王建權(quán)

【摘要】反壟斷法雖然沒有明確規(guī)定行政壟斷行為的刑事責(zé)任，但根據(jù)援引條款實施行政壟斷行為仍可能會承擔(dān)刑事責(zé)任。通過分析和研究行政壟斷行為刑事責(zé)任的構(gòu)成要件，在反壟斷法明確行政壟斷行為刑事責(zé)任以前，有必要通過立法解釋或司法解釋這樣一種比較經(jīng)濟可行的方法建立對行政壟斷行為刑事責(zé)任追究機制，從而更加有效地遏制行政壟斷行為。

【關(guān)鍵詞】行政壟斷 反壟斷 刑事責(zé)任

2017年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修訂的《反不正當(dāng)競爭法》徹底取消了關(guān)于行政壟斷行為的相關(guān)規(guī)定，這次修法在這個問題上本身無可厚非，因為從其全部內(nèi)容來看，新《反不正當(dāng)競爭法》是希望反不正當(dāng)競爭法只調(diào)整狹義上的不正當(dāng)競爭行為，但是這更引起了一些學(xué)者對相關(guān)法律不斷弱化行政壟斷行為的法律責(zé)任的擔(dān)憂。因為1993年頒行的反不正當(dāng)競爭法在行政壟斷方面的規(guī)制處罰措施明顯要比2007年頒布的反壟斷法針對行政壟斷的處罰措施嚴(yán)厲。反壟斷法頒行以來，一直有學(xué)者認(rèn)為由于缺乏刑事責(zé)任追究機制，這種強有力的處罰措施才導(dǎo)致我國的反壟斷法不能有效阻遏壟斷行為。事實上，我國反壟斷法雖然沒有明確規(guī)定壟斷行為的刑事責(zé)任，但也沒有完全排除壟斷行為人的刑事責(zé)任，特別是在行政壟斷的規(guī)制措施方面來看。因為，依據(jù)《反壟斷法》第51條第二款和刑法第397條的相關(guān)規(guī)定，行政壟斷行為主體可能會構(gòu)成濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，只不過反壟斷法或是立法、司法解釋到目前為止都還沒有明確的加以規(guī)定。因此，在反壟斷法明確行政壟斷行為刑事責(zé)任以前，有必要通過立法解釋或司法解釋這一比較經(jīng)濟可行的方法建立行政壟斷行為刑事責(zé)任追究機制，從而更加有效地遏制行政壟斷行為。

一、追究行政壟斷行為人刑事責(zé)任的合理性基礎(chǔ)

雖然目前不同學(xué)者界定的行政壟斷定義多種多樣，但基本上都認(rèn)為行政壟斷行為具有“濫用行政權(quán)力”的本質(zhì)特性，這也是反壟斷法對行政壟斷行為最精煉的概括。不論是為了部門或個別公職人員的利益還是為了能和掌握權(quán)力的人進(jìn)行勾結(jié)的人的利益，行政壟斷行為自始至終都不會給消費者帶來任何福祉。行政壟斷行為不僅嚴(yán)重侵害消費者利益也嚴(yán)重侵害市場的自由競爭，最終也一定會嚴(yán)重侵害我國的市場經(jīng)濟的發(fā)展。第一，行政壟斷行為嚴(yán)重阻礙法治社會和和諧社會的建設(shè)。法治的基本理念是法律之下一律平等，所有人都按照法規(guī)規(guī)定開展活動。而在行政壟斷中，行政壟斷行為主體違背相關(guān)法規(guī)規(guī)定謀取部門利益或是與個別經(jīng)營者共謀非法利益往往會給民眾留下有權(quán)主體可以為所欲為的觀感，久而久之，民眾也不會有遵守法治的積極性和主動性，國家再怎么努力對民眾進(jìn)行法治教育也不會產(chǎn)生效果，再怎么強化法律制裁措施也無法真正建立起法治社會;第二，行政壟斷行為違背市場經(jīng)濟基本原則，嚴(yán)重?fù)p害市場經(jīng)濟運行機制。市場經(jīng)濟的基本原則之一就是自由競爭，行政壟斷行為會嚴(yán)重侵害其他經(jīng)營主體的自由競爭權(quán)和公平競爭權(quán)，嚴(yán)重背離我們深化市場經(jīng)濟體制改革的國家戰(zhàn)略;第三，行政壟斷行為往往伴隨腐敗行為。特別是行政壟斷行為主體指定消費者只能向某一經(jīng)營者購買產(chǎn)品或只能購買某一種產(chǎn)品，這種強制交易行為往往伴隨腐敗行為，而腐敗行為不僅嚴(yán)重侵害國家機關(guān)工作人員的職務(wù)廉潔性，也會動搖黨的執(zhí)政根基。正如法國思想家孟德斯鳩所講“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才停止”?；谛姓艛嘈袨閲?yán)重的危害和后果，法律就應(yīng)該為其確立更為剛性的界限和更為嚴(yán)厲的制裁措施，建立刑事責(zé)任追究機制。

