陳華彬

按照《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第202條的規(guī)定，于主債權(quán)的消滅時效經(jīng)過后，抵押權(quán)人（債權(quán)人）請求人民法院實行抵押權(quán)的，人民法院不予支持。此所謂“不予支持”，即抵押權(quán)人（債權(quán)人）不得復(fù)經(jīng)由實行抵押權(quán)、拍賣抵押物而實現(xiàn)自己債權(quán)的清償。①參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第439頁以下。《物權(quán)法》第202條的此種立場（規(guī)定）有無正當(dāng)性、是否妥恰，實不無疑問。另外，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)也系《物權(quán)法》所定的典型擔(dān)保物權(quán)，其于所擔(dān)保的（主）債權(quán)罹于消滅時效后是否也不受人民法院的保護、“支持”，因該法未有明示，故而也系現(xiàn)今學(xué)理與實務(wù)中亟需作出回答的問題。有鑒于債權(quán)罹于消滅時效后擔(dān)保物權(quán)的效力于學(xué)理及實務(wù)上攸關(guān)抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人及抵押人、質(zhì)押人、債務(wù)人等的重要利益，故而本文擬對此展開討論，并由此期冀可對我國現(xiàn)今正在進行中的民法典物權(quán)編的編纂提供立法論上的啟迪或助益。

一、債權(quán)罹于消滅時效后擔(dān)保物權(quán)效力的域（境）外法規(guī)定、學(xué)理及實務(wù)

對于（主）債權(quán)于消滅時效經(jīng)過后擔(dān)保物權(quán)的效力，近現(xiàn)代及當(dāng)代域（境）外民法立法成例與學(xué)理多有涉及或關(guān)注。其中，德國法、瑞士法、日本法、韓國法、英國法及我國臺灣地區(qū)對抵押權(quán)擔(dān)保的（主）債權(quán)罹于消滅時效后抵押權(quán)的效力所作的規(guī)定最為明確（當(dāng)然，這些國家或地區(qū)法也有涉及對質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的明文規(guī)定）。如下即考量、分析、歸納各域（境）外法國家或地區(qū)在此問題上的基本規(guī)定，并探究其學(xué)理與實務(wù)的解釋立場與實際做法。

按照德國現(xiàn)今的學(xué)理通說，由于時效完成后，被擔(dān)保的債權(quán)并未消滅，故此擔(dān)保物權(quán)也應(yīng)繼續(xù)存在，債權(quán)人不僅可以保有債務(wù)人所為的給付，而且可以進而實行其擔(dān)保物權(quán)。②Vgl.MüKoBGB/Grothe，7.Aufl.2015，§216，Rn.1.；參見鄭冠宇：《民法總則》，新學(xué)林出版股份有限公司 2017 年版，第 602 頁注釋101。惟依照《德國民法典》的規(guī)定，得依公示催告程序而于一定的時間經(jīng)過后，使擔(dān)保物權(quán)被確定（宣示）為無效。其第1170條第1項規(guī)定：“不能確知孰為債權(quán)人時，若在土地登記簿上關(guān)于抵押權(quán)的最后登記已經(jīng)過10年，而債權(quán)人的權(quán)利于此期間內(nèi)并未依第212條第1項第1款規(guī)定關(guān)于時效中斷的方法，經(jīng)所有人予以承認者，該項債權(quán)得依公示催告程序，加以排除。債權(quán)定有支付期間者，于支付日屆至后，期限開始進行。所有人因除權(quán)判決的宣告，取得抵押權(quán)。交付于債權(quán)人的抵押權(quán)證券，失其效力。”根據(jù)解釋，《德國民法典》的該條規(guī)定系針對債權(quán)人不明（含因抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的請求權(quán)罹于消滅時效）時，得透過公示催告程序（Aufgebotsverfahren）而使抵押權(quán)被除斥（Ausschluss），抵押物所有人（抵押權(quán)設(shè)定人）得由此而取得抵押權(quán)（所有人土地債務(wù)）而設(shè)（置）的特殊規(guī)定。③參見陳華彬：《論所有人抵押權(quán)——基于對德國法和瑞士法的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。具體而言，于債權(quán)人不明的情形，抵押權(quán)自登記的最后時間起經(jīng)過10年，且土地所有人（不動產(chǎn)所有人）于此10年期間內(nèi)未曾實施《德國民法典》第210條明定的中斷時效的諸種行為，由此使債權(quán)人的抵押權(quán)足以表明不被認可（承認）的，即可除卻（消滅）債權(quán)人的抵押權(quán)，而其途徑或方法即是透過前述公示催告程序。④參見[日] 松井宏興：《抵押制度的基礎(chǔ)理論》，法律文化社1997年版，第122頁。另外，《德國民法典》第1171條第1項還規(guī)定抵押權(quán)得因提存而排除（消滅）。⑤《德國民法典》第1171條規(guī)定：“所有人對債權(quán)人有為清償或為終止預(yù)告之權(quán)利，且將其債權(quán)金額為債權(quán)人而提存，并拋棄其取回權(quán)者，亦得對不能確知之債權(quán)人，依公示催告程序，將其權(quán)利予以排除。利率已登記于土地登記簿者，始有提存利息之必要；較除權(quán)判決宣告時以前第四歷年更早時期之利息，無須提存。債權(quán)人受除權(quán)判決之宣告者，視為已受清償。但依關(guān)于提存規(guī)定，其清償已先于宣告而為之者，不在此限。交付于債權(quán)人之抵押權(quán)證券，失其效力。債權(quán)人對于提存金額之權(quán)利，自除權(quán)判決宣告后經(jīng)過三十年而消滅。但債權(quán)人預(yù)先向提存所申報其權(quán)利者，不在此限；提存人雖拋棄其取回權(quán)，仍得為取回。”對此，請參見臺灣大學(xué)法律學(xué)院、財團法人臺大法學(xué)基金會：《德國民法（總則編、債編、物權(quán)編）》（上冊），元照出版有限公司2016年第2版，第1019～1020頁。根據(jù)其規(guī)定，于債權(quán)人不明的場合，土地所有人（不動產(chǎn)所有人）既有向債權(quán)人為清償?shù)臋?quán)利或為通知的權(quán)利的情形，也曾提存?zhèn)鶛?quán)人的債權(quán)金額且表示放棄（拋棄）取回權(quán)的，即可無需符合（滿足）《德國民法典》前述第1170條第1項所定的經(jīng)過10年的條件，而將債權(quán)人的抵押權(quán)透過公示催告程序而予排除（消滅）。易言之，只要符合（滿足）《德國民法典》第1171條第1項所明定的要件，即便未經(jīng)過該民法典前述第1170條第1項所定的10年期間，土地所有人（不動產(chǎn)所有人）也可將抵押權(quán)除斥（消滅），此時被除斥（消滅）的抵押權(quán)作為土地債務(wù)而歸土地所有人（不動產(chǎn)所有人）享有，謂為所有人土地債務(wù)。⑥同注④。一言以蔽之，在德國法上，擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)得發(fā)生消滅或被除斥，其方法、途徑或手段即是透過公示催告程序而予實現(xiàn)。

