王鈺仁

一、關于“鏡像命題”

塔瑪納哈在其著作的第一章中論述了西方學者對于法律——社會關系的理論，最著名的和廣為接受的是“鏡像命題”，該理論認為法律就像一面鏡子一樣反映著社會，其功能在于維持社會秩序。雖然各個法學派對于法律所反映的對象有著不同的解釋，但20世紀以前的學者普遍認為法律反映的是社會中的習俗和道德，直到20世紀實證法學派才提出把法律和道德、習俗等分開來。

二、法律的起源：西方理論中的七種傳統

圍繞著法律、習俗、道德、同意、理性和實證法這些概念，作者在第二章中詳細的講述了西方七種法學理論傳統。

第一，古典法學派。古希臘和古羅馬的學者認為法起源于習俗、道德和理性。柏拉圖認為，原始社會由風俗和習慣統治，實證法是伴隨著兩個因素出現的：一是文字的發(fā)明;二是具有不同習俗的家族和部落聯合成為的群體——這就需要立法者決定哪些習俗對大家都有約束力……一個城邦，必須兼顧法律和習俗。西塞羅提出了法律是由上帝制定的，認為法律具有永恒性和普遍性。對于不同的社區(qū)，法律也有所不同，西塞羅從三方面給予了回應：制定的法律，必須要適合當地的情況;有些法律是不正義的，不是真正的“法”;智慧的人，知道哪些是真正的法律。

第二，自然法傳統，強調的是道德和理性。阿奎那認為，習俗雖然是法律的主要淵源，但是也存在惡的習俗，這些習俗不僅不能成為法律，反而應受制于法律。自然法傳統的另一個代表者是“國際法之父”格勞秀斯。他認為，國際法是人們基于習俗和理性而確立的，而不是由一個強制性的權威制定的。

第三，法律實證主義傳統，認為法律是由國家機器制定的，并且具有維持社會秩序的功能。其中最著名的觀點是霍布斯的社會契約論。霍布斯認為人性是惡的，當處于最初的平等競爭狀態(tài)時，會發(fā)生沖突，為了人們的安全和生存，人們通過契約把權力交給一個主權者，由主權者來維持一個有秩序的社會，而法律是主權者維持統治的重要手段。

第四，習俗——文化傳統，認為實證法也受到習俗和文化的影響。

第五，法律與社會組織傳統，主張法律與社會組織的性質有關。從原始社會到現代社會，由于社會形態(tài)的不同，法律也從低級向高級不斷進化，呈現出不同的態(tài)勢。涂爾干認為，原始社會的法律是“壓制型法”（主要是刑法），而現代社會則是“恢復型法”（民法、程序法、憲法）。這種不同的原因在于：在原始社會，犯罪往往被看做是對“全體”的冒犯，因而會引起強烈的群體反應;而在較為發(fā)達的社會中，傷害往往被認為是對個人的傷害，所需要的也只是調整侵害者與受害人之間的關系。

第六，選擇性鏡子傳統，認為法律反映了社會中某些（而不是所有）群體的利益和價值觀，即他們的道德和習慣。馬克思主義是該傳統中的代表。馬克思認為，社會中存在不同的階級，由于利益的不同，他們之間會發(fā)生沖突和戰(zhàn)爭，而勝利的一方成為統治階級，并運用一系列工具來壓迫其他階級，法律就是其中重要的手段之一。

第七，工具主義傳統，認為法律是實現個人利益或者社會利益的一個工具。

從以上可以看出，多數西方學者認為法律是對社會的反映，只不過反映的對象有習俗、道德、部分群體的價值觀之分。只有20世紀興起的實證法學者認為，法律與道德、習俗之間沒有本質上的必然聯系，而是由具有權威性的國家制定的。關于法律的作用，有維護整個社會秩序和維護部分群體的利益之分。針對西方的這些傳統流派的理論和“鏡像命題”的觀點，塔瑪納哈教授提出了質疑。

三、塔瑪納哈對西方傳統理論的質疑

（一）社會處于不斷變化之中

塔瑪納哈教授認為，隨著社會的進步和科學的發(fā)展，西方社會已經發(fā)生了變化，尤其是17世紀以后，人們對于“理性”的理解更多的與科學相聯系，而非傳統的宗教和道德。理性要求人們懷疑一切，尤其是休謨以及后來的學者對于理性的批判，人們不再相信可以通過理性推導出實質道德原則。啟蒙運動以后，理性和道德出現了分離的傾向。此外，社會的多元化發(fā)展也使得上帝制定的可以普遍適用的法律受到了質疑。

