韓 旭 徐 冉

一、引言

當前正在推進的以審判為中心的刑事訴訟制度改革，在實踐中主要體現為庭審實質化，庭審實質化要求質證實質化，而質證實質化則要求證人、被害人、鑒定人等能夠出庭作證，并接受控辯雙方的質疑。雖然2012年、2018年我國刑事訴訟法經過兩次修改，但證人出庭作證率并未有明顯的改善。該問題日益成為制約庭審實質化的瓶頸。證人不出庭很大程度上與證人保護制度得不到有效落實有關。在法律逐漸強化證人出庭作證義務的同時，加強對證人人身安全等權益的保護也成為了理論界與實務界共同關注的課題。為解除證人的后顧之憂，避免證人因為作證而受到打擊報復，我國2012年《刑事訴訟法》確立了證人保護制度，但由于規(guī)則比較簡約、不具有可操作性，實踐中存在著證人保護制度失靈的狀況?？疾旒扔械难芯砍晒?，我們可以發(fā)現，論者多指出我國證人保護制度的不足，比如缺乏系統(tǒng)化證人保護的法律規(guī)定、缺乏明確的證人保護階段、缺乏有效的證人保護措施、缺乏對證人保護的預防性保護和事后保護、缺乏對證人作證必要的經濟補償等。①相關文獻參見上海市人民檢察院第一分院課題組：《刑事訴訟證人保護機制之完善》，載《法學》2008年第8期；孫南申、彭岳：《證人保護制度構建之法律思考》，載《復旦學報（社會科學版）》2008年第1期；蒼月嵐：《應進一步細化證人保護制度》，載《人民檢察》2015年第12期；余為青、董茜吳：《刑事訴訟證人保護制度中存在的問題及對策》，載《學術界》2016年第8期。在此基礎上，學者多采用比較研究方法提出完善我國證人保護制度的建議，比如證人的重新安置、社區(qū)保護、特殊訓練等等，亦或出臺專門的《證人保護法》。②相關文獻參見王進喜主編：《刑事證據法的新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第37頁；唐亮、朱利江：《美國證人保護制度及其啟示》，載《人民檢察》2012年第12期；吳瓊閣：《境外證人保護制度比較研究》，載《云南警官學院學報》2008年第2期；楊郁娟：《美國證人保護制度及其啟示》，載《人民檢察》2017年第21期；余為青、董茜吳：《刑事訴訟證人保護制度中存在的問題及對策》，載《學術界》2016年第8期；楊澤：《比較法視野下的證人保護制度》，載《山西師大學報（社會科學版）》2017年第1期。然而上述研究成果均沒有從我國既有的證人保護制度出發(fā)進行探究。鑒于此，本文擬對我國的證人保護制度進行比較系統(tǒng)的解讀與分析，在此基礎上探討如何將我國證人保護制度付諸實踐。

我國證人保護制度中，被保護的主體為證人、鑒定人、被害人（以下統(tǒng)稱為證人）及其近親屬?！缎淌略V訟法》第63條第1款規(guī)定了我國證人保護制度的基本原則，即人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。③《中華人民共和國刑事訴訟法》第63條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！钡?4條將證人保護制度具體化，規(guī)定了辦案機關向證人或其近親屬主動提供保護以及證人申請保護的情形，列舉了具體的保護措施，強調了有關單位和個人配合辦案機關依法采取保護措施的義務。④《中華人民共和國刑事訴訟法》第64條規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合?！钡驗榉梢?guī)定和司法解釋的不清晰，可以采取證人保護措施的案件范圍、證人保護措施的啟動、證人保護措施的實施三個基本問題在司法實踐中并沒有得到較好解決。本文將嘗試厘清上述問題，希望能夠助力我國證人保護制度的實施。

二、可以采取證人保護措施的案件范圍：不應人為限制

由于立法技術以列舉加“等”字的方式規(guī)定可采取證人保護措施的案件范圍，司法解釋又沒有對“等”字作出解釋，導致學界和實務部門對“等”字的理解各執(zhí)一詞，實踐中可以采取證人保護措施的案件范圍難以確定，證人保護制度亦無法落到實處。筆者認為，對于有證人作證的案件，只要有保護的需要，辦案機關就應當對證人或其近親屬采取相應的保護措施。

