梅傳強 歐明艷

一、問題的提出

涉案財物追繳和處置是集資犯罪①基于類型化的考量，盡管集資犯罪涉及的具體罪名較多，但分析集資參與人獲得的利息、回報是否追繳的問題最終需要落腳于非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，故本文提到的集資犯罪均特指該兩種犯罪。案件處置工作的重點和難點。集資犯罪案件贓款贓物除存在客觀查控難外，還因關涉刑民交叉而存在法律上的處理難，影響了集資犯罪案件處理的法律效果和社會效果。其中，是否追繳集資參與人所獲利息就是典型的刑民交叉難題，因幾乎涉及追贓與第三人的關系、高利貸行為的法律規(guī)制、犯罪與合同效力的關系、集資參與人的刑事地位等該類犯罪追贓中刑民交叉的所有問題，給審判實踐帶來了極大的挑戰(zhàn)。下面，試舉一案例加以說明。

被告人王某在未經(jīng)中國人民銀行批準、不具備吸收存款主體資格的情況下，以自己經(jīng)營生意和做工程缺乏資金、幫某房地產(chǎn)開發(fā)商借款等為由，向社會公眾承諾給付高額利息和隨時償還本金，并以口頭形式傳播吸收資金的信息或者明知親戚朋友向不特定對象吸收資金而予以放任，非法向社會不特定人員吸收存款。至案發(fā)，被告人王某向被害人左某等130余人吸收存款共2.3億元。其中，被害人李某出借235萬元時，王某以其房產(chǎn)提供了抵押擔保，相關房產(chǎn)辦理了抵押登記。張某向王某出借的50萬元，也由王某以房產(chǎn)提供了抵押擔保，此筆事實已經(jīng)民事審理并作出判決。被告人粟某以支付借款本金、利息的形式歸還各被害人共1.5億元（包含王某以還本付息的方式返還給集資參與人陳某等10人超出本金部分的1700萬元），尚有9000余萬元未歸還。法院判決責令被告人王某退賠各被害人經(jīng)濟損失；依法追繳集資參與人陳某等10人從王某處獲取的超過借款本金部分的利息共1700萬元，按比例返還被害人。陳某等人以所獲利息系出借資金的合法收益為由提出異議，并進行申訴信訪。

該案中，存在部分集資參與人已收回本金且獲得了高額利息，部分集資參與人出借資金時由集資人提供了抵押擔保的情形。法院根據(jù)2014年“兩高一部”《關于辦理非法集資案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》），判決追繳集資參與人從集資人處獲得的超出本金的利息并按比例返還未收回本金的集資參與人。通過該案例，在實體方面可直觀呈現(xiàn)以下兩個問題：

其一，刑事程序中追繳集資參與人獲得的超過本金的利息，是否與2015年最高法《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）中關于民間借貸利率的規(guī)定相沖突？《非法集資意見》明確集資參與人的獲利應追繳。②2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得；以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報……應當依法追繳；集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可折抵本金。法院據(jù)此在非法集資案件中判決追繳集資參與人獲得的超過本金的回報部分?！睹耖g借貸規(guī)定》明確集資人與集資參與人之間的合同不因集資人構(gòu)成集資犯罪而當然無效，民間借貸的年利率不超過24%的利息受法律保護，年利率超過36%的利息系不當?shù)美Ц度丝梢蠓颠€，年利率在24%～36%之間的法律不予干涉。本案中，判決追繳陳某等10人從王某處獲得的超出本金部分的利息，陳某等人即以《民間借貸規(guī)定》為據(jù)，提出給付利息是集資人自愿履行合同的行為，系其出借資金的合法收入，即便追繳也應僅追繳抵扣本金后年利率超過36%的部分。那么，集資參與人向集資人出借資金是否屬民間借貸？集資參與人與集資人之間的借貸合同是否無效？集資參與人獲得利息（收益）是否受法律保護？

其二，與此相關聯(lián)的一個問題是，借貸合同是否有效，影響到作為從合同的擔保合同效力。該案中，被告人王某按集資參與人李某的要求，在李某向其出借資金時以自己的房產(chǎn)提供了抵押擔保并辦理了抵押登記，集資參與人張某在出借資金時同樣由王某提供了抵押擔保并經(jīng)民事判決，該兩筆事實均在刑事判決中予以查明，但追贓返還時均按照集資比例予以平等清退，即否定了抵押合同的效力。但是，如此是否明顯對審慎的集資參與人不公？客觀上，如果出借資金時均要求對方提供抵押，集資犯罪根本就無從發(fā)生。且《民間借貸規(guī)定》明確集資參與人可通過民事程序起訴擔保人從而實現(xiàn)擔保權(quán)。③《最高人民法院法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條：“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關?！钡?條：“借款人涉嫌犯罪或生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理?！钡?3條：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效?！瓝Ｈ艘越杩钊嘶蛘叱鼋枞说慕栀J行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據(jù)民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任?！奔幢愦颂幍膿Ｈ耸欠癜Y人本人存疑，但對于集資參與人而言，由集資人以本人財產(chǎn)提供抵押擔保還是由第三人提供抵押擔保并無實質(zhì)區(qū)別，通過刑事程序追贓發(fā)還與通過民事訴訟的結(jié)局存在天壤之別，這不得不引起高度關注。

