賠償問題是商標侵權案件當事人最為關注的焦點問題，賠償方式的選擇是案件審理過程中需要確定的重點內容。在具體商標訴訟中，權利人往往認為“賠償難”“賠償少”。筆者試圖梳理各國商標法賠償方式的規(guī)定，與我國進行對比，分析中國司法實踐中的做法和難題，并提出針對性建議。

賠償問題是商標侵權案件當事人最為關注的焦點問題，賠償方式的選擇是案件審理過程中需要確定的重點內容。在具體商標訴訟中，權利人往往認為“賠償難”“賠償少”。筆者試圖梳理各國商標法賠償方式的規(guī)定，與我國進行對比，分析中國司法實踐中的做法和難題，并提出針對性建議。

一、各國對商標侵權賠償的規(guī)定及其遵循的原則

（一）各國對商標侵權賠償的規(guī)定

對于商標侵權賠償方式，以德日為代表的大陸法系國家和以英美為代表的判例法系國家都以制定法的形式作出了較為具體的規(guī)定，同時，二者均賦予了權利人在侵權賠償訴訟中賠償方式的選擇權。

大陸法系以德日兩國為典型。德國的現(xiàn)行商標法生效于1995 年，1規(guī)定了商標侵權損害賠償三種計算方式：實際損害計算法、利潤所得計算法以及合理許可費計算法。商標法對計算法的選擇有先后順序的規(guī)定，但是對于如何舉證、如何處理無法證明的損失與獲利等情況，則并未予以詳細規(guī)定。日本的商標法對賠償計算方法的規(guī)定有四種：被侵權人（即權利人）的損失計算法、侵權人的獲利計算法、參照許可費計算法及酌定賠償計算法，其中“權利人損失”這個計算標準是1998年通過修改法案增加進去的2。

英美法系重視案例的指導作用，但是對于商標損害賠償亦通過法典成文法進行了規(guī)定。目前施行中的英國商標法3規(guī)定，商標權利人的侵權損害救濟包括權利人的損害賠償和侵權人的利潤所得，并且權利人可以在兩者中擇一作為賠償的方式。美國通過《蘭哈姆法》、《美國法典》對商標侵權損害賠償進行了規(guī)定，4賠償方式按順序分別為被告（即侵權人）獲得的利潤、原告（權利人）已證明的任何損失，原告還可以要求侵權人支付訴訟費?！短m哈姆法》第35條（c）對法定賠償區(qū)間做了規(guī)定，同時加重了故意侵權的法定賠償數額。美國法律規(guī)定中與其他國家均不相同的一點是，權利人既可以獲得侵權人的利潤，同時也可以獲得損失賠償，即法院可以判決賠償累計的侵權損失與利潤所得，但總額有限，不得超過總數量的三倍。5

筆者認為，隨著大陸法系和英美法系的相互交融，大多數國家的賠償方式大同小異，只是司法實踐對賠償金的參考的因素及具體適用規(guī)則具有較大區(qū)別。在理論上，權利人損害、侵權人所得利益等傳統(tǒng)的賠償方式，大陸法系和英美法系國家均有規(guī)定。參照許可費計算法則是在德日等大陸法系國家通過法律規(guī)定固定下來，美國的法典中雖然未見許可費計算方式的具體規(guī)定，但司法實踐認可給予權利人選擇參照許可費來計算賠償數額的方式，同時許可費的損失被作為認定權利人實際損失的幾大重要因素之一。6

法定賠償在司法實踐中是非常重要的賠償方式。通過對上述國家法律規(guī)定的梳理，法定賠償方式只在日本的商標法（第三十八條第四款）中予以明確的規(guī)定，但是規(guī)定的內容簡單，且一般只能作為同條第三款的輔助條款對賠償額進行參酌確定，而不能作為同條其他款下的輔助條款，即如果侵權人無故意或重大過失，法官可以參照事實證據，確定其損害賠償的額度。法定賠償的適用前提是侵權人能夠證明其侵權行為無故意或重大過失，這與中國商標法的規(guī)定及司法實踐均有不同之處。

（二）商標侵權賠償遵循的三大原則

1.全面賠償原則?！禩RIPs協(xié)議》第45條對此作了規(guī)定，同時大陸法系和英美法系的權利人的實際損失計算方法是這一原則的體現(xiàn)，該原則符合侵權法“原告的賠償費應該按照侵權標準來計算，也就是侵權行為人對其過錯給原告造成的所有損失承擔責任的侵權標準”的規(guī)定。7

2.酌定賠償原則。在適用商標侵權酌定賠償的司法實踐中，法院對權利人一般會提出以下兩項要求：第一，權利人必須能夠舉證證明侵權行為或持續(xù)侵權行為的存在;第二，權利人證據不足以確定權利人因侵權所受到的實際損失時，侵權人因侵權所獲得的利益及該注冊商標的許可使用費可作為酌定賠償數額的依據。