（一）對可以采取保護措施的案件范圍存在不同解讀

《刑事訴訟法》第64條將證人保護制度具體化，但是對可以采取保護措施的案件范圍進行了模糊處理。⑤參見楊雄：《證人出庭作證制度的立法發(fā)展與困境》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2012年第5期。對于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件”，辦案機關可以主動為證人或其近親屬提供保護措施，也可以依申請采取保護措施。關于“等”字所代表的案件范圍，目前并沒有司法解釋予以回應，⑥最高人民法院和最高人民檢察院關于《刑事訴訟法》的司法解釋，均將證人保護制度的適用范圍直接按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，表述為“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件”，既不作擴大解釋，也不作限縮解釋。而學界和實務界對“等”字的認識存在較大分歧。

實務部門對“等”字似乎直接作了限縮解釋，即證人保護措施的采取僅針對特殊案件，甚至僅包括“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪”這“四類犯罪”案件。人民法院出版社2012年出版的《最新刑事訴訟法修改實用問答》，對刑訴法第64條第2款解釋為：“收到請求后，人民法院、人民檢察院、公安機關應當認真進行審查，對于符合第六十四條第一款規(guī)定，確有危險的，應當決定采取第一款規(guī)定的一項或者多項保護措施?！雹嵬跎行?、雷建斌主編：《最新刑事訴訟法修改實用問答》，人民法院出版社2012年版，第72頁。按照此說法，對于證人申請辦案機關對證人本人或其近親屬提供保護的，辦案機關應當考察以下兩項因素：一是案件是否符合第64條第1款的規(guī)定；二是證人或其近親屬的人身安全是否面臨危險。此時如果單純強調證人或其近親屬所面臨的人身危險性，就不需要再加上“符合第六十四條第一款規(guī)定”這樣的表述，只需表明“證人或其近親屬人身安全面臨危險的”，則應采取證人保護措施。這也說明，“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件”是一個特殊范圍，證人申請保護的，首先應考察案件類型是否適格。此外，公安部于2017年1月印發(fā)的《公安機關辦理刑事案件證人保護工作規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第2條、第5條就將可以開展證人保護工作的案件明確列舉為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪這“四類犯罪”，直接將刑事訴訟法中“等”字作了表述完畢煞尾的解讀。⑩《公安機關辦理刑事案件證人保護工作規(guī)定》第2條：對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪案件，證人、鑒定人、被害人（以下統(tǒng)稱證人）因在偵查過程中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險，確有必要采取保護措施的，公安機關應當依法采取相應的保護措施，保障有關人員安全。第5條：對于本規(guī)定第2條規(guī)定的案件，公安機關在偵辦過程中發(fā)現證人因在偵查過程中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險，或者證人向公安機關請求予以保護的，辦案部門應當結合案件性質、犯罪嫌疑人的社會危險性、證人證言的重要性和真實性、證人自我保護能力、犯罪嫌疑人被采取強制措施的情況等，對證人人身安全面臨危險的現實性、程度進行評估。難怪龍宗智教授感慨道：凡是對公權力行使有利的，“等”就等于一切，凡是對公權力行使不利的，“等”就等于零。

（二）證人保護措施應適用于所有刑事案件

筆者認為，對于刑訴法第64條第1款“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件”中“等”字的理解，應當取列舉未盡之解釋，將“等”字作適當擴大解釋，即上述“四類犯罪”以外的刑事案件亦應納入保護的范圍。理由如下：

其一，符合體系解釋的精神。所謂體系解釋，是指“以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節(jié)條項款之前后關聯位置，或相關法條之法意，闡明規(guī)范意旨之解釋方法”。?楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第143頁。如果證人保護的案件范圍都只針對特殊案件，那么《刑事訴訟法》第63條第1款規(guī)定中證人保護的一般原則又該如何體現？根據《刑事訴訟法》第63條第1款之規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全”，此處并沒有案件范圍的限制，這意味著我國的證人保護制度應當是面向所有案件，保護所有有需要的證人或其近親屬的。如果我們一方面強調公檢法三機關有保護廣義上證人及其近親屬安全的義務，另一方面又在適用范圍上進行限制，那么我國的證人保護制度必將大異其趣。此外，若證人或其近親屬因為作證而面臨人身危險，辦案人員能采取卻不主動采取保護措施，這也與辦案人員的法定職責不符。

