夏羽翾

【摘 要】2016年10月11日著名武俠小說家金庸先生起訴作家江南同人小說作品《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)的報道引起各大媒體的關(guān)注。一度興盛一度興展卻又游走在法律邊緣的“同人作品”被推向前臺，引起了同人小說界恐慌。由于金庸先生的作品在華人范圍遍及，享有極高知名度和崇高聲譽，使得原本就存在爭議的同人小說，前途更加撲朔迷離。本文分析同人小說的法律地位，以《此間》為例詳細分析同人小說的合理性，給予同人小說一定的保護。

【關(guān)鍵詞】同人小說；著作侵權(quán)；合理使用

一、同人小說的法律地位爭議問題

同人小說是一種利用現(xiàn)有的漫畫、動畫、小說、影視等作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進行二次創(chuàng)作的文學(xué)創(chuàng)作形式。①人小說作者在創(chuàng)作之初是基于個人愛好，通過網(wǎng)絡(luò)等平臺在具有同樣愛好的群體間進行自由傳播達到自娛自樂的效果，是以非營利性目的的。但是隨著同人小說的傳播和受眾擴張，在創(chuàng)作完成之后越來越多地涉及商業(yè)利用。因此同人小說的侵權(quán)問題在法律理論與實務(wù)界引起了強烈的爭議。

著作權(quán)法保護的對象是文學(xué)、藝術(shù)作品，同人小說是否是著作權(quán)法上的作品呢？在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，只要是具有獨創(chuàng)性并能以某種有形的形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果都稱為作品。演繹同人作品是基于原作品的表達、人物設(shè)計等基本內(nèi)容的稍作改變，僅僅是有了新的表達，這類同人小說由演繹作品制度的規(guī)制。這里需要研究的是原創(chuàng)性表達的非演繹作品，非演繹性同人作品僅是基于原作品人物全新的創(chuàng)作與表達，其情節(jié)的展開基于的時代背景，價值觀念都是同人作者的全新創(chuàng)作。這就是符合了著作權(quán)法上作品獨創(chuàng)性的要求，當然屬于著作權(quán)法上的作品。

二、同人小說侵權(quán)問題中的合理性分析

下面就《此間的少年》為例以學(xué)界公認的合理使用標準分析非演繹同人小說合理存在

（一）使用行為的非營利性與善意的目的

在各國司法實踐中，構(gòu)成合理使用的前提大都要求以非營利性目的。對合理使用非營利性的要求主要出于公平原則的考慮，如果允許使用者無償利用他人所有作品并因此從中獲利，有可能降低原著作人獲得的收益，而且是對原著作人著作權(quán)的侵犯，因侵權(quán)而獲益對著作權(quán)人而言是不公平的。我國著作權(quán)法第二十二條列舉的12種合理使用的情形，均屬于非營利性使用。

當然并不是任何商業(yè)使用行為均被排除在合理使用范圍之外。作為對著作權(quán)人的一種合理限制，在符合轉(zhuǎn)換性使用的前提下，對新作品進行商業(yè)利用，也符合鼓勵創(chuàng)作、及促進作品傳播的立法目的。合理使用的合理性要素判斷應(yīng)該是原著作權(quán)人是否因新作品而受到損失，而不是新作品本身是否獲利?！洞碎g》作者出于對金庸小說的熱愛，以小說中的人物名稱轉(zhuǎn)用到新作品中，基于不同的時代背景創(chuàng)作了完全不同的故事，表達出了新的思想和內(nèi)涵。

（二）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

一般來說，新作品對原作品數(shù)量和質(zhì)量的使用體現(xiàn)對原作品是否構(gòu)成抄襲及實質(zhì)性的取代。使用原作品的數(shù)量越多，使用的越是原作品的獨創(chuàng)性表達的部分，就很容易讓受眾混淆，極大可能替代原作品，合理使用的可能性也就越小。如大量引用原作和原作的精華部分，容易造成對原作的實質(zhì)性替代，通常較難認定為合理使用。

