。

對流押條款發(fā)展的反思

有學(xué)者從民商分立的角度出發(fā)，提出建立“區(qū)分規(guī)則”：（1）在民事領(lǐng)域不需完全禁止流押條款，可以通過立法進行規(guī)制，賦予雙方任意撤銷權(quán)；（2）在商事領(lǐng)域，為了鼓勵交易，提高市場經(jīng)濟的效益，根據(jù)合同的生效要件來判斷流押條款效力；（3）在混合領(lǐng)域，為了降低風險，保護民事主體一方，可以單純?yōu)槊袷轮黧w一方賦予任意撤銷權(quán)。

筆者的觀點是廢除對流押條款的禁止限制，不禁止也不強制，雙方完全自愿簽訂，但是對其效力，通過相關(guān)法律條文進行規(guī)制，達到債務(wù)人和債權(quán)人的利益平衡。在雙方訂立抵押合同時，允許（即不強制也不禁止）其訂立流押條款，是否有效要通過合同的生效要件以及公序良俗原則來共同評價。如果簽訂流押條款過程中存在債權(quán)人乘人之危、脅迫等因素存在，債務(wù)人完全可以向法院請求撤銷該流押條款。因為一味地禁止流押條款，當事人仍可采用其他方法來規(guī)避，與最初的立法目的是背道而馳的。雙方在擔保條款中約定流押條款，并不一定會導(dǎo)致的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，如果債務(wù)人積極的履行債務(wù)，這種流押條款自然就作廢，僅有債務(wù)人不履行義務(wù)時，才會導(dǎo)致抵押物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這是由于債務(wù)人自身違背了誠實信用原則而應(yīng)承擔的懲罰。雙方自愿簽訂流押條款時，如果債務(wù)人違背了還款義務(wù)，就應(yīng)該承擔此種不利責任，這是在簽訂流押條款時債務(wù)人應(yīng)該謹慎注意到的風險。同時，還會省去因為訴訟、折價、拍賣和變賣而導(dǎo)致的費用、人力和時間浪費。

（附：《物權(quán)法》第一百八十六條：抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。）

參考文獻

[1] 彭萬林.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，第335.

[2] 楊善長.流押條款法律效力辨--兼及法律父愛主義立法思想之取舍[J].河北法學(xué)，2017，35（03）：100-111.

[3] 參見于孫鵬，王勤勞.流質(zhì)條款效力論[J].法學(xué)，2008，（1）

[4] 參見于法國民法典[Z].北京：中國法制出版社，1999，第470-471.

[5] 參見于日本民法[Z].王書江，曹為.北京：法律出版社，1986，第67頁.

[6] 參見于德國民法典[Z].鄭沖，賈紅梅.北京：法律出版社，1999，第291頁.

[7] 參見于意大利民法典[Z].費安玲，丁玫.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997，第720頁.

[8] 魏淑君.流質(zhì)契約禁止的原因與必要性[J].政法論叢，1998，（3）.

[9] 彭萬林.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002，第316-335頁.

[10] 參見王利明：物權(quán)法研究（下），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第1199一1201頁；馬俊駒，余延滿：民法原論，法律出版社2010年版，第445頁；李媚：“流質(zhì)契約解禁之反思—以羅馬法為視角”，比較法研究2013年第5期，第114頁以下.

[11] 李秀平.論流質(zhì)契約的解禁[J].河北法學(xué)，2005（4）.

[12] 謝在全.民法物權(quán)論（下冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，第675頁.

[13] 梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例[M].社會科學(xué)文獻出版社，2000.第638頁.

[14] 崔建遠.物權(quán)法[M].法律出版社，2013.第180頁.

[15] 王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.第92頁.

[16] 李秀平.論流質(zhì)契約的解禁[J].河北法學(xué)，2005（4）.

[17] 劉靜.論流質(zhì)契約的禁止[J].法律適用，1999（6）.

[18] 王明鎖.禁止流質(zhì)約款之合理性反思[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報，2006（01）：124-131.

[19] 參見謝在全：民法物權(quán)編（下）[M].中國政法大學(xué)出版社2011年版，第785頁.

[20] 吳延學(xué)，陳潛.流質(zhì)契約禁止規(guī)則的多視角反思[J].華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2008（03）：78-84.