吳倩

摘 要：商業(yè)方法的專利保護(hù)問(wèn)題涉及巨大的利益，其可專利性的認(rèn)定也一直是審查的難點(diǎn)。本文從分析商業(yè)方法的專利特點(diǎn)入手，結(jié)合實(shí)際案例闡述此類發(fā)明專利申請(qǐng)的保護(hù)客體的界定以及新穎性創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：商業(yè)方法;客體;新穎性;創(chuàng)造性

中圖分類號(hào)：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）08-0243-01

一、商業(yè)方法專利特點(diǎn)

商業(yè)方法的外延非常廣泛。我國(guó)對(duì)于商業(yè)方法這一概念在《審查操作規(guī)程》中，給出了明確的定義：商業(yè)方法是指實(shí)現(xiàn)各種商業(yè)活動(dòng)和事務(wù)活動(dòng)的方法，是一種對(duì)人的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)則和方法的廣義解釋，例如包括證券、保險(xiǎn)、租賃、拍賣(mài)、廣告、服務(wù)、經(jīng)營(yíng)管理、行政管理、事務(wù)安排等。

二、商業(yè)方法申請(qǐng)的審查方式：

（一）適用法條

1.專利法第5條：對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。

專利法第5條第1款的審查對(duì)象為整個(gè)申請(qǐng)文件，即權(quán)利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)（包括附圖）和說(shuō)明書(shū)摘要。申請(qǐng)文件中只要存在違反專利法第5條第1款的內(nèi)容，都是不允許的。

2.專利法第2條第2款：一項(xiàng)技術(shù)方案應(yīng)該同時(shí)具備技術(shù)手段、技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果三要素。

3.專利法第25條：對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。

在我國(guó)的專利法及其實(shí)施細(xì)則中沒(méi)有明確規(guī)定與商業(yè)方法相關(guān)的發(fā)明是否可以獲得專利權(quán)，但在專利法第25條的禁止性規(guī)定中列舉了五種不可專利的主題，其中第（二）項(xiàng)即為“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”。

4.專利法第22條第2款、專利法第22條第3款：授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

（二）商業(yè)方法案件的分類

1.權(quán)利要求的表現(xiàn)形式為商業(yè)方法本身。權(quán)利要求所限定的內(nèi)容僅僅涉及商業(yè)的規(guī)則和方法，這類權(quán)利要求保護(hù)的內(nèi)容不能構(gòu)成技術(shù)方案，不屬于專利保護(hù)的客體，不能被授予專利權(quán)。

2.權(quán)利要求的表現(xiàn)形式為商業(yè)方法相關(guān)。權(quán)利要求的表現(xiàn)形式為一種產(chǎn)品，既有產(chǎn)品形狀、構(gòu)造特征，又有商業(yè)方法內(nèi)容限定，但根據(jù)申請(qǐng)文件記載，產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造特征相對(duì)于背景技術(shù)做出了改進(jìn)。

目前涉及商業(yè)方法的專利申請(qǐng)絕大部分集中在將硬件技術(shù)與軟件結(jié)合起來(lái)作為權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)方案，而審查員判斷的難點(diǎn)就在于判別該技術(shù)方案對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否在硬件方面有所改進(jìn)。

（三）審查策略

涉商案件的審查關(guān)鍵要抓住“技術(shù)”二字，即在審查中應(yīng)關(guān)注商業(yè)應(yīng)用的過(guò)程中是否解決了技術(shù)問(wèn)題，使用技術(shù)手段，達(dá)到技術(shù)效果，把握待審申請(qǐng)的關(guān)鍵智慧貢獻(xiàn)是否在于技術(shù)貢獻(xiàn)。不能僅因方案中有技術(shù)術(shù)語(yǔ)、簡(jiǎn)單地用計(jì)算機(jī)代替人、將常規(guī)商業(yè)活動(dòng)用簡(jiǎn)單技術(shù)信息表達(dá)，或以公知技術(shù)實(shí)現(xiàn)商業(yè)規(guī)則的各個(gè)步驟就機(jī)械地肯定待審方案的技術(shù)核心理念性，并以專利形式來(lái)保護(hù)。

三、案例分析

申請(qǐng)?zhí)枺?01410090424.1

申請(qǐng)人：某科技（北京）有限公司

權(quán)利要求：

一種發(fā)送多媒體信息的方法，其特征在于，所述方法包括：

接收終端發(fā)送的多媒體播放請(qǐng)求;

獲取播放多媒體信息的每種播放方式對(duì)應(yīng)的資源數(shù)值，所述播放方式包括第一播放方式和第二播放方式，所述播放方式對(duì)應(yīng)的資源數(shù)值用于指示所述播放方式的收益大小;

選擇資源數(shù)值最大的播放方式;

如果所述選擇的播放方式為所述第一播放方式，則確定最大的數(shù)值對(duì)應(yīng)的資源服務(wù)器，獲取屬于所述最大的數(shù)值對(duì)應(yīng)的資源服務(wù)器的多媒體信息;如果所述選擇的播放方式為所述第二播放方式，則確定最大的預(yù)設(shè)個(gè)數(shù)個(gè)數(shù)值中的每個(gè)數(shù)值對(duì)應(yīng)的資源服務(wù)器，獲取屬于所述每個(gè)數(shù)值對(duì)應(yīng)的資源服務(wù)器的多媒體信息;

將所述選擇的播放方式和所述獲取的多媒體信息的標(biāo)識(shí)發(fā)送給所述終端。

審查意見(jiàn)：

首先，本申請(qǐng)符合專利法第5條的規(guī)定，進(jìn)而判斷其采用了技術(shù)手段、解決了技術(shù)問(wèn)題、取得了技術(shù)效果，因而符合專利法第2條第2款、以及專利法第25條第2款第（2）項(xiàng)的規(guī)定。即不屬于單純的商業(yè)方法。進(jìn)而判斷相比于現(xiàn)有技術(shù)是否帶來(lái)技術(shù)貢獻(xiàn)：對(duì)比文件CN103081461A公開(kāi)了一種用于提供流媒體節(jié)目和目標(biāo)廣告的方法和裝置（參見(jiàn)說(shuō)明書(shū)第10-11頁(yè)，附圖3，8A，8B）。對(duì)于該權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別：在播放廣告類視頻時(shí)，由于廣告播放的目的是獲取收益，因而在計(jì)算用于確定播放方式的資源數(shù)值時(shí)，對(duì)于：選擇將收益作為資源數(shù)值計(jì)算獲得利潤(rùn)、確定收益最大的資源服務(wù)器、進(jìn)而獲取收益最大的播放方式的多媒體信息等，這均是媒體營(yíng)銷產(chǎn)業(yè)中，為了使多媒體內(nèi)容能夠賺取最多的利潤(rùn)所采取的常見(jiàn)的營(yíng)銷手段，并沒(méi)有帶來(lái)技術(shù)上的改進(jìn)，非技術(shù)手段。這些非技術(shù)性的特征并不會(huì)給方案帶來(lái)技術(shù)貢獻(xiàn)。是商業(yè)管理規(guī)則相關(guān)問(wèn)題，也沒(méi)有取得技術(shù)上的效果。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[2]閆潔瓊.試論商業(yè)方法的專利保護(hù)[J].太原科技，2007（5）：38.

[3]賀正楚，等.我國(guó)銀行業(yè)商業(yè)方法專利分析[J].情報(bào)雜志，2014.5.

[4]沙海濤.電子商務(wù)商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2003（2）：50.