李書豪

摘 要：以房養(yǎng)老概念，于20世紀90年代引入我國。其含義是指：符合一定年齡的老年人，以其擁有完整產(chǎn)權的房屋作為擔保，向銀行、保險公司等金融機構申請，并經(jīng)金融機構或者其他中介機構對房屋的現(xiàn)值、增值、折損，以及老年人的年齡、身體狀況、預期壽命等進行評估精算后，定期向老年人發(fā)放貸款直至老年人去世。老年人在世期間對抵押房屋享有居住權，老年人去世后，金融機構以擔保不動產(chǎn)變現(xiàn)價值來收回貸款本金、利息的一種模式。現(xiàn)如今，幾乎所有的國家都在面對人口老齡化的嚴重社會問題，我國也在適當時機推出以房養(yǎng)老的制度。但目前以房養(yǎng)老的制度實施存在一些法律障礙，特別是和我國現(xiàn)行的相關法律存在矛盾的地方，只有在沒有法律障礙的法律體系中運行，以房養(yǎng)老才可以真正做到有法可依，成為真正可以實施的一項養(yǎng)老制度。

關鍵詞：以房養(yǎng)老;法律障礙;有法可依

一、以房養(yǎng)老的概念

（一）以房養(yǎng)老的含義

當今世界，人口老齡化是一個各國都不容忽視的問題，我國是世界上唯一一個老年人口超過1億的國家，也是人口老齡化形勢最嚴峻的發(fā)展中國家。截至2012年年底，我國60周歲以上老年人口已達1.94億，2020年將達到2。43億，2025年將突破3億 。①廣義上，“以房養(yǎng)老”是指任何通過房屋獲得收益，盤活資金以提高老年人晚年生活質量的養(yǎng)老方式。近期在我國引起關注的主要是狹義上的“以房養(yǎng)老”，即“反向住房抵押貸款”模式。這種模式起源于荷蘭，之后在美國等國家得到迅速發(fā)展和完善。具體運作模式如下： 老人先將房屋產(chǎn)權抵押給銀行、保險公司等金融機構，金融機構通過壽命評估、風險預期等一系列方式推算出每期應給付老人的貸款金額，一般老人可以自主選擇定期或不定期地向銀行領取貸款，并且可以在銀行應給付的總額范圍內(nèi)自主選擇每期的提取額度，老人過世后房屋產(chǎn)權人變更為相應的金融機構，由其對房屋進行變賣，用換得的價款填補之前向老人支付的貸款?？梢钥闯?，與傳統(tǒng)抵押貸款運作模式相比，反向抵押貸款的特別之處在于“反向”。具體體現(xiàn)在兩個方面： 一方面，傳統(tǒng)抵押貸款中，貸款申請主體負債額度隨時間推移而變小，而在反向抵押貸款中，貸款人負債額度隨時間推移而變大; 另一方面，傳統(tǒng)的抵押貸款是貸款人一次性借一大筆錢后分期歸還，反向抵押中貸款人分期獲得貸款，在抵押貸款約定條件成就后一次性歸還。

（二）以房養(yǎng)老的特征

通過前面對以房養(yǎng)老的概念的闡述，可以看出以防養(yǎng)老有以下的特征：

第一，貸款對象的特定化，以房養(yǎng)老制度的設計的宗旨在于完善社會養(yǎng)老保障體系，減輕社會養(yǎng)老壓力，提升老年人養(yǎng)老物質需求保障能力，故該項業(yè)務的貸款對象特定而嚴格，即必須是老年人，從而將主體排除于該業(yè)務范圍之外。同時，“以房養(yǎng)老”中的“老年人”必須滿足一定的年齡要求，世界各國有所差異，美國最為嚴格，規(guī)定適用于年滿62歲以上的老年人。②我國的老年人口的壽命的延長和退休相關制度的改變，此項制度中的老年人的年齡也會相應調整。

第二，抵押房屋產(chǎn)權的完整化，此項制度中，老年人擁有對房屋的完整產(chǎn)權，這是去進行此項制度的一個基礎。這樣貸款人目的才能實現(xiàn)，金融機構未來的債權的實現(xiàn)才能得到保障。我國很多地區(qū)有著很多沒有完整產(chǎn)權的房產(chǎn)，這類房屋不應納入此項制度的范圍里面，以免在金融機構打算實現(xiàn)債權的時候引發(fā)不必要的糾紛。