3.懲罰性賠償原則。最早可追溯到1763年英國的Huckle V.Money案，和美國1784 年的Genay V.Norris案。以德日為代表的大陸法系國家對懲罰性賠償原則傳統(tǒng)上持反對態(tài)度，德國法律認為賠償金額的確定要以賠償權利人的損失和恢復原狀為主要目的，權利人不能通過損害賠償金而獲得額外的利益。日本亦不認可懲罰性賠償制度，認為該制度與侵權損害賠償制度的基本原則和理念不吻合，制裁侵權人的不法行為應當由刑法或行政法來管轄，不應當通過民事賠償來替代。8

二、我國商標法的關于侵權賠償方式的規(guī)定及司法實踐

（一）商標侵權賠償的新規(guī)定

我國現(xiàn)行商標法將侵權賠償方式分為四種：權利人損失計算法、侵權所得計算法、許可費倍數計算法和酌定賠償計算法?，F(xiàn)行商標法將酌定最高賠償額提至300萬元，并確立了懲罰性賠償制度。

筆者認為，我國現(xiàn)行商標法對于賠償方式的規(guī)定采用了大陸法系國家的優(yōu)先順序規(guī)則，同時吸收了英美法系對于惡意侵權的懲罰性賠償制度，與日本的商標賠償的規(guī)定最為類似。但在法定賠償的規(guī)定上與日本有所差異，且更為細致具體。中國的“酌情判定”是法官依據個案的具體情況而在計算損害賠償中斟酌確定損害賠償的一種方式。相比較而言，日本酌定賠償方式適用于法官對被侵權人所提出高于依據日本商標法第三十八條第一或第二款所確定的數額進行酌情判定;另外，對于法官參酌輕度過失而確定賠償額的范圍是否能夠低于參考許可費標準的金額，同條第四款中未給出明確的界定。9

適用懲罰性賠償時，應當著重考慮“惡意”、“情節(jié)嚴重”兩大要件，筆者認為在司法實踐中，如果侵權人存在重復侵權、多次侵權等嚴重侵犯商標專用權的情形，可以認定該商標侵權行為為“情節(jié)嚴重”;直接故意侵權的，可以認定為商標法所稱的“惡意”侵犯商標專用權。

（二）商標侵權賠償確定的司法實踐

1.賠償數額確定的法理依據和法律規(guī)定

依據侵權法的原理，在認定侵權行為是否成立與確定賠償數額時，法官應當考慮以下三個方面：侵權人的過錯、侵權行為的存在及權利人的損失。對于確認商標侵權損害賠償成立的要件，我國現(xiàn)行商標法未有明確的規(guī)定，但是司法實踐者仍然需要遵循侵權原理來考量以上要件。對于侵權賠償數額確定的考量因素，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款做了列舉式規(guī)定。根據該規(guī)定，法院在判賠的數額確定上除遵循全面賠償原則外，還應當綜合考量侵權行為的性質、期間、后果以及制止商標侵權行為的合理開支等相關因素。

在商標侵權案件審理中，商標是否得到了實際使用、權利商標是否為馳名商標是確定民事責任的兩個重要因素。一方面，權利商標的實際使用與否會對侵權人賠償責任的承擔產生重大的影響，權利商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償。另一方面，權利商標為市場上享有較高聲譽的馳名商標時，其得到支持的民事賠償的范圍理應高于普通商標。馳名商標蘊含其對應的商品或服務質量高、商業(yè)信譽好、廣告效果好，侵權人的行為除了會造成商品銷售量下降等有形損失外，還會造成商譽和商標許可使用費損害等無形損失，根據全面賠償原則，馳名商標的賠償范圍會得到相應的擴充。

對于賠償方式的優(yōu)先選擇，在國內外的司法實踐中，法院都一致賦予權利人自行選擇權。為了減輕權利人的舉證難度，美國法院在評估侵權人的利潤時，權利人只用證明侵權人的銷售額，其他要求扣除的支出部分則由侵權人來證明。我國商標法對損害賠償方式進行了列舉式的規(guī)定，但是法官在處理具體商標侵權案件時，允許權利人根據證據和事實選擇適用的賠償方式，一定程度上減輕了權利人證明負擔。

2.法定賠償成為主要賠償方式

國內多項調研反映，現(xiàn)在國內審判實踐中，法定賠償方式已經成為商標侵權損害賠償的主要模式，占比超過97%。

有學者針對這一情況，認為這些適用法定賠償判決的案件絕大多數缺乏必要的說理和嚴密的推論，現(xiàn)階段法定賠償在適用的準確性與合理性上問題突出。筆者認為，法定賠償方式確實已成為當前商標侵權訴訟中的主要賠償方式，但是對法官酌定賠償數額時考慮不周的結論存在疑慮。目前在司法實踐中，法定賠償適用上主要有兩大問題：其一是法定賠償標準模糊，其二是賠償數額較低。出現(xiàn)上述問題的原因是目前大部分商標侵權案件的標的額小、侵權人影響力有限，權利人收集侵害損失證據較為困難，導致權利人怠于舉證，或者對侵權人收益舉證不能，同時多數權利商標亦無商標許可使用費繳納前例，致使法官在判賠時只能適用法定賠償方式。10即使如此，在適用法定賠償時，法官對影響該案的賠償數額的幾個因素已經有過比較細致的考慮，但是在目前“分類施策”的司法政策下，對于簡單的商標侵權案件的判決多只能采用類型化、標準化的文書寫作模式，賠償數額考量過程未能十分細致地體現(xiàn)在判決文書中。例如武漢市中級人民法院在審理原告武漢潤禾生物醫(yī)藥有限公司訴被告武漢市漢陽區(qū)康晨保健品經營部、江西匯發(fā)實業(yè)有限公司等侵害商標權糾紛一案中，法官充分分析了侵權人的商品的知名度、市場價格、持續(xù)幾年的侵權事實、主觀故意等因素，根據懲罰性賠償原則，依法加大了侵權人的賠償金額，在適用相同類型案件裁判文書模板時對此則只能簡化論述。

