齊艷華

摘 要：強制締約制度的功能在很大程度上與自由競爭、合同自由是相互補充的。對主導電信運營商強制性締約義務的規(guī)定，是保護弱勢的新興電信運營商利益，促進電信業(yè)競爭的方式。通過比較我國與美國的主導電信運營商強制締約制度，認為法律制度的完善是實現(xiàn)電信業(yè)競爭的基礎。

關鍵詞：主導電信運營商;強制締約義務;自由競爭;法律救濟

中圖分類號：F627? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）26-0080-03

強制締約是指基于法律的直接規(guī)定，一個法律主體在無意思拘束力的情況下，承擔的最有利相對方的方式簽訂的契約，或者由中立一方確定內(nèi)容訂立的契約。

由強制締約的概念可知，強制締約是一項法定義務，其基礎來源于法律。這里的法律不僅包括法律、行政法規(guī)，還包括條例、地方性法規(guī)與規(guī)章。

一、我國主導電信運營商強制締約法律制度

我國為了實現(xiàn)電信業(yè)的競爭，在《電信條例》與《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》中對電信運營商的強制締約義務進行了規(guī)定。這種對主導電信運營商強制締約義務的規(guī)定，屬于強制承諾[1-2]。①

（一）電信運營商強制締約義務

1.非捆綁網(wǎng)絡元素義務。“非捆綁網(wǎng)絡元素”是指新興的電信運營商不必向主導電信運營商獲取或者購買實現(xiàn)互聯(lián)的一整套或者全部的網(wǎng)絡元素，而只須購買一部分即可[2]。我國《電信條例》第18條只規(guī)定主導電信運營商提供的非捆綁網(wǎng)絡元素目錄由電信監(jiān)管部門批準。

2.非歧視接入義務?！胺瞧缫暋笔侵笇μ岢龌ヂ?lián)要求的電信運營商，主導電信運營商提供平等的互聯(lián)條件與條款。為保證做到“非歧視”，電信監(jiān)管部門應要求主導電信運營商提供給其他電信運營商的互聯(lián)條件與條款不低于它本身網(wǎng)絡內(nèi)的互聯(lián)條件。我國《電信條例》第18條對非歧視作出了規(guī)定，②第21條第2款對網(wǎng)間通信質(zhì)量作出了規(guī)定。③

3.在規(guī)定期限內(nèi)互聯(lián)的義務?；ヂ?lián)協(xié)議的簽訂過程，是嚴格依照法律規(guī)定與電信監(jiān)管部門的要求進行的。簽訂互聯(lián)協(xié)議的具體內(nèi)容與簽訂方式都由法律事先規(guī)定，只有少數(shù)技術細節(jié)由電信運營商雙方進行協(xié)商確定。

我國《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》第11條規(guī)定，主導的電信運營商應在規(guī)定的互聯(lián)時限內(nèi)提供互聯(lián)，但并沒有對具體的互聯(lián)時限作出明確的規(guī)定。第28條規(guī)定，電信運營商之間應從互聯(lián)啟動之日起60日簽訂互聯(lián)協(xié)議。

（二）主導電信運營商違反強制締約義務承擔的法律救濟

1.實際履行。電信是關乎人們?nèi)粘Ｉ畹男袠I(yè)，主導運營商負有與弱勢企業(yè)締結契約的義務，有學者將之稱為強制締約，即強制承諾。我國《電信條例》第17條2款規(guī)定，主導的電信運營商不得拒絕其他電信運營商與專用網(wǎng)運營單位提出的互聯(lián)互通要求;《公用電信網(wǎng)互聯(lián)管理規(guī)定》第8條也規(guī)定，電信運營商不得拒絕其他電信運營商提出的互聯(lián)要求。這是給予處于交易弱勢地位的企業(yè)以公平交易的機會。適用強制締約制度的最基本救濟方式，就是實際履行。

2.公法上的救濟。強制締約義務一般來源于公法上設定的義務，在違反強制締約義務時，被強制人不僅要承擔合同法與侵權法上的責任，還要承擔公法上的處罰。我國《電信條例》第73條規(guī)定，對電信運營商違反強制締約義務的處罰，規(guī)定了財產(chǎn)罰——罰款、行為罰——責令改正、責令停業(yè)整頓①三種處罰方式。