“在一個法治國家，如果沒有法律根據(jù)，即使是一根火柴棒或者一張餐巾紙，也不應當、不可能沒收”。④張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學家》2012年第3期。上述兩個問題提醒我們在追贓中尚需進一步研究涉罪合同效力、集資參與人出資行為評價等刑民交叉問題，最終作出轉(zhuǎn)化為集資人獲得利息的集資款是否追繳的準確認定，使涉及公民財產(chǎn)權(quán)的刑事處置具備合法性這一前提。

二、關于追繳集資參與人所獲利息的刑民分歧點

如上述案例顯示，當前集資參與人獲得的利息是否追繳問題的民刑分歧集中外化在《非法集資意見》與《民間借貸規(guī)定》中顯現(xiàn)。前者作為刑事司法解釋性文件，體現(xiàn)了當前主流的刑事處理方式，《非法集資意見》之所以規(guī)定追繳集資參與人獲得的超過本金的利息、回報，立論依據(jù)是集資款系違法所得，而利息、回報又不是集資參與人的合法收入，不屬善意取得阻斷追贓的情形，故應將轉(zhuǎn)移至集資參與人的違法所得予以追繳發(fā)還給資金受損的其他集資參與人。⑤參見韓耀元、吳嶠濱：《〈關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見〉解讀》，載《人民檢察》2014年第9期。而后者作為審理相關民事案件的司法解釋，從民事關系看，根據(jù)《民間借貸規(guī)定》，單個的集資參與人與集資人之間系合法的民間借貸法律關系，獲得的利息、回報在一定區(qū)間內(nèi)系合法收入，出借人（集資參與人）可通過行使擔保權(quán)獲得救濟，因此，刑事追繳侵犯了當事人的合法財產(chǎn)權(quán)。該外化分歧的背后，涉及的是以下四個基礎性問題的爭議。

（一）涉罪合同無效與并非當然無效的分歧

按照傳統(tǒng)觀點，集資人在向社會公眾集資時有犯罪的故意和行為，因此，集資犯罪事實中涉及到的借貸合同無效，特別是在刑事領域，這種觀念根深蒂固。⑥參見杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第238頁。將涉罪合同評判為無效，雙方互相返還財物，法律關系簡單易于操作，且對贓款贓物予以追繳發(fā)還能夠救濟被害人，長期以來并未產(chǎn)生明顯的問題。但是，在集資犯罪中因涉及擔保合同的大量存在（前述案例中即存在抵押擔保的情形），若認定借貸合同無效，作為從合同的擔保合同也無效，導致借款時設定了擔保權(quán)的審慎出借人（集資參與人）獲得的救濟與其他未設置擔保權(quán)的出借人無區(qū)別，造成事實上的不公，這使得我們不得不重新思考涉罪合同的效力問題。刑事領域主流觀點認為，集資犯罪中的集資人與集資參與人之間的合同屬《合同法》第52條第5項或第3項應認定合同無效的情形。《非法集資意見》明確追繳集資參與人獲得的利息，也是建立在該認識基礎上。而在民事領域，已經(jīng)生效的法院判決認為，刑事犯罪并不必然導致民事合同歸于無效，刑事處罰與民事合同糾紛屬不同的兩個法律關系，并行不悖。⑦參見《最高人民法院公報》2011年第11期“吳國軍訴陳曉等民間借貸、擔保合同糾紛案”?！睹耖g借貸規(guī)定》第13條規(guī)定借款人或出借人的借貸行為涉嫌“犯罪”或被認定“有罪”時，合同效力的認定應根據(jù)合同法的相關規(guī)定進行，通過司法解釋的方式明確了合同效力的判斷不受刑事犯罪的影響。民刑領域?qū)ι娣缸锖贤ЯφJ定存在明顯的立場和觀點分歧，傳統(tǒng)“涉罪合同無效”的處理模式受到當前民事領域肯定集資犯罪中單個合同效力的挑戰(zhàn)。在刑事追贓中，需要重新審視涉犯罪合同的效力問題。