二、追究行政壟斷行為人刑事責(zé)任的合法性基礎(chǔ)

《反壟斷法》第51條第二款規(guī)定法律、行政法規(guī)對濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，由此可見，反壟斷法雖然沒有明確規(guī)定行政壟斷行為人可能要承擔(dān)的刑事責(zé)任，但也沒有完全否定其可能承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。按照目前我國刑法的具體規(guī)定，行政壟斷行為主體在實施行政壟斷行為的過程中可能會觸犯我國刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪和第388條規(guī)定的受賄罪。如果行政壟斷行為主體在收受賄賂后實施行政壟斷行為，為行賄人謀取非法利益就有可能同時構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，應(yīng)該實施數(shù)罪并罰。當(dāng)然，僅僅針對行政壟斷行為本身來講，行為人只會構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。從反壟斷法對行政壟斷行為的界定來看，在第五章標(biāo)題就明確其是濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，并在該章的32條至37條都在一直強調(diào)行政壟斷行為是濫用權(quán)力的行為，這和刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的基本特征完全一致。只不過反壟斷法第五章標(biāo)題規(guī)定的濫用行政權(quán)力的“濫用”應(yīng)從廣義理解，其包含“作為”形式的狹義濫用職權(quán)，也包含“不作為”形式的廣義濫用職權(quán)，因為反壟斷法第五章第34條就明確規(guī)定了不依法發(fā)布信息排斥限制競爭的行為方式。從以上分析可以看出，如果行政壟斷行為主體實施行政壟斷行為致使人民利益遭受重大損失，依據(jù)刑法第397條對其按照濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪給予刑事制裁是完全合法的，不存在任何理論上的爭議。只是目前既沒有立法解釋也沒有司法解釋對如何使用刑法第397條對行政壟斷行為實施嚴(yán)厲制裁做出具體的規(guī)定，給司法實踐帶來了一些困難。

三、行政壟斷行為人刑事責(zé)任構(gòu)成要件探析

“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害少一些。因而犯罪對社會公共利益的危害越大，那么促使人們犯罪的力量就越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱”。因此在反壟斷法明確行政壟斷行為刑事責(zé)任以前，有權(quán)機關(guān)應(yīng)通過立法解釋或司法解釋明確如何運用刑法第397條追究行政壟斷行為人刑事責(zé)任的規(guī)定，為行政壟斷行為規(guī)制實踐提供更為詳盡的指引。其構(gòu)成要件應(yīng)包括以下四個方面：

第一，行政壟斷行為中的濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪的主體應(yīng)該是特殊主體，即只能是行政機關(guān)及具有管理公共事務(wù)職能組織的工作人員，并且不存在單位犯罪問題。需要特別強調(diào)的有兩個問題，一是行政壟斷的行為方式應(yīng)該既包括具體行政壟斷行為也應(yīng)該包括抽象行政壟斷行為，因為如果將抽象行政壟斷行為排除在外，會導(dǎo)致現(xiàn)實社會中大量的抽象行政壟斷行為得不到規(guī)制，嚴(yán)重影響反壟斷執(zhí)法效果。并且按照我國的政治體制和行政命令決策機制來認(rèn)定行政壟斷的主體方面目前不存在理論上的障礙。例如如果行政機關(guān)及具有管理公共事務(wù)職能組織實施抽象壟斷行為，造成重大損失的，可以對其主管人員按照濫用職權(quán)罪定罪或玩忽職守罪處罰，因為按照我國目前民主集中制的行政決策原則，其主管領(lǐng)導(dǎo)是決策最終決定人;二是從行政壟斷的本質(zhì)特征來看，單位不應(yīng)成為行政壟斷行為的主體。因為行政壟斷行為特別是抽象行政壟斷行為的表面上、形式上的行為主體一般都是行政機關(guān)或經(jīng)過法律授權(quán)以及經(jīng)過行政機關(guān)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織、單位，但是從理論上看，如果這些單位也可以成為行政壟斷行為中的濫用職權(quán)罪的主體，將會產(chǎn)生兩種法律障礙，一方面不符合刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，刑法上濫用職權(quán)罪主體已經(jīng)被明確界定為國家機關(guān)工作人員，主體為特殊主體;另一方面，行政機關(guān)及具有管理公共事務(wù)職能組織的經(jīng)費開支基本上全是來自國家財政資金，如果對其處以罰金處罰，實質(zhì)上就成為了國家財政資金在不同國家機關(guān)的轉(zhuǎn)移，基本上也不會產(chǎn)生法律制裁效果。在主體界定方面還需要特別注意兩個問題，一是國家機關(guān)工作人員的界定應(yīng)采用“公務(wù)說”，而非“身份說”，即主體的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以行為是否是履行行政管理職權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，簡單來說，就是不論行為人是否具有國家機關(guān)工作人員的編制，只要行為人是在根據(jù)行政授權(quán)履行行政管理職權(quán)，其就有可能成為行政壟斷行為中的濫用職權(quán)罪的主體，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也完全符合2002年全國人大常委會通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>關(guān)于第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定;二是行政壟斷行為主體和市場經(jīng)營主體共同實施行政壟斷行為時非國家機關(guān)工作人員的刑事責(zé)任問題。為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，“官商勾結(jié)”共同實施行政壟斷行為造成嚴(yán)重后果時，市場經(jīng)營主體可以成為行政壟斷行為中的濫用職權(quán)罪的教唆犯、幫助犯或從犯，按照濫用職權(quán)罪定罪處罰，否則不論是按照反壟斷法對其進(jìn)行行政罰款還是按照最高人民法院2012年《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》要求其承擔(dān)民事賠償責(zé)任都無法有效阻遏其違法行為。