值得注意的是，對于質(zhì)權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后質(zhì)權(quán)的效力，《德國民法典》原第223條第1項曾明定，此時權(quán)利人仍得就變賣擔(dān)保標的物所得的價金受清償。⑦參見梅仲協(xié)等譯：《德國民法》（條文），臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯（1965年），第236頁。不過，《德國民法典》第219條至225條現(xiàn)今已被廢止。此源自于古羅馬法的規(guī)定的旨趣在于，（動產(chǎn)）質(zhì)權(quán)擔(dān)保的債權(quán)即使罹于消滅時效，但動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的“物的責(zé)任”（sachhaftung）仍應(yīng)繼續(xù)存在。另外，《德國民法典》原第223條第1項雖適用于依契約而設(shè)定的質(zhì)權(quán)（約定質(zhì)權(quán)），但對于是否適用于法定質(zhì)權(quán)——“使用出租人的質(zhì)權(quán)”“用益出租人的質(zhì)權(quán)”及“承攬人的質(zhì)權(quán)”，則有肯定與否定兩說，通說采肯定說。⑧參見林錫璋：《債權(quán)與擔(dān)?！?，法律文化社1997年版，第60頁。不過，通說認為，該規(guī)定不得適用于預(yù)告登記。之所以如此，蓋因《德國民法典》第886條規(guī)定：“因預(yù)告登記而其土地或權(quán)利受影響之人，取得抗辯權(quán)，足以永久排除因預(yù)告登記而受保全之請求權(quán)之行使者，得請求債權(quán)人除去其預(yù)告登記?！雹釁⒁奫日] 於保不二雄著、高木多喜男補遺：《德國民法Ⅲ》（物權(quán)法），有斐閣1955年版，第52頁以下。

此外，還有必要提及德國民法中被擔(dān)保債權(quán)的消滅時效與留置權(quán)的關(guān)系。按照規(guī)定，德國民法的留置權(quán)本旨上乃系為債權(quán)的一種特別效力，也就是說，其特性上乃是一種債權(quán)的留置權(quán)。即使并非雙務(wù)契約，但若兩個債權(quán)間具有特定的牽連關(guān)系，且相對人的債務(wù)已屆清償期，也可拒絕給付。⑩參見《德國民法典》第273條至第274條。對于留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后，留置權(quán)人得否行使留置權(quán)，其學(xué)理本于《德國民法典》原第223條第1項的立法旨趣，系采可以行使的肯定立場。?同注⑨，第95頁。譬如基于修理機動車而生的報酬請求權(quán)，于消滅時效完成后，債權(quán)人（留置權(quán)人）仍可拍賣留置的機動車，進而就拍賣所得的價金清償自己的債權(quán)。另外，德國的“宮廷裁判所”（Kammergericht）于1913年12月15日的判決中也采取了此立場。?KG.v.15Dez.1913 Rspr.28.50。轉(zhuǎn)引自林錫璋：《債權(quán)與擔(dān)保》，法律文化社1997年版，第62頁。