三、商標侵權案件中適用賠償方式的建議

一方面，要重視三大賠償原則在具體案件中的指導作用。如何使判賠的數額與實際損失數額相差無幾，真正起到“填平”權利人受到的侵失的作用，需要法官在認定侵權行為已構成的情況下，在計算侵權賠償總額時將全面賠償原則貫穿其中。司法實踐中往往會出現(xiàn)權利人怠于舉證或舉證不能的情況，法官應當及時適用法定賠償計算賠償額，綜合考量影響案件賠償數額確定的各種因素，在確定本案的賠償數額大致范圍后，再通過分析證據中有關權利商標的馳名度、使用時間、侵權人經營狀況，盡可能以接近實損的數據來酌定賠償數額。

國內一些法院通過多年的案件審理經驗，在司法原則和賠償原則的指導下，細化了商標法和司法解釋關于商標侵權損害賠償數額的規(guī)定和考量因素，法官在具體案件審理中可參照相關法院制定的實施細則，揀有用者適用之。比如《上海市高級人民法院關于進一步加強知識產權審判工作若干問題的意見》，列舉了在具體個案中影響賠償數額的各種考量因素：被告實施侵權行為的社會影響、侵權的手段和情節(jié)、侵權的時間和范圍、被告的主觀過錯程度、原告商業(yè)信譽和產品聲譽的價值以及被告對此造成的損害程度等。

另一方面，要規(guī)范法定賠償方式在司法實踐中的適用條件。在中國的現(xiàn)階段，商標侵權訴訟案件數量大，在知識產權案件總量中占比重，侵權證據的收集則具有難度，法院要做到既能高效地審結商標侵權案件，又能合理保護權利人的利益，法定賠償方式在具體案件中的適用不可或缺。

法院在具體案件中優(yōu)先選擇法定賠償方式具有法律上的依據。在目前司法實踐中，由于商標權本身的特有屬性、實際損害難以確定等復雜問題，權利人能提交確切證據予以準確查清權利人的實際損失抑或侵權人的獲利的情況極少，因此商標權利人向法官請求適用法定賠償，是權利人依法處理自己的訴權，能夠及時對侵權人的損害行為進行制止。2002 年最高人民法院在司法解釋規(guī)定，法院可以“依職權適用法定賠償”，即法院無需當事人同意，可以直接依職權適用法定賠償方式。

法定賠償在適用中要重視“精準執(zhí)行”，同時建立類案賠償參考標準。司法實踐中大量侵害商標權案件為相同類型案件，如涉訴原告為馳名商標權利人（如三環(huán)鎖業(yè)公司、歐普照明公司），涉訴被告主要為個體經營戶（如各類小賣部、連鎖便利店等），原告、產品、侵權情節(jié)及手段等具有共性，被告、侵權程度等相似。在此情況下，宜建立類案賠償標準，指引類案的賠償方式、賠償標準，使法定賠償的數額盡量接近實損。

●德國的現(xiàn)行商標法生效于1995 年，規(guī)定了商標侵權損害賠償三種計算方式：實際損害計算法、利潤所得計算法以及合理許可費計算法。

●英美法系重視案例的指導作用，但是對于商標損害賠償亦通過法典成文法進行了規(guī)定。

●《蘭哈姆法》第35條（c）對法定賠償區(qū)間做了規(guī)定，同時加重了故意侵權的法定賠償數額。

●隨著大陸法系和英美法系的相互交融，大多數國家的賠償方式大同小異，只是司法實踐對賠償金的參考的因素及具體適用規(guī)則具有較大區(qū)別。

●我國現(xiàn)行商標法將侵權賠償方式分為四種：權利人損失計算法、侵權所得計算法、許可費倍數計算法和酌定賠償計算法。

●我國現(xiàn)行商標法對于賠償方式的規(guī)定采用了大陸法系國家的優(yōu)先順序規(guī)則，同時吸收了英美法系對于惡意侵權的懲罰性賠償制度。

●適用懲罰性賠償時，應當著重考慮“惡意”“情節(jié)嚴重”兩大要件。

●對于賠償方式的優(yōu)先選擇，在國內外的司法實踐中，法院都一致賦予權利人自行選擇權。

●要重視三大賠償原則在具體案件中的指導作用。

●法院在具體案件中優(yōu)先選擇法定賠償方式具有法律上的依據。

●法定賠償在適用中要重視“精準執(zhí)行”，同時建立類案賠償參考標準。