其二，證人是否需要給予保護與案件的惡性程度無關。如果將“等”字與案件惡性程度相關聯，那么我們就有必要討論危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪這“四類犯罪”的惡性程度，界定何為“惡性程度相當”。從刑事政策的角度來看，刑事政策的重點關照并不能用以評價罪行本身的惡性程度，也無法衡量“四類犯罪”與其他犯罪行為之間惡性程度的大小。刑事政策是“根據我國的國情和一定時期的形勢，而制定的與犯罪進行有效斗爭的指導方針和對策”，?馬克昌主編：《中國刑事政策學》，武漢大學出版社1992年版，第5頁。它根據不同時期、不同地域的犯罪形勢而調整關注重心，具有明顯的階段性和靈活性。當下，“四類犯罪”雖然被重點關注，但只是由于目前此“四類犯罪”總體上數量多發(fā)、社會危害性較大、取證困難，需要在刑事政策上加以重點關注，而非“四類犯罪”本身的惡性程度在一般意義上絕對大于其他犯罪行為。從法定刑上講，由于“四類犯罪”刑罰的跨度較大，法定刑同樣無法作為衡量“四類犯罪”與其他犯罪行為之間惡性程度大小的標準。根據我國《刑法》的規(guī)定，“四類犯罪”在法定刑上橫跨“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”至死刑，同一罪名既可以成為重罪，也可以成為輕罪，在這一點上，與其他犯罪似乎也沒有比較意義。如果從犯罪嫌疑人的主觀惡性、案件的社會危害性、證人或其近親屬面臨危險的緊迫度等角度考慮，這更是一個應當具體問題具體分析的話題?！胺梢?guī)定越是明確，就越容易被實施”，?參見張曙、阿儒汗：《我國證人保護制度的反思與重構》，載《河北法學》2006年第6期。正因為立法和司法解釋均未對“等”字所代表的案件范圍予以明確，導致實踐中辦案機關各行其是，證人保護措施啟動與否都是“有理有據”的，導致很多需要提供保護措施的案件，辦案機關為減輕辦案壓力，完全可以基于案件類型不適格的原因而拒絕提供保護。從激活證人保護制度的角度而言，與其設置一個模糊不清的判斷標準，不如直接將“等”字解釋為上述“四類犯罪”以外的所有案件。

其三，如果將“等”字作表述完畢煞尾的解讀，我國證人出庭作證率將永遠無法提升。也許基于公安機關偵破和打擊危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪需要的立場，可以作上述解釋，但是涉及庭審實質化對證人出庭的需要，以及被告人獲得公正審判的需要，就難以作出上述解釋。目前而言，以審判為中心的刑事訴訟制度改革面臨著庭審實質化的難題，庭審實質化需要證人出庭作證以協(xié)助法庭調查，接受控辯雙方質證，而證人出庭率低是亟需解決的問題。有實證研究顯示，一審法院有證人證言的案件中證人出庭率最高不超過2.3%，最低僅為0.33%；二審法院有證人證言案件中證人出庭率最高也就7.38%，最低僅1.35%。?參見張益南、蘭哲：《完善刑事庭審的證人出庭制度研討會綜述》，載《人民法院報》2016年10月26日。由于原始人證普遍不出庭作證，即使辯方對控方宣讀的詢問筆錄記載的內容有異議，控方也無法作出有針對性的應答或發(fā)問?！白C人不出庭情況之下的質證，任何人都無法就證言內容進行實質性的發(fā)問，也無人可以回答質證主體就證言內容提出的疑問。如此質證，便只能以走過場了結”。?參見李建明：《刑事庭審質證形式主義現象之批判》，載《江蘇社會科學》2005年第3期；韓旭、王劍波：《刑事庭審質證運行狀況實證研究——以100個庭審案例為樣本》，載《法治研究》2016年第6期。證人不出庭，有相當一部分原因是證人保護不到位，如果僅對涉嫌上述“四類犯罪”的案件采取證人保護措施，似乎無法緩解證人出庭率低的現實難題。國內已有的案例已經證明提供證人保護的案件范圍不限于前述的“四類犯罪”。例如，浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院曾在審理一起涉嫌強奸案時，針對被告人家屬多次接觸甚至騷擾威脅證人的情形，發(fā)出特殊的“保護令”，禁止被告人家屬接觸證人。?“被告人家屬多次騷擾威脅證人，溫州發(fā)出浙江首個證人保護禁止令”，原文鏈接：http：//www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f7 11dfd41358e599cc04e6757f42951b09962bdfb.html，2019年5月12日訪問。該法院的做法表明，證人保護制度并不僅僅適用于特殊案件，只要證人或其近親屬面臨危險，有保護的需要，保護措施就有啟動的必要。