第二，行政壟斷行為中的濫用職權(quán)罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。即行為人明知其濫用行政權(quán)力實施行政壟斷行為會給其他市場經(jīng)營主體或消費者造成重大損失而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。如果行政機關(guān)及具有管理公共事務(wù)職能組織的工作人員故意不依法發(fā)布信息的方式排斥、限制競爭就應(yīng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰。而玩忽職守罪的主觀方面只能為過失，如果行政機關(guān)及具有管理公共事務(wù)職能組織的工作人員由于過失不依法發(fā)布信息的方式排斥、限制競爭情節(jié)嚴(yán)重就應(yīng)以玩忽職守罪定罪處罰。例如地方政府工作人員由于過失的原因不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動，如果情節(jié)嚴(yán)重或者造成了嚴(yán)重后果就應(yīng)該按照玩忽職守罪追究其形式責(zé)任。

第三，行政壟斷行為中的濫用職權(quán)罪的客觀方面表現(xiàn)為濫用職權(quán)實施行政壟斷行為，既可以表現(xiàn)為作為也可以表現(xiàn)為不作為。以作為的方式濫用職權(quán)是比較常見的違法犯罪行為方式，但是不作為方式的濫用職權(quán)行為現(xiàn)實中也時有發(fā)生，例如故意不依法發(fā)布信息的方式排斥、限制競爭這種行政壟斷行為就是不作為方式的濫用職權(quán)行為。行政壟斷行為中的玩忽職守罪的客觀方面表現(xiàn)為不履行或不正確履行法律賦予的職責(zé)，行為方式既可以是“作為”方式也可以是“不作為”的方式。關(guān)鍵是要明確地認(rèn)定其是否應(yīng)該履行相關(guān)職責(zé)，如果有明確的工作職責(zé)，然而相關(guān)國家工作人不履行相關(guān)職責(zé)如聽之任之或不正確的履行相關(guān)職責(zé)如胡亂作為，致使行政壟斷行為發(fā)生，最終導(dǎo)致嚴(yán)重的社會后果，就應(yīng)該按照玩忽職守罪追究其刑事責(zé)任。

第四，“重大損失”的界定

2013年最高法、最高檢在《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就對“重大損失”這一構(gòu)成要件進(jìn)行了界定，所以，完全可以按照其具體標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行政壟斷行為人的刑事責(zé)任。需要注意的問題是造成經(jīng)濟損失30萬以上的"30萬”中不僅要包括行政壟斷行為給其他市場經(jīng)營主體造成的損失也應(yīng)該包括行政壟斷行為給消費者帶來的經(jīng)濟損失，例如導(dǎo)致消費者多支出的購買價款等。因為法律對壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的合理性基礎(chǔ)就是壟斷行為侵害了其他市場主體的自由競爭權(quán)和損害了消費者權(quán)益。這是行政壟斷行為導(dǎo)致的濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪與一般情況下導(dǎo)致的濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪在認(rèn)定要件方面的關(guān)鍵不同點。