值得指出的是，作為德國鄰邦的瑞士，其過往的立法（規(guī)定）與現(xiàn)今的學(xué)理，也認可擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)得依公示催告程序而被宣示或確定為無效。《瑞士民法典》原第871條規(guī)定：“債務(wù)證券或地租證券之債權(quán)人所在不明已達十年，且在此期間未為給付利息之請求者，設(shè)定抵押之土地所有人，得請求法院依關(guān)于失蹤宣告之規(guī)定，以公告方式催告?zhèn)鶛?quán)人為申報。債權(quán)人未為申報，且經(jīng)調(diào)查而確知債權(quán)顯已不復(fù)存在者，抵押證券得由法院宣告為無效，并回復(fù)其擔(dān)保之空位?！?參見臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所（梅仲協(xié)等）編譯：《瑞士民法》，1967年7月印行，第342頁。另外，關(guān)于《瑞士民法典》所定的與德國法所有人抵押權(quán)相類似的空位（空白）擔(dān)保位置制度，請參見陳華彬：《瑞士不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)制度研究》，載《環(huán)球法律評論》2009年第4期，及陳華彬：《論所有人抵押權(quán)——基于對德國法和瑞士法的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。該條規(guī)定盡管依瑞士2009年12月11日的聯(lián)邦法律（登記式抵押證券和物權(quán)法的其他修正，Register-Schuldbrief und weitere ?nderungen im Sachenrecht）已被廢止，自2012年1月1日起失效，?參見戴永盛譯：《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第303頁注釋1。但曾支撐該條文規(guī)定的法理與學(xué)理迄今并未發(fā)生動搖或變化。換言之，抵押權(quán)得依公示催告程序而被宣示或確定為無效，乃系當(dāng)今瑞士民法的一項基本或共通認識。此點乃系明確、肯定的。?參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第576頁以下；參見陳華彬：《物權(quán)法要義》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第454頁以下。

在東方的日本，根據(jù)其學(xué)理通說，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后，抵押權(quán)也隨之消滅。不過，此所稱“消滅”，立基于對《日本民法》第396條的解釋，系指抵押權(quán)不能與擔(dān)保債權(quán)分離而單獨因消滅時效的經(jīng)過而消滅；?參見[日] 我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，巖波書店1973年版，第422頁。對于質(zhì)權(quán)擔(dān)保的債權(quán)于消滅時效經(jīng)過后質(zhì)權(quán)本身的效力，通說認為，此時質(zhì)權(quán)也發(fā)生消滅，?參見[日] 林良平編集：《注釋民法》（8），有斐閣1968年版，第248頁。進而質(zhì)權(quán)的設(shè)定人（債務(wù)人或第三人）得請求返還標的物。至于被擔(dān)保債權(quán)罹于消滅時效后留置權(quán)的效力，因該民法（典）將留置權(quán)明定為一種獨立的法定擔(dān)保物權(quán)，?參見《日本民法》第295條第1項：“他人之物的占有人，享有其物上所生的債權(quán)時，在其債權(quán)得到清償以前，可以留置其物。但其債權(quán)未屆清償期時，不在此限?！逼渲饕τ孟翟谟诖_保留置權(quán)人的債權(quán)獲得清償。?同注⑧，第68頁。故此，本于對《日本民法》第300條“留置權(quán)的行使，不妨礙債權(quán)消滅時效的進行”的解釋，實務(wù)中認可債權(quán)罹于消滅時效后留置權(quán)得發(fā)生消滅的判例，迄今尚無。?同注⑧，第69頁以下。

同屬于東方國家的韓國，根據(jù)其民法典的規(guī)定，抵押權(quán)也系得因（主）債權(quán)消滅時效的完成而發(fā)生消滅。具體而言，該法典第369條規(guī)定：“抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，因時效完成及其他事由而消滅的，抵押權(quán)也消滅。”[21]參見崔吉子譯：《韓國最新民法典》，北京大學(xué)出版社2010年版，第181頁。究其溯源，《韓國民法典》的該條規(guī)定與其他一些規(guī)定一樣，乃系由來有自，即系受到《日本民法》影響的結(jié)果。另外，對于留置權(quán)，該民法典第326條明定消滅時效的完成并不影響留置權(quán)人行使留置權(quán)，亦即（主）債權(quán)的消滅時效經(jīng)過后，留置權(quán)并不發(fā)生消滅。[22]同注[21]，第176頁。至于對質(zhì)權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后該質(zhì)權(quán)是否歸于消滅，盡管該法典未予明確，但根據(jù)對第335條“留置效力”規(guī)定的解釋，質(zhì)權(quán)并不發(fā)生消滅。[23]參見《韓國民法典》第335條：“質(zhì)權(quán)人在（前款）債權(quán)獲得清償之前，可以留置質(zhì)物。但不得對抗對質(zhì)物享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人?！?/p>

在英美法系的英國，其早期的普通法曾存在即使因時間的經(jīng)過致權(quán)利消滅，法院也不得拒絕當(dāng)事人提起訴訟的情況。然如此一來，一方面權(quán)利人無論什么時候皆可行使權(quán)利，另一方面也會致對方于永久的不安定狀態(tài)。故此，自17世紀以降，英國乃制定《出訴期限法》（Statutes of Limitations），1939年復(fù)制定《訴訟時效法》（Limitation Act）。根據(jù)此等法律的規(guī)定，即使長期不行使權(quán)利，其所消滅的也僅系依訴訟而實現(xiàn)權(quán)利的途徑，而權(quán)利本身并不消滅。[24]唯作為其例外，1833年的英國《不動產(chǎn)出訴期限法》（Real Property Limitation Act）第34條規(guī)定：關(guān)于土地的權(quán)利，權(quán)利本身消滅。且《出訴期限法》（Limitation Act）1939ss.3，16規(guī)定：土地和動產(chǎn)，如其返還請求權(quán)罹于出訴期限，則土地和動產(chǎn)的權(quán)利消滅。另外，于英國法上，盡管也有取得時效（prescription）制度，但其僅適用于“無體繼承財產(chǎn)”（incorporeal hereditament）與同種的權(quán)利，而不適用于土地及其他“有體繼承不動產(chǎn)”（corporeal hereditament）。對此，請參見[日] 矢頭：《英國的出訴期限法》，載《比較法研究》第22號，第6頁以下；參見林錫璋：《債權(quán)與擔(dān)?！罚晌幕?997年版，第12頁。