其四，證人保護措施并非都是成本高昂的。譬如證人信息保密，只是要求辦案機關對證人的個人相關信息不予公開，即使未來基于對證人事后保護的考量而設置證人檔案封存制度，也不會在時間或者人力、物力上帶來過多負擔。而且證人信息保密也是實際辦案中最易于采取、使用率最高的保護措施。此外，我們雖然主張對所有的案件都可以采取證人保護措施，但并不否認對特殊案件的證人或其近親屬應當予以特殊保護或者更高程度的保護。所有有證人作證的刑事案件都應當被關注，這是證人保護制度的一般原則。但是不管從實踐需要出發(fā)還是制度運行成本來講，司法資源必定會向部分案件傾斜，也就是應當給予部分證人或其近親屬特殊保護。目前而言，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪是證人保護制度面向的重點。辦案人員主動采取保護措施的案件，不限于“四類犯罪”，但應當以“四類犯罪”為主。

三、證人保護措施的啟動：推定+裁量

從激活制度的角度看，證人保護措施的啟動主體應當是辦案機關、證人及其近親屬，這既是現實需求，也符合相關立法的邏輯體系。啟動證人保護制度應當以證人或其近親屬面臨人身危險為觸發(fā)因素。其中，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪這“四類犯罪”案件，應當采取人身危險“推定說”，對于其他犯罪案件，應當采取人身危險“裁量說”。

（一）啟動主體

辦案機關、證人及其近親屬均可作為證人保護制度的啟動主體。根據《刑事訴訟法》第64條之規(guī)定，除了辦案機關主動采取保護措施，證人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向辦案機關申請獲得保護。如此，可以彌補辦案人員主動發(fā)現的不足，“以便更加有效地對有關人員的人身安全予以保護”。?孫謙、童建明主編：《新刑事訴訟法證據制度解讀與適用》，中國檢察出版社2012年版，第110頁。從文義解釋的角度，?“文義解釋，指依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義”。參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第139頁。第64條第2款的主語似乎僅包括證人本人，也就是只有辦案機關與證人可以啟動證人保護。但筆者認為，證人的近親屬也應當享有申請辦案機關采取保護措施的權利，亦即其也應當成為證人保護措施的啟動主體之一。理由如下：

2.1.2 色譜條件[21] 色譜柱采用Phenomenex C18（150 mm×4.6 mm，5 μm）；流動相為乙腈-水（22∶78），等度洗脫；體積流量1 mL/min；檢測波長為306 nm；柱溫35 ℃；進樣量20 μL。

其一，僅由證人作為申請保護的主體容易導致證人保護狀況的滯后。實踐中，相當多的證人出于人身安全等因素的考慮，一般不會親自出面，而是委托他人向辦案機關申請保護，在信息的交流與傳遞中就形成了時間差。?參見蒼月嵐：《應進一步細化證人保護制度》，載《人民檢察》2015年第12期。另外，并非所有證人都能及時、準確地感知其近親屬的人身安全是否面臨危險，在證人與其近親屬之間也存在針對是否需要申請保護而進行的信息交流與傳遞，同樣會形成時間差。如果證人的近親屬正面臨人身危險，需要及時采取保護措施，此時再要求證人的近親屬告知證人，甚至證人本人還要再委托第三人向辦案機關申請保護，那么辦案機關采取證人保護措施的及時性將大大降低。即使辦案機關采取保護措施能夠有效緩解狀況，但很多保護措施發(fā)揮作用的最佳節(jié)點也可能被錯過。此外，信息在傳遞中既可能被遺漏，也可能被從不同立場解讀，進而可能導致本該提出的保護申請沒有被提出，本該采取的保護措施沒有被采取，這不利于對證人近親屬的保護。

其二，特別法優(yōu)于普通法?！缎淌略V訟法》第63條明確規(guī)定，辦案機關應當保障證人及其近親屬的安全。也就是證人及其近親屬都是證人保護制度保護的對象，證人及其近親屬有權獲得辦案機關的保護，使他們不因證人作證而面臨人身危險。而第64條第2款規(guī)定申請保護的情形，也是出于對證人及其近親屬的安全負責之目的，通過證人申請辦案機關采取保護措施以彌補辦案機關主動保護的不足。但存在的問題是，同樣是有權獲得辦案機關保護的主體，在辦案機關未主動采取保護措施的情況下，為何只有證人有權申請辦案機關提供保護？此外，根據《反恐怖主義法》第76條之規(guī)定，因在恐怖活動犯罪案件中作證導致本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，“經本人或者其近親屬提出申請，公安機關、有關部門應當采取下列一項或者多項保護措施”，?《中華人民共和國反恐怖主義法》第76條：因報告和制止恐怖活動，在恐怖活動犯罪案件中作證，或者從事反恐怖主義工作，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，經本人或者其近親屬提出申請，公安機關、有關部門應當采取下列一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）禁止特定的人接觸被保護人員；（三）對人身和住宅采取專門性保護措施；（四）變更被保護人員的姓名，重新安排住所和工作單位；（五）其他必要的保護措施。公安機關、有關部門應當依照前款規(guī)定，采取不公開被保護單位的真實名稱、地址，禁止特定的人接近被保護單位，對被保護單位辦公、經營場所采取專門性保護措施，以及其他必要的保護措施。也就是證人本人及其近親屬都有權申請辦案機關提供保護?！斗纯植乐髁x法》第76條中的恐怖活動犯罪也是《刑事訴訟法》第64條中“四類犯罪”之一，《反恐怖主義法》是打擊恐怖活動犯罪的特別法，該法明確賦予證人的近親屬申請保護權，按照特別法優(yōu)于一般法的精神，證人的近親屬當然有申請保護的權利。