第三，抵押房屋居住權的終生性，該項制度的推出目的就在于解決養(yǎng)老金不足，切實保障老年人的養(yǎng)老權益。從金融機構進行房屋抵押后，又不影響老年人在自己熟悉的生活環(huán)境中度過自己的余生，可見該項制度的人性化。等到老人去世后，金融機構將抵押的房屋進行變現(xiàn)以收回貸款的本金和利息。

二、以房養(yǎng)老的法律問題

為了對以房養(yǎng)老有更深入的認識，必須要從以房養(yǎng)老的相關法律性質和其所涉及的法律關系角度進行分析。

（一）以房養(yǎng)老的法律性質

第一，主債權的確立時間與傳統(tǒng)抵押擔保不同，傳統(tǒng)抵押是以主債權為核心的，處于從屬地位的是抵押擔保，但是以房養(yǎng)老所擔保的核心是將來實現(xiàn)的債權，即等到老年人去世后，才能確定債權相關數(shù)額。這就和最高額抵押類似。都是在為將來債權擔保的一種抵押權，但根據(jù)實際情況以房養(yǎng)老沒有可能設置最高限額，所抵押擔保的是老年人在世期間所有的債務。

第二，擔保的設定方式及目的和傳統(tǒng)房屋貸款不同，傳統(tǒng)房屋貸款是不轉移房屋的所有權，用房屋的產(chǎn)權去進行抵押擔保獲得貸款，等到債務清償完畢后，房屋產(chǎn)權回歸原始狀態(tài)。但以房養(yǎng)老在一開始就是要轉移房屋所有權，等到老年人去世后，房屋所有權轉移至金融機構處置后清償老年人在世期間養(yǎng)老費用的相關債務。

第三，有無追索權和傳統(tǒng)抵押擔保不同，傳統(tǒng)抵押中，如果抵押權實現(xiàn)所得的價款超過了所擔保的債權數(shù)，那么抵押人對超過部分有所有權。那么反之，抵押人對不足部分要進行清償，債權人仍然有追償權。但在以房養(yǎng)老制度下老人去世后房產(chǎn)變現(xiàn)不足以清償債務的話，債權人無權向老人進行不足部分的追償。我國物權法規(guī)定物權法定原則，“因為抵押權的公事要件為登記，若債權不明確，那么抵押權的公示之目的就難以彰顯”。③如果物權法能夠得到相關完善，那么更加有利于以房養(yǎng)老制度的推廣。

（二）以房養(yǎng)老的法律關系

第一，借貸法律關系，以房養(yǎng)老制度中，老年人是借款人，金融機構是借款人，雙方簽訂借款合同，并約定金融機構按期向老年人發(fā)放一定數(shù)額的借款改善老年人的生活直到去世。該法律關系中老年人必須擁有對房屋的完整產(chǎn)權，借款數(shù)額和還款期限以老年人去世時間為節(jié)點才能得以確認。

第二，不動產(chǎn)擔保法律關系，以房養(yǎng)老制度中，老年人是抵押人，金融機構是抵押權人，雙方簽訂擔保合同或約定擔保條款，約定由抵押人以完整產(chǎn)權房屋向抵押權人提供抵押，以保證合同的順利履行。以房養(yǎng)老的抵押擔保法律關系是借貸法律關系得以順利進行的關鍵。

三、我國推行以房養(yǎng)老制度的法律障礙

以房養(yǎng)老是一種新興的養(yǎng)老制度，但該制度與我國的顯存法律存在沖突，那么就必須對該制度和我國現(xiàn)行制度之間的法律障礙進行分析，找出問題的原因。

（一）與物權法的沖突

以房養(yǎng)老制度主要是借貸法律關系和不動產(chǎn)擔保法律關系來規(guī)制的，其中借貸法律關系屬于合同法的規(guī)制范圍，根據(jù)合同自由原則，只要不損害國家、社會和他人利益，不違反國家強制性規(guī)定，就可以根據(jù)意思自治自由設定合同類型和合同內(nèi)容。那么以房養(yǎng)老制度中，老年人和金融機構所做的約定，符合合同法的相關規(guī)定，不存在法律適用的障礙。