（二）對集資參與人獲利的法律評價不同

《非法集資意見》認為，“非法集資行為由于其源頭的違法性，借款人與出借人（集資行為人與集資參與人）之間的資金給付關系不受法律保護，雙方由此獲得的利益無論表現(xiàn)形式如何或數(shù)值多少都不受法律保護”，⑧劉路軍、韓袆：《對〈關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見〉的解析及探討（二）》，載《中國市場》2015年第20期。故將集資款（以利息形式）流轉(zhuǎn)至集資參與人與其他第三人區(qū)別對待。其背后的依據(jù)有二：一是出借人（集資參與人）參與違法犯罪活動，故獲得的利益不是合法收入；二是雙方的借貸合同因非法集資行為的違法性而無效，故資金給付關系不受法律保護，應相互返還。在筆者與刑事法官的訪談中，支持《非法集資意見》的法官還提出，因集資參與人之間的利益相互關聯(lián)，甚至存在此消彼長的情形，若在刑事審判中不追繳集資參與人獲得超過本金部分的利息，會有對其他參與人不公之感，有違刑事法官的正義理念。而在民事領域，《民間借貸規(guī)定》宥于平衡全體集資參與人的利益，在關閉集資參與人通過民事程序單獨請求集資人承擔民事責任通道的同時，對于設置了擔保權(quán)的出借人（集資參與人），又打開了民事救濟的一扇門，規(guī)定其可以訴請擔保人承擔民事責任。也就是說，在民事領域，涉罪合同當事人不因相對方通過合同實施違法犯罪行為而當然違法，其因合同產(chǎn)生的債權(quán)依法受法律保護，且《民間借貸規(guī)定》設定了民間借貸利息保護區(qū)間，集資參與人出借資金所獲利息完全可因擔保權(quán)的設置而獲得民事法律救濟。故在決定集資參與人獲利是否應追繳前，需對集資參與人出借（投入）資金本身作出準確的法律評價。

（三）基于雙方合意取得財物與“違法所得”的民刑悖論

集資款屬于違法所得應予追繳，是追繳以吸收資金支付集資參與人所獲利息的前提。如果缺乏了追繳集資款的前提，則無需探討是否追繳用集資款支付的利息。因存在集資款是否系刑事違法所得的認識分歧，呈現(xiàn)出集資款追與不追并存的現(xiàn)實狀況。在集資詐騙案中，非法集資所獲集資款屬于前述違法所得組成中的“犯罪行為取得之物”，在刑事領域沒有疑義；因民事欺詐與刑事詐騙一脈相承，民刑上也未出現(xiàn)將詐騙所得資金認定為違法所得的沖突。在非法吸收公眾存款案中，從刑事角度看，行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，其通過犯罪行為（非法吸收公眾存款）取得的財物（集資款）屬犯罪所得無疑；但從民事角度分析，集資人依照合同取得資金特定時間內(nèi)的使用權(quán)并向出借人支付利息作為使用資金的對價，集資人獲得的集資款特定時間內(nèi)的使用權(quán)是否屬于犯罪行為取得的財物就產(chǎn)生了疑義。在集資詐騙中，集資人與集資參與人簽訂借貸合同，并非真實地借用資金，而是騙取對方資金本身，與此不同的是，在非法集資案件中，單一借貸合同是雙方借用資金和出借資金的真實意思表示，在此意義上，集資人系基于雙方的合意取得資金特定時間內(nèi)的使用權(quán)，若通過公權(quán)力干預，將集資款強制予以追繳發(fā)還，有違當事人意思自治之嫌?！睹耖g借貸規(guī)定》第13條明確涉犯罪合同并非當然無效，又因單個的借貸行為不是犯罪，集資人基于有效的合同獲得集資款的使用權(quán)，從取得方式的非違法性和取得對象并非財物本身而只是暫時的使用權(quán)來看，將非法吸收公眾存款中取得的資金直接認定為“犯罪”所得存在民刑悖論。又因行為人非法集資存在集資額、集資參與人數(shù)量變到質(zhì)變的過程，即便已構(gòu)成集資犯罪但尚未案發(fā)前，大量存在集資參與人與集資人通過民事訴訟解決雙方借貸糾紛的情形，民事程序中當事人之間的民事法律關系依法受法律保護與刑事程序中認為雙方交付財物行為不受法律保護應互相返還相互沖突。因而，尚需厘清集資犯罪中單個合同效力是否影響集資犯罪違法所得的認定。