（二）“推定說”與“裁量說”相結合的啟動方式

《刑事訴訟法》并未明確對證人保護措施的啟動方式。根據《刑事訴訟法》第64條第1、2款之規(guī)定，辦案機關主動承擔保護職責或者依申請采取保護措施的關鍵因素是證人本人或其近親屬是否因證人作證而面臨人身危險。對此該如何判斷呢？理論上有兩種學說：一種是“推定說”，即只要證人作證，就推定證人或其近親屬將面臨人身危險；另一種是“裁量說”，即由辦案機關具體考察實際情況并作出判斷。國內多數學者持“裁量說”觀點，認為立法既然采用“本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的”這種表述，可以理解為證人本人或其近親屬人身可能面臨危險，也可能不面臨危險。如果采取人身危險“推定說”，第64條第1款大可直接表述為“證人、鑒定人、被害人在訴訟中作證的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施為證人、鑒定人、被害人本人或其近親屬提供保護”。此外，既然第64條第1款規(guī)定辦案機關“應當采取以下一項或多項保護措施”而非“全部保護措施”，就意味著立法賦予了辦案機關對于證人或其近親屬是否存在人身危險以及采取何種保護措施的裁量權。[21]參見楊雄：《證人出庭作證制度的立法發(fā)展與困境》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2012年第5期；廖明：《如何讓證人放心作證——以聯合國公約為契機完善我國的刑事證人保護制度》，載《中國司法》2004年第11期。

筆者認真研究后認為“裁量說”有兩處不足：一是忽略了對保護措施發(fā)揮作用之時間節(jié)點的考察。不同保護措施發(fā)揮作用的時間節(jié)點不同。諸如“個人信息保密”“個人特征做特殊處理”等措施，只有在辦案機關接觸證人的一開始就采取，才能發(fā)揮對證人的保護作用，并且這些事項的展開一旦貽誤，事后難以補救。而“人身和住宅的專門保護”“特定人員接觸禁止”等措施發(fā)揮作用并沒有時間節(jié)點的限制，辦案機關可以在綜合考察案件情況后實施。如果對于證人或其近親屬是否面臨人身危險一味采取“裁量說”，信息的收集、整理、分析會造成不必要的時間消耗，進而影響到辦案機關采取保護措施的時間，導致部分保護措施發(fā)揮作用的最佳時間節(jié)點被錯過。二是誤讀了立法賦予辦案機關保護措施“選用權”的目的?！缎淌略V訟法》之所以賦予辦案機關選擇保護措施的權力，目的是克服“全面保護”的機械性。因為在部分案件中，機械地采取“全部保護”措施不僅不利于對證人或其近親屬的保護，還會造成司法資源的浪費。所以，法律之賦權，與判斷證人或其近親屬是否面臨人身危險無關。所謂辦案人員的裁量權，應當僅限于裁量選用何種保護措施更有利于保護證人或其近親屬的安全。

然而，這是不是意味著“推定說”適用于所有的案件？答案是否定的。理由如下：一是缺乏對司法成本的考量。從司法成本上考慮，推定證人作證就會導致證人本人及其近親屬面臨人身危險，將會對司法資源造成不必要的浪費。辦案實踐中，證人或其近親屬并非無一例外地因證人作證而面臨人身危險。如果片面采取人身危險“推定說”，我們在每一件證人作證的案件中都需要啟動證人保護措施，由此導致投入的經濟成本、時間成本、人員成本、社會成本等都將不可控。在司法資源無法承受證人保護制度產生的消耗時，證人保護制度將繼續(xù)失靈，真正需要被保護的證人或其近親屬也將得不到應有的保護。二是過高評價了證人保護制度在推進庭審實質化中的作用。對證人或其近親屬啟動保護措施僅僅是促進證人出庭作證的一項重要保障措施，并不必然導致證人出庭作證。證人出庭率低，根本原因是證人的保護、補償和激勵均不到位。[22]參見王進喜主編：《刑事證據法的新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第85頁。有的案件證人可能需要被保護，而有的案件證人可能需要給予經濟補償和制度激勵，也有的案件三者皆有，解決證人作證難需要對癥下藥。雖然證人保護制度的確立既有鼓勵證人出庭作證之功，又有確保證人作證不因外部因素中斷之效，[23]參見陳光中、鄭曦、謝麗珍：《完善證人出庭制度的若干問題探析——基于實證試點和調研的研究》，載《政法論壇》2017年第4期。但終究不是證人是否出庭作證的決定性因素。盲目為證人及其近親屬提供保護并不符合司法實踐的需求。