但是，對于物權法規(guī)制的不動產(chǎn)擔保法律關系，正面臨著不可逾越的法律障礙。我國的物權法嚴格規(guī)定了物權法定原則，即物權的種類和內(nèi)容都受到物權法定主義原則的制約。④物權法定原則和合同自由原則就有了明顯的對比，老年人提供的完整產(chǎn)權的房屋作為擔保的形式就和我國物權的的擔保物權有了一些類似的地方，但該制度在操作過程中與傳統(tǒng)物權法中擔保物權有著明顯差異。其中最為明顯的關于流質條款的約定，流質條款，是指在設定抵押權時或者債權清償期著兩種情況下，約定債權如到期沒有清償時，抵押物的所有權直接歸抵押權人所有。⑤我國物權法對流質抵押條款采取絕對禁止的規(guī)定，那么以房養(yǎng)老就出現(xiàn)了問題，老年人去世后，金融機構直接將被抵押的房屋變現(xiàn)來實現(xiàn)債權，這就和抵押權人直接將被抵押的房屋直接變賣的流質條款十分相似。如果和流質條款對比的話，也應該同樣無效。

（二）與土地所有權的沖突

1.與住宅建設用地適用期限的沖突

我國現(xiàn)行法律規(guī)定了建設用地使用權的期限，居住用地是70年，《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應當至遲于屆滿前一年申請續(xù)期，除根據(jù)社會公共利益需要收回該幅土地的，應當予以批準。經(jīng)批準準予續(xù)期的，應當重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權出讓金。土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回?！倍段餀喾ā返?49條規(guī)定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。但同時有學者表示：《物權法》的規(guī)定是對《城市房地產(chǎn)管理法》中“重新批準、簽合同、繳納土地出讓金”規(guī)定的取締，在沒有規(guī)定繳納續(xù)期費用的情況下，以出讓方式取得的土地使用權已經(jīng)具有完整所有權的基本特征，不在受出讓期限的影響。⑥如何續(xù)期，是否需要重新繳納相關費用等等很多問題都不能對以房養(yǎng)老問題進行明確的指導。同時，以房養(yǎng)老制度的推行還將面臨“房地產(chǎn)法規(guī)定變化較大、拆遷制度和房屋質量強制鑒定等”不確定風險。⑦

2.與農(nóng)村宅基地流轉的沖突

我國物權法規(guī)定規(guī)定按照一戶一宅的原則進行分配，特別是對宅基地的流轉采取了嚴格禁止的政策，這就意味著宅基地不能用來收益和處分，因此宅基地使用權的內(nèi)容只有占有和使用兩項。2017年黨的19大報告中提到“我國城鎮(zhèn)化率年均提高一點二個百分點，八千多萬農(nóng)業(yè)轉移人口成為城鎮(zhèn)居民?！雹噢r(nóng)村“空巢老人”現(xiàn)象普遍，農(nóng)村老年人普遍生活拮據(jù)，社會保障體系對于農(nóng)業(yè)人口的覆蓋程度和資金支持力度都存在缺口。對宅基地限制，那么農(nóng)民無法將其作為抵押財產(chǎn)，那么以房養(yǎng)老制度無法真正普及。

注釋：

①國務院關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)發(fā)展的若干意見[R].中華人民共和國民政部官網(wǎng).

②柴效武，于中國.美國反抵押貸款制度實施的報告[J].浙江金融.2005（6）.

③江平著.中國物權法教程[M].知識產(chǎn)權出版社.2008.

④梁慧星，陳華彬著.物權法[M].法律出版社2007.

⑤陳華彬.物權法原理[M].國家行政學院出版社.1998.

⑥李廷榮.房地產(chǎn)法原理與案例教程[M].中國人民大學出版社.2009.

⑦張愷悌.以房養(yǎng)老政策釋義[M].華齡出版社.2014.

⑧決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告[R].中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng).