摘 要：先行行為，也稱先前行為，以事后的不作為行為為參照物，即是指導(dǎo)致法益處于危險狀態(tài)并由此產(chǎn)生防止該狀態(tài)義務(wù)結(jié)果的（先）行為。作為產(chǎn)生不作為犯罪義務(wù)來源的一種，一般而言先行行為具有三個條件，行為人實施的行為、行為所伴隨的法益受損的危險狀態(tài)、行為與狀態(tài)之間具有因果聯(lián)系。在這三個條件中，行為條件是基礎(chǔ)，為避免不當(dāng)擴大或者縮小不作為犯罪的適用面，對先行行為的范圍有必要加以準確界定。

關(guān)鍵詞：不作為;先行行為;義務(wù);范圍

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0075-03

作者簡介：王偉（1972-），男，漢族，浙江寧波人，澳門科技大學(xué)，博士在讀，寧波大學(xué)法學(xué)院，講師，研究方向：刑法學(xué)。

不作為犯罪是刑法理論研究中的一個難點。按照我國刑法理論上的通說，不作為犯罪具備幾個基本構(gòu)成要件：第一，行為人具有積極實施某種作為行為義務(wù)的前提;第二，行為人有能力履行前述的特定行為義務(wù)的可能;第三，行為人客觀上沒有實施積極的作為行為，即沒有履行特定義務(wù);第四，正是由于行為人未履行義務(wù)以至于造成了損害結(jié)果的發(fā)生。分析上述要件，可以發(fā)現(xiàn)聚焦之處在于特定的義務(wù)（來源）。一般而言，不作為的義務(wù)來源一般可以歸結(jié)為四個部分，分別是法律上明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)和先行行為引起的義務(wù)。①相比前三個義務(wù)的來源而言，先行行為具有依據(jù)模糊性的特點，因此無論在實務(wù)還是理論中一直爭議不斷。

對于先行行為的涵義界定存在兩類觀點，第一類，以行為本身作為界定對象。比如，“所謂先行行為是先行于成為問題的侵害法益的行為?！雹谟直热纾霸谛袨槿俗约旱男袨槭剐谭ㄋＷo的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)時，行為人負有排除危險或防止危害結(jié)果發(fā)生的行為?！雹鄣诙?，以行為引起的義務(wù)作為界定對象。比如，“具體而言其指的是，由于行為人自身的行為使法律保護的某種權(quán)益受到侵害，行為人必須肩負起阻止危險發(fā)生的義務(wù)?！雹苡直热纾靶袨槿讼惹皥?zhí)行了某種行為（也就是我們所說的先行行為），以至于他人的合法權(quán)益受到了侵害，此時行為人必須采取積極的措施來肩負起避免危險出現(xiàn)的義務(wù)。”⑤以上兩類觀點雖然角度不同，但不難發(fā)現(xiàn)都存在著“先”與“后”的邏輯關(guān)系，其中“先”指的是先行為。而“后”指的是由該行為引起的后果與狀態(tài)，一般表現(xiàn)為對法益造成危險狀態(tài)所引起的排除義務(wù)，其與先行為具有因果關(guān)系。在這個對應(yīng)的關(guān)系中，“先”（行行為）的狀態(tài)直接影響著不作為犯罪是否能夠成立，因此有必要準確界定先行行為的范圍。

一、先行行為不應(yīng)該只包含本人行為

如果行為人因為個人的行為制造了風(fēng)險狀態(tài)，那么該狀態(tài)的結(jié)果就使行為人處于保證人地位。19世紀的前30年，先行行為保證人義務(wù)只是出現(xiàn)在個別案件中，很長時間是為了填補法律義務(wù)和合同義務(wù)的不足，堵塞不純正不作為犯處罰的漏洞而發(fā)揮作用，后來成為一條基本的原則，即實施危險行為者，有義務(wù)消除自己造成的危險。⑥在有關(guān)國家的立法中，一般將先行行為的范圍界定在“自己的行為”?；诖?，有觀點認為，先行行為必須只能是自己的行為，不包括他人的行為?！跋刃行袨槭窍鄬τ谖ｋU狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的，因此，先行行為應(yīng)指行為人親自實施的行為，即先行行為的主體必須是行為人本人，而不能是自己以外的第三者?！雹?/p>

按照罪責(zé)自負原則的基本要求，行為人對自己的所實施的行為應(yīng)該承擔(dān)不利后果是刑事歸責(zé)過程中的一種常態(tài)。然而在實踐中會存在某些特殊例外情形，以至于雖不是本人的行為，但基于本人與行為的實施者之間具有的某些聯(lián)系，從而使本人具備了保證人的地位。其一，基于共同犯罪人之間的身份關(guān)系，在某些共同犯罪中，若共同犯罪人一起實施了某共同基本行為，從而導(dǎo)致了對法益造成了危險狀態(tài)，由于共同犯罪行為是由參與共同犯罪的不同的共犯行為所形成的一個整體，以至于所有共同犯罪參與人承擔(dān)起了防止實害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。例如，甲與乙共同以暴力搶劫丙女，在丙昏迷后乙準備對丙實施強奸行為，此時甲負有阻止義務(wù)，否則成立強奸罪的共犯。⑧其二，在先行行為的實施者與本人之間具有某些特殊關(guān)系，從而也可以導(dǎo)致本人具有結(jié)果（危險狀態(tài)）的防止義務(wù)。例如具有監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人目睹不具有刑事責(zé)任能力的被監(jiān)護人實施暴力危及他人生命的不法行為情形。雖然行為并非監(jiān)護人本人實施，但基于與實施不法侵害行為的被監(jiān)護人之間具有的法律上的義務(wù)關(guān)系，監(jiān)護人負有阻止該不法侵害行為的義務(wù)，否則只能由監(jiān)護人因為未盡到監(jiān)護職責(zé)而承擔(dān)該行為的責(zé)任后果。

綜上不難發(fā)現(xiàn)，先行行為一般狀況之下只能是行為人的本人行為，但基于本人與他人（實際的行為者）之間具有的某種聯(lián)系，他人的行為也可以作為導(dǎo)致先行行為的來源。

二、先行行為應(yīng)該包括合法行為

對于先行行為僅限于違法行為還是合法行為，理論上有四種不同觀點，“行為限制說”認為，合法行為不能成為先行行為，只有具有客觀違法性的行為才能成為先行行為;“結(jié)果限制說”認為，對先行行為范圍的判定標準應(yīng)該從行為所造成的結(jié)果是不是屬于法律所不允許加以判定，即雖然先行的行為具有合法性，但是該行為所造成的結(jié)果（狀態(tài)）是不法的，因此行為人就具有了防止該結(jié)果（狀態(tài)）發(fā)生的義務(wù);“限制否定說”認為，無論是非法行為還是合法行為，兩者均可以引起作為的義務(wù)，即不論是合法行為還是違法行為，基于因果關(guān)系，由于具有因行為的實施以至于合法權(quán)益因此處于危險狀態(tài)的前提，自然就應(yīng)該產(chǎn)生行為人承擔(dān)起的杜絕、防止實際損害產(chǎn)生的義務(wù);“具體判斷說”認為，判斷先行行為是否包含合法行為應(yīng)該結(jié)合具體情況加以判斷，即關(guān)于先行行為是只限于違法行為還是也可以是合法行為……難以抽象地、一概地論定。應(yīng)該按照具體的事態(tài)、根據(jù)信義誠實的原則乃至公序良俗來判定。⑨分析上述四種觀點，除了第一種觀點堅持以違法行為才可以作為先行行為的論點以外，其他的三種觀點均不排除合法行為能夠成為先行行為的可能性。

對此，筆者認為，合法行為應(yīng)該包含在先行行為之中。首先，如前所述，先行行為是一種引起法益受損危險狀態(tài)的行為，而且因此引起了對危險狀態(tài)消除的義務(wù)，評價聚焦在于由行為所引起的危險狀態(tài)（結(jié)果）而并未涉及到對行為本身的“危險”評價。此時先行行為在屬性上具有客觀的中立性，不帶有鮮明的合法與不法特性的區(qū)分。其次，刑法存在的違法性阻卻事由（緊急避險）肯定了合法行為引起的作為義務(wù)。緊急避險屬于合法行為，其所表現(xiàn)出來的行為邏輯是指，為了避免危險而實施了避險行為，由該行為導(dǎo)致了對合法權(quán)益損害的危險，因此也產(chǎn)生了排除危險的義務(wù)。而這樣的表述與先行行為的要求完全相同，只不過產(chǎn)生的排除危險的義務(wù)專指把避險行為造成的損害控制在所保護利益的限度范圍而已，也就是不超過避險的必要限度條件。

因此，行為是否不法（合法）不是判斷先行行為的絕對條件，只要滿足由于行為的實施引起了對合法權(quán)益的危險，乃至于形成對危險的防止義務(wù)，且在能履行該義務(wù)的條件之下不予實施積極作為義務(wù)的，當(dāng)然可以成為先行行為。

三、先行行為也應(yīng)該包含犯罪行為

在刑法理論上關(guān)于先行行為是否可以包括犯罪行為在內(nèi)，有以下三種不同的觀點?！翱隙ㄕf”主張先行行為應(yīng)該包含犯罪行為，“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐?！雹狻胺穸ㄕf”卻得出與肯定說截然相反的結(jié)果，“先行行為不應(yīng)包括犯罪行為。無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不另負防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)?！薄?1“如果認為先行行為包括犯罪行為，則會導(dǎo)致將某一犯罪既遂所要求的犯罪結(jié)果作為另一種不作為犯罪的結(jié)果進行二次評價，這樣就違背了禁止重復(fù)評價的刑法原則?！薄?2“折中說”是對上述兩個觀點的綜合，其認為，犯罪行為是否屬于先行行為不能一概而論，要視具體情況具體分析。只是在分析與判斷的標準上各有立場而已?！?3

按照“肯定說”的觀點，會造成本來應(yīng)該按照一罪處理的情形變成數(shù)罪，從而擴大了不作為犯罪的適用范圍。然而按照“否定說”的觀點則會使某些應(yīng)該構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)情形不以犯罪論處。相比較前兩種學(xué)說的絕對性的表述，“折中說”更加值得堅持，以下以犯罪的不同類型分述之。

對故意犯罪是否可以構(gòu)成先行行為的討論，可以以兩種情形加以分析：其一，具有結(jié)果加重犯情形。以故意傷害罪為例，若甲重傷害乙，致使被害人乙瀕臨死亡，在此種情形下，甲未選擇及時救治乙以至于乙死亡。按照刑法的規(guī)定，對這種情況只需要按照故意傷害罪定罪即可，對于死亡的結(jié)果只是因為出現(xiàn)加重結(jié)果升格法定刑而已，并不以故意殺人罪的罪名定性。此時甲重傷害乙的行為并不是導(dǎo)致甲不履行救治義務(wù)以至于擴大損害結(jié)果（乙的死亡）的而構(gòu)成不作為故意殺人罪的先行行為。其二，不具有結(jié)果加重犯情形。以非法采伐國家重點保護植物罪為例，若甲在非法采伐珍貴樹木過程中不慎砸到途徑現(xiàn)場的路人乙頭部，以至于乙重傷瀕臨死亡，甲在明知不立即救治乙會導(dǎo)致其死亡結(jié)果的前提下，卻未給予救助。此種情形之下，甲因為個人的犯罪行為（非法采伐珍貴樹木）引起了致被害人面臨死亡的危險，在負有及時救治的義務(wù)條件之下，未進行救治以至于被害人死亡的結(jié)果。該犯罪行為可視為故意殺人罪或過失致人死亡罪的先行行為。