筆者認為，應根據不同性質的案件“區(qū)別對待”，分別適用“推定說”和“裁量說”。一方面，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪四類犯罪，證人作證的高需求與高風險并存，應推定此四類案件中證人或其近親屬面臨人身危險，由辦案機關主動采取證人保護措施。如此，既能夠有效順應打擊“四類犯罪”的刑事政策，又可以確保證人保護制度在一部分刑事案件中啟動的必然性，避免不必要的推諉、扯皮，彰顯辦案機關保護證人及其近親屬的決心，形成良好示范效應。另一方面，對于如何判斷其他案件中的證人或其近親屬是否面臨人身危險，則采用“裁量說”，由辦案機關綜合考察案件情況，進而決定是否采取以及采取何種保護措施。這種情況下，辦案機關采取保護措施既可以主動依職權進行，也可以在證人或其近親屬申請后進行。但是要求辦案機關在證人保護問題上對所有案件注入同等熱情并不現實。對于證人或其近親屬申請獲得保護的，辦案人員應嚴格審查，綜合考慮案件情況、評估對證人或其近親屬采取保護措施的必要性和可行性。如無保護必要或者發(fā)生情勢變化，辦案機關決定不予受理或者變更、解除保護措施的，都應當對申請人予以書面回復。實踐中，作為庭審實質化改革試點單位的一些法院就采取了此種做法：一方面要求對“四類犯罪”中的證人或其近親屬必須提供保護，另一方面要求“四類犯罪”以外的案件中證人申請保護的，需經法院許可。[24]參見郭彥主編：《理性、實踐、規(guī)則——刑事庭審實質化改革的成都樣本》，人民法院出版社2017年版，第145頁。如此做法，既增強了證人保護制度實施的張力，又避免了不必要的司法資源浪費。

四、證人保護措施的實施：及時有效

如何確定證人保護措施的實施主體以及具體措施的選擇適用，應當遵循“誰需要，誰保護，基礎保護不變，新增保護疊加”的原則。而對于保護措施的選擇與實施，應當關注審判階段的特殊性，在保護證人與實現控辯雙方在法庭上有效質證、被告人獲得公正審判權價值上的平衡。

（一）保護措施的實施主體

為防止實施主體的混亂，可以采取“誰需要，誰保護，保護到底”的方法?！缎淌略V訟法》第63條、第64條僅明確了證人保護措施的實施主體是公安機關、檢察機關和法院，并未指明三機關各自承擔保護義務的訴訟階段、保護方式、具體職責、交接途徑等。在司法實踐中難免會因為權責不明形成互相推諉之形勢，導致證人保護制度適用的混亂與低效。[25]同注[23]。我們認為，證人在案件辦理的哪個階段開始作證，就應當由哪個階段的辦案機關采取保護措施，并一直持續(xù)至出現被保護人人身危險消除、被保護人申請解除保護措施、證人不履行作證義務三種情形。[26]此處的三種情形借鑒了《公安機關辦理刑事案件證人保護工作規(guī)定》第18條的規(guī)定，即具有下列情形之一，不再需要采取證人保護措施的，經縣級以上公安機關負責人批準，證人保護工作終止：（一）被保護人的人身安全危險消除的；（二）被保護人主動提出書面終止保護申請的；（三）證人有作虛假證明、誣告陷害或者其他不履行作證義務行為的；（四）證人不再具備證人身份的。證人保護工作終止的，應當及時告知被保護人和協(xié)助執(zhí)行證人保護工作的部門。之所以沒有借鑒“證人不再具備證人身份”標準，是因為該標準反映出公安機關對證人進行事后保護問題的回避。事實上我國已經有關于對證人進行事后保護的立法。《中華人民共和國反恐怖主義法》第76條第1款第（4）項“變更被保護人員的姓名，重新安排住所和工作單位。”就是典型的對證人或其近親屬可以采取的事后保護措施。也就是證人身份的解除并不必然導致證人保護措施的解除。詳言之，如果公安機關要求證人作證，則由公安機關對有需要的證人或其近親屬采取保護措施。并且如果證人在檢察院審查起訴階段、法院審理階段繼續(xù)作證，公安機關采取的保護措施將不再撤回，直至出現被保護人人身危險解除、被保護人申請解除保護措施、證人不履行作證義務三種情形。以此類推，如果檢方要求證人作證，則由檢方采取保護措施直至出現上述三種情形；若法院要求證人出庭作證，則由法院提供保護措施至出現上述三種情形。