（四）集資參與人被害人身份及獲得刑事救濟的正當性

為保障涉及國家安全的金融安全，防范金融風險，我國通過《商業(yè)銀行法》《證券法》等商事法律對金融領域進行調(diào)整，通過相關行政行為對違反這些商事法律的行為進行處理。集資犯罪同樣是來源于對違反上述商事法律行為的規(guī)制。就非法集資行為，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院[1998]247號令）（以下簡稱《取締辦法》）第18條規(guī)定“因參與非法金融活動受到的損失，由參與者自行承擔”。2017年《處置非法集資條例（征求意見稿）》同樣規(guī)定了“非法集資參與人應當自行承擔因參與非法集資受到的損失”。金融監(jiān)管機構(gòu)對外宣傳、新聞發(fā)布等也多次提醒集資參與人應“愿賭服輸”，⑨參見澎湃社論：《參與非法集資，那就愿賭服輸》，http://news.ifeng.com/a/20170303/50750276_0.shtml，2019年5月10日訪問；周炎炎：《銀監(jiān)會：非法集資參與人要愿賭服輸》，http://news.163.com/17/0302/13/CEHB95HJ000187VE.html，2019年5月15日訪問。商業(yè)領域尤其是金融領域天然存在著風險，集資參與人的投資行為也必然面臨風險。從尊重當事人意思自治角度，基于風險與收益的相關性，參與投資者資金受損責任自負，以至于通過刑事追繳等公權(quán)力救濟的正當性存疑。刑事實務界也廣泛存在著集資參與人是否是被害人的紛爭。認為集資參與人不具有被害人身份的觀點主要認為集資參與人與集資人具有對合關系，其參與了違法活動。⑩參見徐日丹、張劍：《非法集資案井噴，司法應如何應對》，湯濤：《非法吸收公眾存款案存在被害人》，載《法制日報》2015年8月12日；胡靜、賈曉文、蔣家棣：《“非法集資犯罪相關問題研討會”會議綜述》，載《中國檢察官》2015年第19期。該認識分歧影響了刑事司法實踐對權(quán)利主體的保護態(tài)度，具體表現(xiàn)為僅對非法集資行為人定罪量刑而不追繳返還集資參與人財物，對未收回本金的集資參與人稱謂表述混亂，對涉案財物予以追繳的范圍不統(tǒng)一等?！斗欠Y意見》采用的是“集資參與人”的中性表述，對集資參與人是否應賦予刑事被害人地位尚待研究，刑事追贓與被害人救濟的關系也需厘清。

三、關于集資犯罪追贓涉及的刑民關系辨正

針對前述刑民分歧點，厘清集資犯罪追贓中的刑民關系，準確適用法律，需要對以下基礎性問題作出澄清。

（一）刑事追贓有別于被害人民事權(quán)利救濟

基于“任何人不得因不法獲利”的樸素正義觀，各國刑法均規(guī)定了違法所得的處理。作為刑事政策的載體，刑事沒收通過對犯罪工具的收取，對犯罪收益的剝奪，有效而合理地抗制犯罪。?參見林東茂：《刑事政策與自由主義》，載《刑事法學之理想與探索》（四），臺灣學林文化出版社2002年版，第1頁。故，集資犯罪案件中違法所得的處理，主旨在于剝奪行為人因非法集資行為的獲利。剝奪犯罪分子的違法所得，最終處理結(jié)果有兩種，一是收歸國有，二是發(fā)還被害人。追繳發(fā)還是一種刑事實體處分，其實質(zhì)并不等同于對被害人因犯罪所蒙受經(jīng)濟損失的恢復，與民法上的返還原物并不相同。也就是說，追繳發(fā)還是犯罪的法律后果之一，其制度根源在于對犯罪的抗制而非對被害人的救濟。如果將追繳發(fā)還等同于民事返還，則會出現(xiàn)采刑事手段實現(xiàn)民事救濟目的的手段行為和目的行為性質(zhì)不對稱的矛盾，帶來民刑訴訟時效差異的尷尬等問題。實踐中出現(xiàn)是否追繳集資款的爭議，及質(zhì)疑通過刑事追繳返還救濟集資參與人民事權(quán)利的正當性，實際上是對追繳發(fā)還性質(zhì)的誤讀。為抗制犯罪，只要犯罪分子通過犯罪獲得財產(chǎn)性利益的，均應剝奪，即便犯罪獲利屬被害人合法財產(chǎn)而返還被害人時，也并非出于對被害人的救濟，只是附帶達到了救濟被害人的效果。