在英國的擔(dān)保權(quán)系統(tǒng)中，讓與抵押占據(jù)重要地位。惟應(yīng)指出的是，英國法的讓與抵押系債權(quán)人不占有抵押物的讓與抵押，譬如“衡平法上的負擔(dān)”（equitable charges），即是由債務(wù)人占有標的物的讓與抵押，其大體相當(dāng)于大陸法國家物權(quán)法中的抵押權(quán)（hypotecation）[25]英國法的讓與抵押權(quán)乃與留置權(quán)相同，也涵括移轉(zhuǎn)標的物的占有的讓與抵押權(quán)，與非《移轉(zhuǎn)標的物的占有的》讓與抵押權(quán)兩種。抵押權(quán)一語，源自于羅馬法，相當(dāng)于不移轉(zhuǎn)占有的衡平法上的留置權(quán)（equitable lien）與衡平法上的負擔(dān)（equitable charges）。。至布蘭克通（BlackTon）時代，讓與抵押乃依“附條件的權(quán)利讓與證書”（deed upon condition）而設(shè)定，稱為“附解除條件的不動產(chǎn)讓與”。若債務(wù)的履行期屆滿而仍不清償，不動產(chǎn)的權(quán)利由最初的附條件的移轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實地移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人，且尚未履行的債務(wù)也不消滅，如此對債務(wù)人過于嚴苛。于是采取了衡平法的救濟手段，讓與抵押的法律構(gòu)成因此演變?yōu)椋翰⒎浅鲎尣粍赢a(chǎn)的權(quán)利，而系單純地為擔(dān)保金錢債務(wù)的清償提供的擔(dān)保。[26]SeeG.C.Cheshire，The Mordern Law of Real Property，10th.ed.，1967，第 567 頁；參見[日] 海原：《讓與抵押的歷史考察》，載《法文論叢》第5號，第20頁，及[日] 海原：《讓與抵押取a回權(quán)的再考》，載《金澤法學(xué)》第7卷第2號，第166頁。另外，對于債權(quán)罹于消滅時效（出訴期限）后質(zhì)權(quán)的效力，如前述，根據(jù)英國《出訴期限法》，僅訴權(quán)消滅，而債權(quán)人對質(zhì)物享有的質(zhì)權(quán)則不受影響。于債權(quán)受清償前，債權(quán)人無需返還質(zhì)物。[27]同注⑧，第17頁。最后，對于債權(quán)罹于消滅時效（出訴期限）后留置權(quán)是否因此而受影響，艾爾登勛爵（Lord Eldon）于Spear訴Hartley一案中明示：債權(quán)人的請求權(quán)即使罹于出訴期限，但若債權(quán)人取得動產(chǎn)的占有，且于該物上有“一般的余額債務(wù)”的留置權(quán)的，即得根據(jù)該留置權(quán)，而為自己的利益占有該動產(chǎn)。[28]同注⑧，第15頁。此外，根據(jù)英國實務(wù)，請求支付律師費用的權(quán)利罹于出訴期限（消滅時效）后，盡管不能經(jīng)由訴訟而獲清償，但對委托人（客戶）的文件享有留置權(quán)。還有，獲勝訴判決的原告的律師于6年的出訴期限內(nèi)不對委托人請求支付律師費用的，該律師費用因由判決上對勝訴的訴訟物的留置權(quán)而予擔(dān)保，故可透過由執(zhí)行官強制執(zhí)行被告的動產(chǎn)而賣得的價金受債權(quán)（律師費用）的清償。[29]Higgins v.Scott（1831）2BandAd.413。轉(zhuǎn)引自林錫璋：《債權(quán)與擔(dān)?！?，法律文化社1997年版，第15頁。

于我國臺灣地區(qū)，其“民法”第145條第1項規(guī)定：“以抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)擔(dān)保之請求權(quán)雖經(jīng)時效消滅，債權(quán)人仍得就其抵押物、質(zhì)物或留置物取償。前項規(guī)定，于利息及其他定期給付之各期給付請求權(quán)，經(jīng)時效消滅者，不適用之?！盵30]關(guān)于此規(guī)定的“立法理由書”謂：“謹按以抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)擔(dān)保之請求權(quán)，雖經(jīng)時效消滅，債權(quán)人仍得就其抵押物、質(zhì)物或留置物取償。蓋對人的請求權(quán)，雖已消滅，而對于物上擔(dān)保，則仍未消滅，故得行使權(quán)利也。惟對于利息及其他定期給付之各期給付請求權(quán)，茍其時效已經(jīng)消滅，則不得適用在擔(dān)保物上行使權(quán)利之規(guī)定。蓋以此種債權(quán)，本可從速請求履行，不應(yīng)使經(jīng)久而不確定?！睂Υ耍垍⒁娞瞻俅ǖ染幾耄骸蹲钚戮C合六法全書》，三民書局1986年版，第124頁。究其淵源，該條規(guī)定系由前述原《德國民法典》第223條而化出。[31]亦即，我國臺灣地區(qū)“民法”該條規(guī)定系繼受《德國民法典》原第223條（該條現(xiàn)今已被廢止）而來。惟所謂“繼受”，并非指全部繼受，而系僅繼受該條第1項、第3項?！兜聡穹ǖ洹吩?23條第2項規(guī)定：為擔(dān)保請求權(quán)而讓與權(quán)利者，不得以請求權(quán)已罹于消滅時效為由，請求返還。此所謂以“擔(dān)保請求權(quán)而讓與權(quán)利”，典型者如信托的讓與（fiduziarische Rechtsübertragung，讓與擔(dān)保權(quán)），采讓與擔(dān)保的方式擔(dān)保債權(quán)的，讓與擔(dān)保權(quán)與請求權(quán)的消滅時效無關(guān)。考諸我國臺灣地區(qū)“民法”之所以未繼受《德國民法典》原第223條第2項的規(guī)定，其端的因由在于，該“法”制定之時，其社會生活中尚未出現(xiàn)以讓與權(quán)利的方式來擔(dān)保債權(quán)的需要。關(guān)于此，請參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第626頁；參見陳華彬：《物權(quán)法要義》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第488頁及該頁注釋1。據(jù)此規(guī)定，譬如抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效，抵押權(quán)人仍得實行其抵押權(quán)，申請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而供清償。惟該“民法”第880條復(fù)規(guī)定，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后，又經(jīng)過5年間不行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)消滅。[32]關(guān)于此規(guī)定的“立法理由書”謂：“謹按抵押權(quán)為物權(quán)，本不因時效而消滅。惟以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)已因時效而消滅，而抵押權(quán)人于消滅時效完成后，又復(fù)經(jīng)過五年不實行其抵押權(quán)，則不能使權(quán)利狀態(tài)永不確定，應(yīng)使抵押權(quán)歸于消滅，以保持社會之秩序?！睂Υ?，請參見陶百川等編纂：《最新綜合六法全書》，三民書局1986年版，第246頁。應(yīng)值指出的是，此規(guī)定僅適用于抵押權(quán)，而對質(zhì)權(quán)與留置權(quán)并不準用，且此5年期間為抵押權(quán)的存續(xù)期間，其特性上為除斥期間而非消滅時效。另外，根據(jù)學(xué)理解釋，債務(wù)人于消滅時效完成后承認債務(wù)的，由于僅得解為拋棄消滅時效完成利益，消滅時效不因而重新計算，故該債權(quán)若有抵押權(quán)擔(dān)保的，該抵押權(quán)仍應(yīng)于消滅時效完成后經(jīng)過5年而消滅，其結(jié)果與債務(wù)人是否拋棄消滅時效利益無關(guān)。最后，根據(jù)臺灣地區(qū)學(xué)理，該規(guī)定對于保證也不適用，保證人于保證債務(wù)罹于時效后，即使主債務(wù)人拋棄消滅時效抗辯的，保證人仍得主張之，故而保證債權(quán)得適用臺灣地區(qū)“民法”第146條的規(guī)定[33]我國臺灣地區(qū)“民法”第146條規(guī)定：“主權(quán)利因時效消滅者，其效力及于從權(quán)利。但法律有特別規(guī)定者，不在此限?！?。[34]參見鄭冠宇：《民法總則》，新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第602～603頁。

以上各國家或地區(qū)對于債權(quán)罹于消滅時效后擔(dān)保物權(quán)的效力的（立法）規(guī)定、學(xué)理乃至實務(wù)做法，應(yīng)可反映近現(xiàn)代及當(dāng)代大陸法與英美法民法在此問題上的基本概貌。由以上考量、分析，可知各國家或地區(qū)多認為抵押權(quán)系不占有標的物的物權(quán)，故而不應(yīng)使其長期存續(xù)而使抵押人的利益受到損害，由此要么逕以抵押權(quán)因公示催告程序而消滅（排除），要么因除斥期間的經(jīng)過而消滅。至于質(zhì)權(quán)與留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后，質(zhì)權(quán)或留置權(quán)本身是否還繼續(xù)存在，大陸法與英美法各國家或地區(qū)也多采肯定立場。也就是說，質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人此時為使自己的債權(quán)受清償可經(jīng)由變賣質(zhì)物或留置物所得的價金而獲實現(xiàn)。

二、對我國《物權(quán)法》第202條的評析與我國編纂民法典物權(quán)編宜采取的基本立場

對于（主）債權(quán)罹于消滅時效后擔(dān)保物權(quán)的效力，如前述，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》僅就（主）債權(quán)罹于消滅時效后抵押權(quán)的效力問題設(shè)有規(guī)定（第202條）。根據(jù)其規(guī)定，（主）債權(quán)罹于消滅時效后，抵押權(quán)人（債權(quán)人）主張抵押權(quán)的，人民法院即不予支持，也就是原抵押權(quán)人（債權(quán)人）不能復(fù)依抵押權(quán)而透過拍賣抵押物所得的價金受自己債權(quán)的清償。[35]值得注意的是，本條起草過程中比較一致的意見是應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押權(quán)的存續(xù)期間，但就如何規(guī)定抵押權(quán)的存續(xù)期間，存在四種不同意見：第一種意見認為，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效期間屆滿后，抵押權(quán)人于2年內(nèi)不行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅；第二種意見認為，擔(dān)保物權(quán)因其擔(dān)保的主債權(quán)期間屆滿后4年內(nèi)不行使而消滅；第三種意見認為，應(yīng)當(dāng)于擔(dān)保物權(quán)一般規(guī)定一章中規(guī)定，主債權(quán)消滅時效期間屆滿未行使擔(dān)保物權(quán)的，擔(dān)保物權(quán)消滅；第四種意見認為，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)于主債權(quán)消滅時效期間行使抵押權(quán)，未行使的，人民法院不予保護。最終通過的現(xiàn)行《物權(quán)法》采納了第四種意見。關(guān)于此，請參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第439～440頁。此種（規(guī)定）立場自域（境）外比較法的視角看，應(yīng)系主要與前述日本法[36]應(yīng)指出的是，日本學(xué)理認為，對于債務(wù)人與設(shè)定抵押權(quán)以外的人，抵押權(quán)因時效而消滅的規(guī)定（《日本民法》第396條反面解釋），因致抵押權(quán)的效力薄弱，故而并非妥當(dāng)之舉。對此，請參見[日] 柚木馨編集：《注釋民法》（9），有斐閣1982年版，第234頁；參見姚瑞光：《民法物權(quán)論》，吉鋒彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299頁之注釋。、韓國法的立法規(guī)定相同，而迥異于德國法、瑞士法及我國臺灣地區(qū)“法”。筆者認為，我國法采日本法、韓國法主權(quán)利（主債權(quán)）與從權(quán)利（抵押權(quán)）之從屬性法理與規(guī)則來作為立法規(guī)定的支撐基礎(chǔ)，乃系有失偏頗。換言之，僅根據(jù)主權(quán)利消滅，從權(quán)利也隨之不存在的法理與規(guī)則乃系難以證立（主）債權(quán)罹于消滅時效后抵押權(quán)也不受保護的規(guī)定的。之所以如此，蓋因一方面消滅時效的客體為債權(quán)請求權(quán)，抵押權(quán)為物權(quán)，其并非消滅時效的對象。也就是說，因我國系從德國與瑞士立法例，僅以（債權(quán)）請求權(quán)為消滅時效的客體（對象），而擔(dān)保物權(quán)并非為消滅時效的對象；[37]參見姚瑞光：《民法物權(quán)論》，吉鋒彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299頁之注釋。另一方面，抵押權(quán)作為權(quán)利人（抵押權(quán)人）支配特定物的權(quán)利，只要該特定物（抵押物）未消滅，抵押權(quán)即不應(yīng)歸于消滅。[38]同注[37]，第297頁。不過，若抵押權(quán)人（債權(quán)人）長久不實行自己的抵押權(quán)，則有害于抵押人的利益，此對抵押人實為不利。故而，立基于抵押權(quán)作為物權(quán)的基本法理與抵押人利益的衡平考量，對前文所述我國臺灣地區(qū)“法”明定抵押權(quán)于主債權(quán)的消滅時效經(jīng)過后的一定（5年）除斥期間內(nèi)得發(fā)生消滅的規(guī)定，[39]應(yīng)值提及的是，對于我國臺灣地區(qū)“民法”第880條所定的抵押權(quán)于消滅時效完成后，原抵押權(quán)人（債權(quán)人）5年間不實行其抵押權(quán)的，其抵押權(quán)消滅的規(guī)定，學(xué)者姚瑞光認為，此乃系該（臺灣地區(qū)）“民法”首創(chuàng)物權(quán)得因除斥期間經(jīng)過而消滅的立法例。對此，請參見姚瑞光：《民法物權(quán)論》，吉鋒彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299頁之注釋。即應(yīng)給予肯定性評價，并由此值得借鏡。[40]值得提及的是，古羅馬法也曾規(guī)定：于債務(wù)人占有抵押不動產(chǎn)時，即使債權(quán)的30年時效期間完成，也不得剝奪債權(quán)人的抵押權(quán)，而自時效完成時起復(fù)經(jīng)過10年，抵押權(quán)方才消滅。對此，參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第618頁。

值得指出的是，我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）原第12條2款規(guī)定，主債權(quán)的消滅時效經(jīng)過后，抵押權(quán)人可于2年期間內(nèi)主張實行抵押權(quán)。此規(guī)定與前述比較（境外）法——我國臺灣地區(qū)“法”——的規(guī)定相契合，故而應(yīng)值贊同。有鑒于此，建議我國正在進行的民法典物權(quán)編的編纂，更易現(xiàn)行《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，而回歸至《擔(dān)保法司法解釋》原第12條2款。[41]參見陳華彬：《我國民法典物權(quán)編立法研究》，載《政法論壇》2017年第5期。

應(yīng)值提及的是，以上《擔(dān)保法司法解釋》原第12條2款所定的2年期間系為除斥期間，而非消滅時效。[42]應(yīng)當(dāng)指出的是，消滅時效有中斷或不完成的問題，除斥期間則否。也就是說，若權(quán)利人未于除斥期間未經(jīng)過前行使其權(quán)利，待期間經(jīng)過，權(quán)利即歸消滅?！稉?dān)保法司法解釋》原第12條2款的2年期間，系除斥期間，若抵押權(quán)人于起訴后未行使其抵押權(quán)，其除斥期間仍在繼續(xù)進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。對此，請參見蔡明誠：“因除斥期間經(jīng)過而抵押權(quán)消滅的問題”，載《臺灣法學(xué)》第2期；參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下），新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第336頁注釋2。譬如抵押權(quán)人甲的債權(quán)清償期于2017年12月5日屆至，于2020年12月5日該債權(quán)雖然罹于時效而消滅，但在2022年12月5日前，甲仍可申請法院實行抵押權(quán)，就該債權(quán)而受清償。[43]同注[34]，第603頁。另外，抵押權(quán)因除斥期間的經(jīng)過而歸于消滅，乃系因法定事由而引起的物權(quán)變動，故而無需登記即生效力。惟該抵押權(quán)登記的注銷，因涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，故非抵押人單獨申請抵押權(quán)注銷登記即可，而是應(yīng)有原抵押權(quán)人的配合。[44]應(yīng)當(dāng)注意的是，抵押權(quán)于超過原第12條2款所定的2年期間后，其抵押權(quán)即歸于消滅，若該抵押權(quán)人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權(quán)之可言，且負有注銷抵押權(quán)登記的義務(wù)。故而，若抵押人以抵押權(quán)人的繼承人為被告訴請注銷抵押權(quán)登記的，該抵押權(quán)既已消滅，自無需先辦理抵押權(quán)繼承登記，方可準許注銷登記。對此，請參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下），新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第334～336頁注釋6。最后，根據(jù)法理與學(xué)理，請求權(quán)已罹于消滅時效，債務(wù)人仍實施給付的，不得以不知消滅時效的經(jīng)過為由而請求返還。而且，若以合同認可該債務(wù)或提供擔(dān)保的，也系與此相同。[45]關(guān)于此的境外法上的規(guī)定，請參見我國臺灣地區(qū)“民法”第144條第2項。抵押權(quán)的設(shè)定具有此等情形時，因?qū)賿仐墸ǚ艞墸r效利益的意思表示，且時效利益一經(jīng)拋棄（放棄）即恢復(fù)消滅時效完成前的狀態(tài)，此時該抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的消滅時效重新起算，故而也應(yīng)適用前述《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定。[46]參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下），新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第334～335頁。

三、我國編纂民法典物權(quán)編對質(zhì)權(quán)、留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后的效力應(yīng)采取的立場

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》未對（主）債權(quán)罹于消滅時效后質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的效力設(shè)立明文規(guī)定。也就是說，對于質(zhì)權(quán)與留置權(quán)并無前述《物權(quán)法》第202條相類似的規(guī)定，故此，即使它們擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效，債權(quán)人仍得就質(zhì)物或留置物取償。之所以如此，蓋因?qū)W理通常認為，此等情形，債權(quán)人由于占有擔(dān)保的動產(chǎn)，信賴擔(dān)保物的現(xiàn)實存在而未能及時行使權(quán)利，若擔(dān)保物權(quán)也因此消滅，則對債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人）未免過于苛酷。[47]同注[34]，第603頁注釋102。另外，根據(jù)本文前述對此問題的域（境）外比較法考量，可知于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后，多數(shù)國家或地區(qū)的立法、學(xué)理及實務(wù)也認為，質(zhì)權(quán)與留置權(quán)并不消滅，而是繼續(xù)存在。如前述，域（境）外比較法的此種立場自傳統(tǒng)物權(quán)法關(guān)于（擔(dān)保）物權(quán)效力的基本法理與消滅時效的客體主要系（債權(quán)）請求權(quán)等視角看乃并無不當(dāng)。然而，在現(xiàn)今，于（主）債權(quán)罹于消滅時效后質(zhì)權(quán)、留置權(quán)永久存續(xù)是否恰當(dāng)，以及其與現(xiàn)今民間私人間的借貸的現(xiàn)實是否相符，乃實值審視與深思。[48]關(guān)于此的類似觀點，也請參見鄭冠宇：《民法總則》，新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第603頁注釋102。蓋（主）債權(quán)的消滅時效經(jīng)過后，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)永久存續(xù)而不消滅，實乃對作為債權(quán)人的質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人保護得過頭了。[49]參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第629頁注釋1；參見陳華彬：《物權(quán)法要義》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第490頁。

筆者認為，自敦促債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人）盡速行使權(quán)利及不使質(zhì)押人與債務(wù)人的物（動產(chǎn)）上永久存在他人的權(quán)利，由此造成對其不利，并為防止債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人）于權(quán)利上“睡眠”，故而應(yīng)對主債權(quán)罹于消滅時效后，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的行使期限設(shè)立與前述抵押權(quán)的情形相類似的除斥期間，只不過因質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人系直接占有質(zhì)物或留置物，其較并不直接占有抵押物的抵押權(quán)人于法律效力上更強，故而于（主）債權(quán)的消滅時效經(jīng)過后，較之前述抵押權(quán)情形的2年除斥期間，質(zhì)權(quán)人與留置權(quán)人得行使質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的除斥期間應(yīng)當(dāng)更長，似以確定為3至5年為宜。也就是說，于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后，可確定3至5年的期間而使債權(quán)人透過變賣質(zhì)物或留置物所得價金而受自己債權(quán)的清償。此3至5年的期間，其性質(zhì)上也為除斥期間，而非消滅時效。