根據個案中證人保護情勢的變化，可以采取“基礎保護不變，新增保護疊加”的方法。所謂“基礎保護不變”是指一旦采取某一保護措施，如果后續(xù)被保護對象發(fā)生了變動，則應由初始采取保護措施的機關負責。比如公安機關對證人或其近親屬采取了個人信息保密、住所保護的措施，只要沒有出現被保護人人身危險消除、被保護人申請解除保護措施、證人不履行作證義務三種可以解除保護的情形，個人信息保密、住所保護措施就一直由公安機關采取。如果審查起訴、審判階段被保護的主體發(fā)生變動，例如原先未被保護的證人近親屬又有了被保護的必要性，則由公安機關一并予以保護。而“新增保護疊加”是指案件后續(xù)處理階段有必要對證人或其近親屬采取新的保護措施的，應由正在處理案件的機關提供保護。比如，公安機關對證人或其近親屬采取了個人信息保密、人身保護措施，但為配合庭審功能的發(fā)揮，審判階段需要將證人隱蔽或改變聲音后當庭詢問的，則該保護措施應當由法院采取。

（二）保護措施的選取與實施

對于公檢法三機關都可以采取的保護措施，辦案機關應盡可能將采取保護措施的時間節(jié)點提前?？梢赃x擇的保護措施主要有：不公開證人的真實姓名、住址、通訊方式和工作單位等個人信息；[27]關于不公開證人個人信息的具體做法，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（2013版）第12條作出了解釋：《刑事訴訟法》第62條規(guī)定，對證人、鑒定人、被害人可以采取“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”的保護措施。人民法院、人民檢察院和公安機關依法決定不公開證人、鑒定人、被害人的真實姓名、住址和工作單位等個人信息的，可以在判決書、裁定書、起訴書、詢問筆錄等法律文書、證據材料中使用化名等代替證人、鑒定人、被害人的個人信息。但是，應當書面說明使用化名的情況并標明密級，單獨成卷。辯護律師經法庭許可，查閱對證人、鑒定人、被害人使用化名情況的，應當簽署保密承諾書。禁止特定人員接觸被保護人；對被保護人的人身和住宅進行專門性保護；將被保護人帶到安全場所；變更被保護人員的姓名，重新安排住所和工作單位等，辦案機關既可以為證人或其近親屬提供事前保護，也可以提供事中和事后保護。措施的采取由辦案機關根據實際情況裁量，但是行動的時間節(jié)點應當盡可能提前，在證人介入案件之初就實施保護措施，力求充分發(fā)揮保護措施的功能，盡可能減少甚至排除因證人作證而給證人本人或近親屬帶來的負面影響，真正實現對證人及其近親屬的保護。

審判階段的證人保護又有特殊性。審判階段保護措施的采取，既要實現鼓勵證人出庭作證、避免證人作證被外部力量左右的目的，又要充分考慮控辯雙方質證以及被告人獲得公正審判權的需要。證人出庭作證除了接受審判人員的詢問，還要接受控辯雙方的對質和詢問，從而“對法官的內心確信形成特定證明力”。[28]]何家弘主編：《新編證據法學》，法律出版社2000年版，第390頁。如果我們采取保護措施僅僅為了保障證人出庭作證，卻忽視庭審中控辯雙方質證的權利，“那種通過人證出庭、交叉詢問來發(fā)現矛盾、揭穿謊言、發(fā)現真相的制度努力都將化為烏有”。[29]韓旭、王劍波：《刑事庭審質證運行狀況實證研究——以100個庭審案例為樣本》，載《法治研究》2016年第6期。