（二）賦予集資參與人被害人地位與民法上的意思自治不相悖

就非法集資行為，無論是行政處理還是刑事處置，均是公權(quán)力基于國家或社會的利益對公民民事法律關系的介入。集資行為首先是一種民事行為，基于尊重集資參與人投入資金的自由意志，其投資風險自負，因而行政處理明確參與者損失自擔的基礎上清退資金，刑事追繳同樣循此邏輯進行，與民法上的意思自治并不矛盾。在非法集資行為構(gòu)成犯罪時，通過刑事追繳集資款再返還集資參與人，實質(zhì)也是對集資款的清退，與上述行政法規(guī)的規(guī)定是一脈相承的。行政清退與刑事追繳的運行基點均在于剝奪不法獲利而非救濟被害人損失，前者僅針對本金，后者也同樣不涉及集資參與人的利息損失，且《民間借貸規(guī)定》在關閉集資參與人與集資人借貸糾紛民事審判大門的情況下，未設置擔保物權(quán)的集資參與人不能獲得利息損失的民事救濟，在刑事追繳不足時，也無法通過民事救濟遭受的本金損失。實際上，在集資人資金鏈斷裂、出現(xiàn)大規(guī)模違約的情況下，民事程序也因無法達到救濟效果而缺乏啟動的必要性。不能因承認民事主體的意思自治而否認其在刑事中可能成為被害人的客觀現(xiàn)實，其實，正是源于民事上的意思自治，刑事上討論被害人過錯才有存在的基礎。同時，也不能因集資參與人與集資人客觀上形成對合關系而否認財產(chǎn)受損的參與人為被害人，無論是非法吸收公眾存款案還是集資詐騙案中遭受本金損失的集資參與人，均應賦予其被害人地位，集資款予以追繳后發(fā)還。主要理由在于：第一，在被詐騙人系被害人無疑義的前提下，非法吸收公眾存款案件與集資詐騙案呈現(xiàn)在集資參與人面前具有同一表象，甚至在司法領域都存在認識上分歧，集資參與人更難以辨明，不具備區(qū)別對待的現(xiàn)實基礎；第二，無論是非法吸收公眾存款還是集資詐騙案本金受損的集資參與人，均系財產(chǎn)遭受犯罪行為侵害的人，將其認定為被害人，符合刑事訴訟法理論關于被害人認定的通說。在刑事訴訟中一般認為，被害人是指人身、財產(chǎn)及其他權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。第三，此類案件的一般參與者，可能存在有一定過錯的情形，但一方面不能因有過錯否認其被害人地位，另一方面，即便是非以自有資金投入的參與者也并非出于嚴重違法目的而交付財物至犯罪人，并非“被害人合法財產(chǎn)”發(fā)還的例外情形。既然刑事程序處理的是犯罪行為，違法所得的追繳、沒收也特指犯罪所得，而就被害人是否違法來講，不返還而沒收的標準也應將違法的程度提升至犯罪，如意圖行賄被他人騙取的錢財追繳后不予返還而予以沒收等。綜上，刑事追繳發(fā)還被害人合法財物與尊重當事人意思自治下的損失自擔并不沖突。

（三）犯罪與涉罪合同效力的評價對象不具有同一性

在刑事領域，當對被告人的行為作出犯罪評價時，往往將被告人刑事犯罪事實中涉及的相關民事行為認定為無效，“涉犯罪合同的效力，尤其是對于其有效的認定，與犯罪構(gòu)成的判定之間存在沖突，是否定合同效力的主要原因所在”。?姚輝、王林清：《涉犯罪合同效力問題研究》，載《法學雜志》2017年第3期。但是，認為一旦構(gòu)成犯罪，涉及的相關合同必然無效的觀點并無充分的論理依據(jù)予以支撐?！白鳛榉尚袨榈暮贤?，是司法自治的技術(shù)工具，民事主體通過訂立合同設定彼此間的權(quán)利義務關系，合同之所以產(chǎn)生約束力，是因為締約雙方當事人基于彼此的意思自治而達成協(xié)議，共同為雙方關系設立相互遵從的規(guī)則”。?[德] 維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第8頁。合同效力制度，首先是對意思自治原則的維護?！爱斒氯嗽诜梢?guī)定的范圍內(nèi)依其意志自由創(chuàng)設、變更、終止民事法律關系的意思自治原則是合同法的精髓，也是民法賴以建立的基石。在民法中，它被奉為神圣的、不可動搖的法律準則”。?尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第12頁。只有當合同違反強制性的法律規(guī)定或公序良俗時，法律才否定雙方當事人基于合意達成的合同。也就是說，合同是否有效是針對合同內(nèi)容本身作出的評價，為免合同內(nèi)容的實際履行與法律的強制性規(guī)定或公序良俗相抵觸，才不得不干預當事人的意思自治。

然而，合同本身與犯罪行為不能等同，例如不能將詐騙犯罪行為等同于被害人受欺詐而簽訂的合同，前者涉及的是詐騙犯罪行為的刑事法律責任，而后者涉及的僅是民事法律行為的效力問題。在民事領域，對欺詐和因欺詐而訂立的合同的區(qū)別已經(jīng)深入人心?！捌墼p乃是一種故意違法行為，根據(jù)最高人民法院的解釋，是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為，因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發(fā)生錯誤而作意思表示的基礎上產(chǎn)生的。它是欺詐行為的結(jié)果，但其本身與欺詐行為是有區(qū)別的”。?王利明：《無效抑或撤銷——對因欺詐而訂立的合同的再思考》，載《法學研究》1997年第2期。同樣的，在集資犯罪案件中，行為人非法集資行為與行為人為實現(xiàn)集資而與集資參與人訂立借貸合同不能混同，借貸合同內(nèi)容本身是合同效力評價的對象；行為人通過實施大量的借貸行為而非法集資的，集資行為是刑事違法性的評價對象，因此，基于犯罪和合同效力評價對象的不同，二者法律評價同一性的要求缺乏法理基礎。同時，值得注意的是，民事上不認定合同當然無效而設立可撤銷合同制度?可撤銷制度是一項完美的制度安排，它不僅包容了無效制度的全部功能，同時彌補了無效制度無法體現(xiàn)意思自治、難以保障受欺詐人利益的缺陷。它在柔化無效制度的剛性的同時，并沒有喪失其本身所具有的制裁和遏制違法行為的功能。參見前注?王利明文，第70頁。、禁止惡意抗辯?所謂惡意抗辯，是指當事人違反誠信原則，而針對對方的請求提出抗辯。惡意抗辯實際上是一種濫用抗辯權(quán)的行為，即一方當事人單獨實施或與對方當事人共同實施了某種違法行為后，一旦客觀情況出現(xiàn)了對其不利的變化，該當事人便主動以其行為違法為由，要求確認合同無效。等合同效力制度的宗旨和目的均是不使行為人因不法而獲利，與刑法對刑事違法行為的否定性評價一致，并非認定犯罪人簽訂的合同無效就能實現(xiàn)對其犯罪行為的否定性評價，也不會因認定犯罪人簽訂的合同有效而與懲處其犯罪行為相沖突。