所有過失犯罪可能形成先行行為所表現(xiàn)出來的主觀結(jié)構(gòu)的有序變化，即在實施犯罪行為時候的主觀是過失，但是在有意識到具有防止危險發(fā)生的義務(wù)而選擇不去履行時候的主觀卻是故意。過失犯罪都是結(jié)果犯，對過失犯罪是否可以構(gòu)成先行行為的討論與故意犯罪有所區(qū)別。其一，以一般的過失致人重傷罪為例，由于行為人的過失行為致人重傷并且存在威脅被害人生命的危險，在能夠救治被害人的前提之下行為人故意不加以救治，從而導(dǎo)致被害人死亡。此時過失重傷行為應(yīng)認定為不作為故意殺人罪的先行行為。其二，以交通肇事罪為例，在行為人因為違反交通運輸法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致數(shù)個被害人重傷情形之下，若因為個人的錯誤判斷沒有意識到被害人瀕臨死亡的危險而選擇逃逸以至于被害人因得不到及時救助而死亡，僅構(gòu)成交通肇事罪，不能構(gòu)成不作為犯罪的先行行為;若行為人當(dāng)時對被害人面臨的危險有正確的認識而選擇逃逸以至于放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的，因為逃逸（不履行就是義務(wù)）的行為與被害人死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因此構(gòu)成的是不作為的故意殺人罪。

綜上所述，犯罪行為能否作為先行行為，關(guān)鍵還在于該犯罪行為本身所伴隨的危險狀態(tài)是否能夠為行為本身所完全包含而不需要單獨評價。如果該危險狀態(tài)的實現(xiàn)能夠完全為在先犯罪行為所包括，則可以認為危險狀態(tài)已被在先犯罪行為的構(gòu)成要件所“用盡”，沒有必要再將該犯罪行為視為先行行為以評價相應(yīng)的不作為。○14反而言之，若該危險狀態(tài)衍生出的后果構(gòu)成的是新的犯罪行為，此時該犯罪行為就自然可以成為不作為犯罪的先行行為。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].法律出版社，2016：68-69.

②[日]大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.法律出版社，2003：114.

③賈建平.不作為犯罪中先行行為范圍比較研究[J].湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2008（1）.

④馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社，2001：170.

⑤陳興良.刑法哲學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2004：286.

⑥[德]岡特·施特拉滕韋特，洛塔爾·庫倫.刑法總論Ⅰ——犯罪論[M].楊萌，譯.法律出版社，2006：366.劉士心.不純正不作為犯罪中先行行為引起的義務(wù)研究[J].北方法學(xué)，2007（6）.

⑦于改之.不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件——兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊[J].中國刑事法雜志，2000（5）.

⑧張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：154-155.

⑨[日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].馮軍，譯.中國人民大學(xué)出版社，2003：140.

⑩高銘暄.新編中國刑法學(xué)（上冊）[M].中國人民大學(xué)出版社，1998：118-119.

○11蔡墩銘.刑法總則爭議問題研究[M].臺灣五南圖書出版公司，1988：60-61.

○12李曉龍.論不純正不作為犯作為義務(wù)來源.高銘暄，趙秉志，主編.刑法論叢（第5卷）[M].法律出版社，2002：107.

○13有以刑法規(guī)定依據(jù)而做的判斷，見張明楷.不作為犯中的先前行為[J].法學(xué)研究，2011（6）.也有以犯罪構(gòu)成標準進行判斷，見趙秉志.不作為犯罪的作為義務(wù)應(yīng)采四來源說——解析不作為犯罪的作為義務(wù)根據(jù)之爭[N].檢察日報，2004-05-20.

○14 王瑩.論犯罪行為人的先行行為保證人地位[J].法學(xué)家，2013（2）.

[ 參 考 文 獻 ]

[1][日]大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.

[2][德]岡特·施特拉滕韋特，洛塔爾·庫倫.刑法總論Ⅰ——犯罪論[M].楊萌，譯.北京：法律出版社，2006.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2001.

[4]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[5]劉士心.不純正不作為犯罪中先行行為引起的義務(wù)研究[J].北方法學(xué)，2007（6）.

[6]于改之.不作為犯罪中“先行行為”的本質(zhì)及其產(chǎn)生作為義務(wù)的條件——兼論刑法第133條“因逃逸致人死亡”的立法意蘊[J].中國刑事法雜志，2000（5）.

[7]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016.

[8][日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[9]高銘暄.新編中國刑法學(xué)（上冊）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998.

[10]王瑩.論犯罪行為人的先行行為保證人地位[J].法學(xué)家，2013（2）.

[11]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016.