四、結(jié)語

債權(quán)罹于消滅時效后原擔(dān)保債權(quán)本身得以實現(xiàn)的擔(dān)保物權(quán)的效力如何，乃系自古羅馬法時代即已發(fā)端，之后經(jīng)歐陸中世紀、近代、現(xiàn)代乃至于當(dāng)代的嬗變與發(fā)展，形成為現(xiàn)今大陸法系與英美法系民法上的一項具有重要學(xué)理與實務(wù)價值和意義的制度或規(guī)則。在我國，如前述，我國1929年至1930年國民政府制定的《中華民國民法》于第145條第1項和第880條對此作有規(guī)定。1949年新中國成立后，尤其是1995年《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）頒行后，為解決實務(wù)中的此一問題，我國最高人民法院于關(guān)于該《擔(dān)保法》的司法解釋（第12條2款）中，針對債權(quán)罹于消滅時效后抵押權(quán)的效力問題作了規(guī)定。再往后，乃是2007年的《物權(quán)法》第202條復(fù)對債權(quán)罹于消滅時效后抵押權(quán)的效力作出規(guī)定。惟《物權(quán)法》的此規(guī)定，其一方面乃僅涉及擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)，另一方面其規(guī)定的內(nèi)容實乃與最高人民法院于關(guān)于《擔(dān)保法》的司法解釋中對于債權(quán)罹于消滅時效后抵押權(quán)的效力的規(guī)定并不相同，或者直可以說，乃系大步后退了。故此，于現(xiàn)今我國編纂民法典物權(quán)編和百年一遇的“民法典時刻”的大背景下，對此種立場的變化或者說對此問題重新予以審思、檢視，無疑是妥恰的、必要的。

尤其值得指出的是，擔(dān)保物權(quán)系擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的制度，于現(xiàn)今大陸法與英美法國家的民商事法上，其主要涵括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)及留置權(quán)，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》也主要就此三種擔(dān)保物權(quán)類型定有明文。有鑒于我國現(xiàn)今實務(wù)中不斷有（主）債權(quán)罹于消滅時效后，擔(dān)保它的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)是否仍有效力的問題不時困擾法院審判實務(wù)，[50]譬如筆者近年來即不時接到四川省高級人民法院等于審判實務(wù)中提出的咨詢意見，詢問應(yīng)當(dāng)如何理解現(xiàn)行《物權(quán)法》第202條的規(guī)定等。蓋對應(yīng)當(dāng)如何理解該條規(guī)定，審判實務(wù)中法官間存在不同意見。且采取何種意見乃攸關(guān)抵押權(quán)人等擔(dān)保物權(quán)人或抵押人、質(zhì)押人抑或債務(wù)人的利益甚大，故而不得不審慎。且如前述，特別有鑒于此問題于學(xué)理及現(xiàn)今民法典物權(quán)編編纂中的重要性與積極價值，故而對其展開積極研究與討論尤具立法、學(xué)理及實務(wù)運用上的價值與功用。[51]對此問題的較早討論與研究，參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第599頁以下，尤其是第625頁以下。

綜據(jù)前文的研究，我們看到，晚近大陸法與英美法國家或地區(qū)對于（主）債權(quán)罹于消滅時效后擔(dān)保物權(quán)的效力與當(dāng)代即現(xiàn)今民法（尤其是我國民法）對此問題的理解或回答應(yīng)有所不同，有所差異。在現(xiàn)今，鑒于新時代社會生活的復(fù)雜性與不斷變化性，對于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)罹于消滅時效后，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)本身的效力即宜加以限制，而并非絕對永久存續(xù)，如此，質(zhì)權(quán)設(shè)定人、債務(wù)人與質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人的利益方稱平衡，并可與現(xiàn)今時時變化的社會關(guān)系相契合。至于抵押權(quán)，如前述，德國、瑞士定有其得因公示催告程序而罹于消滅的規(guī)定。尤其是我國臺灣地區(qū)“法”定有其得因除斥期間的經(jīng)過而消滅的明文，故此我國《擔(dān)保法司法解釋》原第12條第2款的類似規(guī)定值得贊同，且應(yīng)認為系一項先進的立法。于現(xiàn)今正在編纂的民法典物權(quán)編中，如前述，我國宜更易現(xiàn)行《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，而回歸至《擔(dān)保法司法解釋》第12條第2款。至于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，本于前述因由，我國也宜為其于（主）債權(quán)罹于消滅時效后設(shè)定3年至5年的除斥期間，由此以平衡債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人）與質(zhì)權(quán)設(shè)定人或債務(wù)人之間的利害關(guān)系，實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益衡平。筆者期冀，此等主張或建議能為我國正在編纂的民法典物權(quán)編與法院審判或民間實務(wù)所吸納、采取或重視，如此，則幸甚。