二、美國主導電信運營商強制締約制度

（一）電信運營商強制締約義務

1.非捆綁網(wǎng)絡元素義務。美國要求主導電信運營商向競爭者提供非捆綁網(wǎng)絡元素的接入義務。1996年美國《電信法》第251條（3）（C）款對市話交換運營商的附加義務中規(guī)定了非綁定接入義務，之后，美聯(lián)邦通信委員會還專門發(fā)布了詳細的網(wǎng)絡元素非綁定規(guī)則。

2.非歧視接入義務。美國要求本地的主導電信運營商所提供的網(wǎng)間互聯(lián)服務費用、條件、條款，應是合理、公正與非歧視的。1996年美國《電信法》第251（C）（2）（C）對互聯(lián)非歧視的質(zhì)量作出了規(guī)定，這是為了保證主導本地電信交換運營商用相同的技術與服務標準提高互聯(lián);1996年美國《電信法》第251（C）（2）（D）規(guī)定了互聯(lián)非歧視的最低國家標準。

3.臨時性強制互聯(lián)規(guī)則。在互聯(lián)協(xié)議的簽訂過程中，會經(jīng)常發(fā)生電信運營商雙方就互聯(lián)談判具體條款發(fā)生分歧的情況，會使互聯(lián)協(xié)議談判陷入僵局，為促進盡快實現(xiàn)互聯(lián)互通，應允許非主導電信運營商決定是否采取臨時性強制互聯(lián)規(guī)則，同主導電信運營商進行臨時性互聯(lián)，直到互聯(lián)協(xié)議訂立時為止。

（二）電信運營商強制締約義務的除外情況

美國法律規(guī)定了互聯(lián)強制義務的除外情況，主導電信運營商必須向州政府電信監(jiān)管部門證明：第一，向提出互聯(lián)要求的電信運營商，提供特定服務、網(wǎng)絡元素或者互聯(lián)成本，超出原互聯(lián)協(xié)議簽訂時的成本。第二，向提出互聯(lián)要求的電信運營商，提供特定服務、網(wǎng)絡元素或者互聯(lián)成本，在技術上是不可行的[3]。

（三）電信運營商違反強制締約義務承擔的法律救濟

1.實際履行。美國1996年《電信法》第251條[47USC251]規(guī)定，任何電信運營商請求與本地電信運營商的網(wǎng)絡進行網(wǎng)間互聯(lián)，該市話電信運營商必須為其提供符合用途的網(wǎng)間互聯(lián)業(yè)務。在主導電信運營商違反強制締約義務時，必須保證用強制執(zhí)行方式讓締約人履行契約，即實際履行，這可保障交易人的平等權利。

2.違約損害賠償。對無法強制執(zhí)行或者實際履行沒有實際意義的情況下，違約損害賠償是對實際履行的重要補充。在被強制人因違約行為導致無法實現(xiàn)契約的目的時，他必須承擔違約損害責任。損害賠償?shù)姆秶ㄏ鄬θ艘蛴喠⑵跫s機會喪失而受到的損失，實質(zhì)上以能恢復原狀的損害為原則。美國1996年《電信法》第206條對電信運營商賠償責任作出了規(guī)定。②

3.侵權損害賠償。在適用強制締約時，會同時存在違約責任與侵權責任，主導電信運營商違反強制締約義務，造成新興電信運營商違約損害賠償責任時，也侵害了電信消費者的合法權益，構成了侵權損害賠償。美國1996年《電信法》第207條，對電信運營商賠償責任作出了規(guī)定。

（四）強制締約義務的豁免

對于農(nóng)村電信運營商，美國法律規(guī)定不作為負有承擔本地電信運營商的網(wǎng)間互聯(lián)接入的強制性義務。1996年美國《電信法》，對提供視頻節(jié)目的農(nóng)村電信運營商提供強制締約義務，作了豁免規(guī)定[4]。

三、中美主導電信運營商強制締約制度的比較

通過對中美主導電信運營商強制締約制度的比較，找出異同，便于中國吸收借鑒美國主導電信運營商強制締約制度的有益經(jīng)驗。

（一）相同點

1.提供的強制締約義務相同。中美法律都規(guī)定了主導電信運營商強制締約義務包括非捆綁網(wǎng)絡元素義務和非歧視接入義務。

2.強制締約制度基本救濟方式相同。實際履行是強制締約制度的最基本救濟方式，中美法律都規(guī)定了主導電信運營商違反強制締約義務時應適用實際履行。

（二）不同點

1.臨時性強制互聯(lián)規(guī)則的規(guī)定不同。我國《電信條例》僅規(guī)定了主導電信運營商應在規(guī)定的互聯(lián)時限內(nèi)提供互聯(lián)。