（四）民事合同效力不影響刑事“違法所得”的認定

關于刑事違法所得的組成，我國《刑法》第64條規(guī)定為“違法所得的一切財物”，顯得比較籠統(tǒng)。縱觀各國刑法典中的違法所得，?如《日本刑法典》第 19 條明確規(guī)定為“犯罪行為所產(chǎn)生或者因犯罪行為獲得之物，以及作為犯罪行為的報酬所得之物”。我國臺灣地區(qū)刑法原第 38 條規(guī)定了對“犯罪所得之物”的沒收，學者將其解釋為“犯罪所直接取得之物或直接由犯罪所生之物”，因有擴張解釋之嫌。故 2005 年臺灣地區(qū)立法院通過的刑法及刑法施行法部分條文修正案中，將“犯罪所得之物”擴充為“因犯罪所生或所得之物”?！俄n國刑法典》規(guī)定為“因犯罪行為產(chǎn)生、取得的物品”。一般由以下幾部分組成：1.犯罪行為產(chǎn)生之物，是指在犯罪行為發(fā)生之前本不存在，而是由犯罪行為制造出來的物品。如我國《刑法》第177條偽造、變造金融票證罪中偽造、變造的金融票證，第280條偽造國家機關公文、證件、印章罪中偽造的公文、證件、印章，等等。2.犯罪行為取得之物，是指行為人實施犯罪前原本存在，而行為人實施犯罪行為取得了該物。如行為人搶劫、盜竊、詐騙所得的財物，賭博所贏取的金錢，等等。3.作為犯罪行為的報酬取得之物，是指作為犯罪行為的報酬而支付的金錢等財物。如非法提供信用卡信息所獲報酬，被雇傭殺人者所獲酬金，等等。

某物是否屬于應予處理的違法所得，需要從其是否屬于財物及是否通過犯罪行為獲得來判斷。就集資犯罪中的集資款而言，其屬于財物無疑，同時也系行為人通過非法集資犯罪行為得來，屬于“犯罪行為取得之物”，因此，從《刑法》第64條的規(guī)定來看，其系違法所得沒有爭議。那么，集資犯罪中單個合同有效及非法吸收公眾存款中犯罪人僅取得資金使用權(quán)是否與認定集資款系刑事違法所得相悖呢？

從刑、民不同的評價對象出發(fā)，我們會發(fā)現(xiàn)，單個借貸合同的效力判斷與集資行為的刑事違法性判斷并無對應關系，如前所述，民事合同有效與構(gòu)成刑事犯罪并不沖突。同理，在集資犯罪中，不論單個合同民事效力如何，均不影違法所得的認定。刑法規(guī)制的并非單個合同的效力問題，即便合同有效，但集資人出于向社會不特定多數(shù)人吸收資金的故意，實施了向社會不特定多數(shù)人吸收資金的行為，違反了行政法及刑法的規(guī)定，因違法不能保有資金占有、使用等違法利益。非法集資在行政法上屬于應取締的行為，吸收的資金應予清退；在刑法上屬于犯罪行為，而犯罪所取得的財物，屬于《刑法》第64條的“違法所得”，至于集資人是意圖非法占有集資款還是僅取得集資款特定時間段的使用權(quán)在所不論，當整體行為被評價為犯罪后，實施該行為取得的財物自然系“犯罪行為取得的財物”，應予追繳。

四、關于追繳集資參與人所獲利息的刑民核心問題分析

追繳集資參與人所獲利息的邏輯在于：首先，集資款系違法所得，集資人通過支付利息將違法所得轉(zhuǎn)移至集資參與人，故利息屬流轉(zhuǎn)至第三人的違法所得應予追繳，除非具有法定阻卻事由；又因集資參與人獲得利息不是其合法收入，不屬善意取得，故應追繳。在此還需分析以下核心問題，從而得出集資參與人所獲利息是否應追繳的結(jié)論。