被使用作品的數(shù)量和質(zhì)量，并沒有一個固定的量化標準，需要根據(jù)涉案作品的具體情況進行確定。在Campell案中被訴作品大量使用了原作品片段，幾乎全部使用了原曲主要旋律，但美國最高法院仍然認定構(gòu)成合理使用。②原因在于，在模仿和諷刺性轉(zhuǎn)換使用中，新作品創(chuàng)作的目的是批評原作品，只有實質(zhì)性使用原作品內(nèi)容的前提下，才能讓作者準確的了解兩者之間的聯(lián)系，才能達到批評、引用或說明特定問題的目的。因此，使用的數(shù)量和質(zhì)量對于合理使用的認定并不是絕對要素，基于戲仿、諷刺等使用實際需要，有時候需要大量使用原作品片段。

（三）使用對原作品潛在市場或價值的影響

市場價值考量相對于作品性質(zhì)等要素，存在直觀性和可操作性；而且保證著作權(quán)人合法權(quán)益是鼓勵創(chuàng)新的根本動力。如果新作品將實質(zhì)性替代原作品，從而對原作品的潛在市場和經(jīng)濟價值產(chǎn)生實質(zhì)性影響，新作品對原作品的使用，較難認定為合理使用。在構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的情況下，并不必然會損害原著作權(quán)人獲得利益的可能性，因為并沒有證據(jù)證明，新作品會對原作品的購買者產(chǎn)生分流，恰恰相反，基于新作品與原作品之間的關(guān)聯(lián)性，新作品的受眾有可能反過來購買原作品，從而促進原作品的銷量。非演繹作品，存在內(nèi)核的不一致，其受眾、目標市場等亦不相同，將原作品的轉(zhuǎn)換使用不會對原作品的潛在市場和經(jīng)濟價值產(chǎn)生不利影響。

三、總結(jié)

非演繹類同人作品僅使用原作的人物名稱、性格等思想性元素，而不直接引用原作對這些元素的獨創(chuàng)性人物設(shè)計，人物關(guān)系等描述性內(nèi)容。單純的人物名稱不是著作權(quán)保護的對象，作品中人物的設(shè)定是作者的原創(chuàng)表達，且著作權(quán)保護的是獨創(chuàng)表達而不是思想，因此該類同人作品與原作不能構(gòu)成實質(zhì)性相似。雖然讀者在閱讀或觀看時聯(lián)想到原作，但是并不會與原作產(chǎn)生混淆，因而不是原作的替代品。在《此間的少年》案中，作者使用了金庸武俠小說中的大量人物名稱及一定的人物性格、簡單的人物關(guān)系，描述了完全不同的故事，表達了不同的情感。新作品為校園寫實小說，表達的是身處校園生活的青年學(xué)子的匆匆青春與迷茫；而金庸先生的原作品為武俠奇幻小說，展現(xiàn)江湖俠客的俠骨柔腸。兩者無論從市場認知度、市場定位、受眾群體亦或是出版市場等方面分析，均不存在相互取代或替換的情形；即便《此間的少年》進行商業(yè)化利用，與金庸先生的武俠小說也不存在重疊市場；再者，《此間的少年》的出版、發(fā)行及其他商業(yè)化利用，亦不會對金庸先生的武俠原作品產(chǎn)生負面影響，更不會貶損原武俠作品的市場價值。

注釋：

① 江麗.淺析同人作品的法律屬性[J].法制博覽，2018（11）.

②Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 510 U.S. 569 （1994） Supreme Court of the United States.

【參考文獻】

[1]江麗.淺析同人作品的法律屬性[J].法制博覽，2018（11）.

[2]宋慧獻.同人小說借用人物形象的著作權(quán)問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（12）.

[3]趙婧婧.同人小說作品著作權(quán)法律問題研究[D].陜西師范大學(xué)，2018.