2.強制互聯(lián)義務除外情況規(guī)定不同。我國《電信條例》只規(guī)定了電信運營商強制締約義務，沒有對主導電信運營商強制締約義務的例外情況作出規(guī)定。美國《電信法》規(guī)定了兩種主導電信運營商互聯(lián)強制義務的除外情況。

3.違反強制締約義務承擔法律責任不同。在《電信條例》中，只是規(guī)定了主導電信運營商違反強制締約義務時應承擔公法上的處罰，但是并沒有對電信運營商違反強制締約義務應承擔的民事責任作出明確的規(guī)定。美國《電信法》直接規(guī)定，主導電信運營商違反強制締約義務應承擔的違約損害賠償責任和侵權損害賠償責任。

4.強制締約義務豁免不同。我國僅在《電信條例》和《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》中對電信主導運營商的強制締約義務作出了規(guī)定，而美國1996年《電信法》對提供視頻的農(nóng)村電信主導運營商的強制締約義務作出了豁免規(guī)定。

四、美國主導運營商強制締約制度對我國的啟示

通過對中美主導電信運營商的強制締約制度的比較，發(fā)現(xiàn)我國在很多方面沒有相應的法律依據(jù)，使此制度的優(yōu)勢難以發(fā)揮應有作用，應在以下方面完善：

第一，規(guī)定非捆綁網(wǎng)絡元素義務。建議對主導電信運營商向競爭者提供非捆綁網(wǎng)絡元素的接入義務和非捆綁網(wǎng)絡元素目錄作出規(guī)定，并對何種網(wǎng)絡元素應提供非捆綁及提供非捆綁的方式作出明確的規(guī)定，明確規(guī)定非捆綁網(wǎng)絡元素如何進行界定的方式。

第二，明確規(guī)定拒絕強制締約的條件。針對主導電信運營商在與新興電信運營商互聯(lián)時因技術上的原因與互聯(lián)成本的問題不能實現(xiàn)互聯(lián)互通的情況，建議規(guī)定主導電信運營商的強制締約義務的除外情況，但是應向電信監(jiān)管部門提供相應的證明文件。

第三，規(guī)定臨時性強制互聯(lián)規(guī)則。為了防止主導電信運營商不合理地拖延互聯(lián)協(xié)議的訂立，以便對電信主導運營商締約進行制約，建議我國在制定的《電信法》中也應建立臨時性互聯(lián)規(guī)則制度。

第四，明確規(guī)定電信運營商違反強制締約義務應承擔的民事責任。主導電信運營商違反強制締約義務，造成另一方經(jīng)濟損失的，承擔的主要違約責任是財產(chǎn)責任。對于違反強制性締約義務的電信運營商承擔法律責任的形式，應以民事責任為主、行政與刑事責任為輔[5]。

第五，明確規(guī)定在何種情況下電信主導電信運營商的強制締約義務豁免。具有基本服務型的競爭性準公共產(chǎn)品在電信運營商者供給能力外應豁免其強制締約義務。建議制定《電信法》時對電信主導運營商的強制締約義務豁免情況，作出明確規(guī)定。

結語

通過對中美兩國主導電信運營商強制締約制度的比較，可以看出美國法律制度的完善，促進了電信業(yè)的競爭。要避免處于壟斷地位的電信主導運營商通過壟斷地位獲得超過強制締約的利益，只有通過制定強制締約制度對主導電信運營商的締約自由行為進行限制，以實現(xiàn)社會福利最大化。

目前在三網(wǎng)融合的形勢下，我國應借鑒美國的經(jīng)驗，完善強制締約制度，促進電信業(yè)的競爭。

參考文獻：

[1]? 冉克平.強制締約制度研究（第1版）[M].北京：中國社會科學出版社，2010：64.

[2]? 崔建遠.強制締約及其中國化[J].社會科學戰(zhàn)線，2006，（5）：216.

[3]? 白永忠.電信熱點法律問題透析（第1版）[M].北京：法律出版社，2003：395，414.

[4]? 馬志剛.美國法律關于互聯(lián)互通的規(guī)定[J].通信世界，2003，（14）：26.

[5]? 任嶸.關于完善我國強制締約義務制度的建議[N].江蘇經(jīng)濟報，2015-03-04.