一方面，除應當為“四類犯罪”中的證人或其近親屬采取保護措施外，對于證人或其近親屬申請法院保護的，法院應當立即審查，以提供保護為原則，以不提供保護為例外。相較于偵查階段，審判階段對證人出庭作證提出的要求更多，庭審原則上的公開性導致證人暴露身份、被打擊報復的可能性也更大。[30]楊郁娟：《美國證人保護制度及其啟示》，載《人民檢察》2017年第21期。所以要求證人向偵控方作證的難度要遠低于要求證人向法庭作證并接受質證的難度。[31]參見李奮飛：《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學分析》，載《中外法學》2015年第2期。并且，在法庭特定的“場壓力”下，喚起證人記憶、保證證人準確理解控辯雙方的問題并作出回答都需要證人有穩(wěn)定的情緒，不用時刻擔心自己或其近親屬會被報復。[32]彭海青：《我國出庭作證證人的特殊保護問題——由瀘州李波案引發(fā)的反思》，載《法律適用》2018年第19期。要求證人發(fā)言達到理想效果，就應當提供完備的保護方案，增強證人出庭作證的安全感?！白鳛榉ㄔ阂獮榫S護這種良好的信賴關系盡最大努力”。[33][日] 田口守一：《刑事訴訟法（第五版）》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第224頁。

另一方面，以不影響控辯雙方有效質證為限度，在適用證人保護措施時應當堅持比例原則。除了不公開證人的個人信息、禁止特定人員接觸被保護人、對被保護人的人身和住宅進行專門性保護等上述公檢法三機關都可以采取的保護措施，諸如不暴露證人的外貌和真實聲音、限制詢問等保護措施又是審判階段獨有的。實踐中法院較為典型的做法主要有兩種：一是安排證人在作證室同步視頻作證，并模糊證人面部、進行變音處理；二是密切關注證人情況，在庭審中限制控辯雙方對證人發(fā)問。[34]參見郭彥主編：《理性、實踐、規(guī)則——刑事庭審實質化改革的成都樣本》，人民法院出版社2017年版，第145頁。當然，保護措施并不限于列舉的這幾種。丹寧勛爵曾言：“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值”。[35][英] 丹寧：《法律的正當程序》，李克強等譯，法律出版社1999年版，第25頁?！爸灰强梢杂行У乇Ｗo證人出庭作證的措施，在不損害其他利益的前提下均可使用”。[36]參見《刑事證據規(guī)則運用手冊》編委會：《刑事證據規(guī)則運用手冊》，法律出版社2010年版，第100～101頁。但不可否認，庭審中對證人采取諸如遮蔽容貌、改變聲音后在作證室視頻作證、限制詢問等保護措施可能會影響控辯雙方與證人對質的能力。所以在采取保護措施時，應當盡可能選擇對法庭質證影響最小的方法。具體需要把握三點：一是個人信息保密、個人人身、住所保護、個人接觸禁止等措施前置規(guī)則。相較于限制發(fā)問、遮蔽容貌、改變聲音后在作證室視頻作證等措施，采取不公開證人個人信息、禁止特定人員接觸被保護人、對被保護人的人身和住宅進行專門性保護等方式能夠將對控辯雙方質證權帶來的影響降低至最小。二是謹慎適用遮蔽容貌、改變聲音等作證措施。此種保護措施在空間上將證人置于法庭之外，個人特證的掩飾又使控辯雙方無法對證人產生直觀的認識，這對控辯雙方發(fā)問，尤其是被告人與控方證人對質帶來極大不便。并且此種措施也影響了裁判者在控辯雙方發(fā)問和證人回答過程中對證人察言觀色的能力。三是盡可能不使用“限制發(fā)問”手段，最大限度尊重控辯雙方質證自主性。即便是出于保護證人的目的，不得不控制控辯雙方對證人的詢問，也應當遵循“最小侵害原則”，盡可能允許控辯雙方就實質性、關鍵性問題與證人對質，限制與案件關聯性小的問題的發(fā)問。

五、結語

在以審判為中心的刑事訴訟制度改革中，證人出庭作證率低的問題嚴重制約庭審實質化改革的推進。雖然證人保護制度是一個相對陳舊的話題，但在庭審實質化的背景下“舊話重提”，依然有其新意。廣義上的證人保護不應限于“四類犯罪”案件，凡是有證人需要給予保護的，需做到“應保盡保”，當前“掃黑除惡”中的案件也應納入證人保護的案件范圍。在保護措施的啟動上，應區(qū)別案件性質和證人受侵害的可能性，實行“推定”與“裁量”相結合的方式；在保護主體的確定和保護措施的選擇上，應遵循“誰需要，誰保護，基礎保護不變，新增保護疊加”的原則。保護措施的適用應當及時有效。同時，應考慮審判階段證人保護的特殊性，謹慎適用保護措施，從而實現證人保護與被告人獲得公正審判權的平衡。