如果說，以前習俗和道德是衡量法律是否正當的標準，那么現在用于衡量法律正當性的標準也發(fā)生了變化。正如韋伯所說，今天正當性最普遍的形式，便是對合法性的信仰，也就是服從形式正確的以一般方式通過的成文規(guī)定。換言之，現代西方國家法律之所以具有正當性，僅僅是因為它是依據法定的程序制定的，并且能夠滿足形式上的合理性。法治比較完善的美國是最注重司法審判程序的，以著名的辛普森殺人案為例，辛普森殺了其前妻和餐館的侍應生，但由于有力證據的失效，最后被無罪釋放，這符合刑事訴訟中的疑罪從無原則。

（二）殖民化和全球化對于西方傳統理論的挑戰(zhàn)

伴隨著西方國家的殖民擴張，法律也被移植到非西方國家和地區(qū)，即使是20世紀中期以后，大多數殖民地都實現了獨立，但是并沒有完全拋棄宗主國帶來的法律制度。這就對法律是習俗和道德的反映提出了挑戰(zhàn)，因為西方國家和第三世界國家顯然有著不同的習俗和道德，怎么解釋西方國家的法律在非西方國家中得以運用的現象呢？

隨著全球化的發(fā)展，法律移植有了新的形式，向“鏡像命題”提出了又另一個挑戰(zhàn)。隨著國際間交流的增加，國家間的政治、經濟、文化、法律等出現了跨越國界、在世界范圍內流動的態(tài)勢。在法律方面，各國之間在法律領域的接觸和交流機會空前增多，彼此借鑒和移植法律日益頻繁，英國學者阿·沃森認為，法律移植不僅可能而且十分容易，是各國法律得以發(fā)展的重要方式之一。

四、從刑法的基本原則看法律與社會的關系

（一）罪刑法定原則

所謂罪刑法定原則，就是指法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰，即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。這就可能存在兩種情況，一種行為違反了道德，但法律上并沒有對這個行為進行定罪，那么這個人就可能是無罪的（不過也存在罪行類推適用的情況，只是這樣的情況極少）。但如果一個人的行為違反了法律規(guī)定，但是實際上并沒有造成不利于他人的后果，這個人仍然可能被判為有罪。所以說，法律和道德之間不是必然聯系在一起的，塔瑪納哈教授對于“鏡像理論”的批判有一定的合理性。

然而，過度的否定道德和習俗對于法律的影響的學說也存在一定的缺陷。從現實來看，某些法律的確起源于道德和習俗，或者說與道德和習俗在某種程度上具有一致性，說法律和道德相分離，其準確含義應該是在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因為一個規(guī)則違背了道德標準而否認它是一個法律規(guī)則;相反，也不應因為一個規(guī)則在道德上是令人向往的，便認為它是一個法律規(guī)則。因此，塔瑪納哈教授把“鏡像命題”和“社會秩序功能理論”的肯定性描述，即法律是反映社會的一面鏡子，能夠維持社會秩序的說法轉換成了問題形式的研究框架，也即在何種程度上，法律（國家法、習慣法、國際法、宗教法、自然法、土著法等）是反映主流的習俗和道德的一面鏡子，在何種程度上，法律（國家法、習慣法、國際法、宗教法、自然法、土著法等）有助于維持社會秩序。這個框架體現出了靈活性和包容性，基本可以對所有的法律和社會的關系進行研究，是值得肯定的。

（二）法不溯及既往

法不溯及既往原則可以看成是罪刑法定原則的派生原則，其基本含義是定罪量刑的依據應該是實施犯罪行為時的法律，即國家不能用當前制定的法律去指導人們過去的行為，更不能由于人們從事了某種當時是合法但是現在是違法的行為而依照當前的法律處罰他們。以醉酒駕車和追逐競駛為例，這兩種行為無論是在過去還是在現在，都對交通秩序造成了不利影響，而且對不特定多數人的生命和財產安全造成了威脅，違反了道德。但是，我國直到2011年才在《刑法修正案（八）》第22條將醉酒駕車和追逐競駛規(guī)定為犯罪，并加以處罰。不過這個條款只針對此次刑法修正案頒布以后的行為而言，并不能以此來問責頒布之前的醉酒駕車和追逐競駛行為。因此，即使在相同的道德觀念下，一個行為是否構成犯罪也要依據當時的法律規(guī)定，法律的規(guī)定不同，對于是否犯罪有很大的影響?？梢?，道德和法律存在一定的“分離性”。