（一）刑事追贓與民事善意取得

違法所得所具有的經(jīng)濟屬性，難免出現(xiàn)違法所得流轉(zhuǎn)至第三人的情形，此時則可能向第三人追繳該違法所得。集資犯罪所得的資金，更是因其流通本性而往往已轉(zhuǎn)移至第三人，倘若受讓財物的第三人在取得財物時明知該財物是犯罪所得，針對該財產(chǎn)追及受讓人非但沒有疑義，并且還存在根據(jù)具體情形追究受讓人掩飾、隱瞞犯罪所得刑事責任的可能性，但是，若受讓人基于合法原因并支付了相應對價，在取得財產(chǎn)時盡了善良辨識義務的，再予追繳就出現(xiàn)了正當性疑問。

基于“保障市場交易安全與交易便捷之考慮以及保護占有公信力的要求”，?梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2003年版，第203～207頁。物權(quán)法領域設立了善意取得制度。按照我國民法學的理論通說，善意取得是指無權(quán)處分其占有物的動產(chǎn)占有人將該物轉(zhuǎn)讓給他人，善意受讓人依法即時取得該物的所有權(quán)或其他物權(quán)。也就是說，善意取得是以犧牲真正財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)所有權(quán)為代價來保護受讓人取得財產(chǎn)的所有權(quán)。?同注?，第15頁。我國已批準通過的刑事國際公約中，凡是涉及刑事涉案財物的，均要求注重對善意第三方權(quán)利的保護。如2003年聯(lián)合國《反腐敗公約》第57條第2款中，要求接受請求國在返還財產(chǎn)時，應考慮善意第三人的權(quán)利。[21]參見何帆：《刑事沒收研究——國際法與比較法的視角》，法律出版社2007年版，第157頁。對涉案款物適用善意取得制度除了能達到民法上設立該制度的目的外，還能滿足打擊犯罪的需要。因保護善意第三人的權(quán)利，就會排除追繳已被善意第三人取得的財物，轉(zhuǎn)而責令犯罪人退賠。

從世界各國、地區(qū)立法來看，為保護交易安全，對于不具有個性的金錢均較為一致地規(guī)定適用善意取得制度。金錢以流通為本性，惟有流通方能體現(xiàn)其經(jīng)濟性能，而且金錢以國家信用為基礎，具有最高信譽，其交易安全理應受到最周全的保護。[22]參見程小白、曹云清、賈江滔：《追贓理論與實務》，中國人民公安大學出版社2003年版，第65頁。金錢作為種類物，不同于一般財物，轉(zhuǎn)移占有即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，債權(quán)人如期收取所借款項，贓款的性質(zhì)就發(fā)生變化，故不宜再一追到底。據(jù)此，金錢即使是贓物，也適用善意取得?！斗欠Y意見》明確對集資人將非法吸收的資金用于清償債務或轉(zhuǎn)讓受讓人的，受讓人“惡意的”才予以追繳。[23]該意見明確：將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務或者轉(zhuǎn)讓給他人，有下列情形之一的，應當依法追繳：（一）他人明知是上述資金及財物而收取的；（二）他人無償取得上述資金及財物的；（三）他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的；（四）他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的；（五）其他依法應當追繳的情形。也就是說，該意見承認追贓中的善意取得制度，但將集資人歸還參與人本金及支付利息的行為與集資人歸還其他債務的情形區(qū)別對待，以集資參與人獲得的利息收入不是合法收入為由排除了參與人善意取得集資人支付利息的可能。認為集資參與人所獲利息不是合法收入的必要前提為，集資參與人出借資金的行為本身違法，或者參與人與集資人簽訂的借貸合同無效。如果合同有效，又無對集資參與人出借資金行為本身的法律規(guī)制，將參與人基于有效的合同獲得的利息認定為非法收入則存在明顯的悖論。因此，是否完全排除集資參與人因善意取得而阻卻追贓，尚需探討集資參與人與集資人之間合同的效力及集資參與人出借資金行為本身是否違法的問題。

（二）集資犯罪中單個借貸合同效力分析

前述公報案例指出，“單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關系的民事法律事實，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數(shù)個‘向不特定人借款’行為的總和，從而從量變到質(zhì)變”?！睹耖g借貸規(guī)定》又重申了應根據(jù)合同法相關規(guī)定認定合同效力。在民事領域，實際上已經(jīng)明確了刑事犯罪并不必然阻卻合同的有效性，涉罪合同當事人也不因合同相對方通過合同實施違法犯罪行為而當然違法，其因合同產(chǎn)生的債權(quán)依然受法律保護。

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的情形，但由于合同法的該條規(guī)定過于原則，民事審判實踐中出現(xiàn)了同案不同判的結(jié)果，就該條第1款第5項而言，相關司法解釋在2009年將該項規(guī)定中的“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制規(guī)定”，[24]2009年2月9日最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定“：《合同法》第52條第（5）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！?009年7月7日出臺的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》要求“人民法院應當注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力”。使公法的強制性與私法的自治性能夠相互貫通，[25]參見孫鵬：《論違反強制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。以免公法過于侵蝕私法自治?！靶Яπ砸?guī)范，是指該規(guī)范直接決定合同的效力。違反該規(guī)定，會導致法律行為歸于無效。管理性強制性規(guī)范，則是指法律要求當事人應當遵守，而不得通過約定加以改變，一般的強制性規(guī)范大多屬于此種類型，但違反此類規(guī)范并不必然導致行為在私法上的無效”。[26]王利明：《論無效合同的判斷標準》，載《法律適用》2012年第7期。即將法律、法規(guī)強制性規(guī)定分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定的基礎上，僅將違反效力性強制規(guī)定的合同認定為無效。而刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，其產(chǎn)生于國家對金融秩序的監(jiān)管，規(guī)制的是不具有吸收公眾存款資格的個人或單位非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，該罪系違反市場準入類犯罪。而違反市場準入資格等管理性規(guī)定不會導致合同無效，僅對相關違法主體實施處罰。故，非法吸收公眾存款中集資人與單個集資參與人之間的借貸合同[27]以司法解釋中關于非法吸存與變相非法吸存的解釋思路，相應的，集資參與人與集資人簽訂的合同也為借貸合同或變相的借貸合同，文中統(tǒng)稱為借貸合同。不因集資人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪而無效。

與非法吸收公眾存款罪不同，集資詐騙雖也是通過多個借貸合同行為吸收資金，但其對資金的占有并非“使用性”的占有，而是以“所有者”的意思占有，其與集資參與人簽訂的借貸合同屬于我國《合同法》第54條規(guī)定的可變更可撤銷合同，即一方以欺詐手段使對方違背真實意思情況下訂立的合同。其民事效力取決于受欺詐一方的補充意思表示，如果其向法院或仲裁機構(gòu)主張撤銷該合同，則合同自始無效，若其僅主張變更合同或既不要求變更也不要求撤銷，合同則仍為有效。“因欺詐或脅迫而撤銷是以意思缺乏自由為根據(jù)的，欺詐是當事人一方對另一方采取的手段，即欺詐人為影響相對方的意思所使用的手段。這種手段是不正當?shù)?，法律就應允許表意人收回他的意思表示。確認受欺詐而訂立的合同可撤銷，旨在保護受欺詐一方的利益”。[28]沈達明、梁仁潔《: 德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第143頁以下。集資詐騙案中的單個借貸合同即集資人以欺詐手段使集資參與人違背真實意思的情況下訂立的合同，該合同效力為可變更可撤銷合同，若集資參與人未主張撤銷合同的，該合同有效，法院不能徑行因集資人構(gòu)成集資詐騙罪而認定合同無效。

還有一種較常見的觀點系以《合同法》第52條第1項第3項“以合法形式掩蓋非法目的”為由認定涉罪合同無效，但是，合同是否有效針對的是合同內(nèi)容本身而非一方當事人行為的評價，非法目的不是當事人一方的單方目的。一方當事人以合法的合同形式實施違法行為，與雙方合意通過合法的合同實現(xiàn)非法目的不同，后者才是認定合同無效中的“以合法形式掩蓋非法目的”。如果此處的非法目的解釋為單方的非法目的，則會出現(xiàn)以欺詐手段訂立的合同既為無效合同又為可變更可撤銷合同的悖論，反向證明該解釋不成立。

綜上，在集資犯罪案件中，集資參與人與集資人之間的單個合同，除集資詐騙案中的集資參與人向法院、仲裁機關主張撤銷合同外，合同不因集資行為構(gòu)成犯罪而無效。

（三）集資參與人出借資金收取高息行為的法律評價

為平衡保護不特定多數(shù)人（所有集資參與人）的利益，避免出現(xiàn)部分參與人通過民事程序先行實現(xiàn)其債權(quán)，損害其他集資參與人的利益，《民間借貸規(guī)定》排除了集資參與人與集資人之間借貸糾紛的民事審理及單獨的民事執(zhí)行，那么，該規(guī)定關于民間借貸利率的保護是否適用于集資犯罪中的借貸則是存疑的，直接以當前民間借貸利率的保護作為涉非法集資犯罪中高息借貸合法性依據(jù)自然也就存疑，集資參與人出借（或變相出借）資金給集資人是否系民間借貸關系尚有疑義。有觀點提出，是否向社會不特定對象借款是區(qū)分借貸系合法民間借貸還是非法集資的關鍵點。但，以是否向社會不特定對象借款、吸納資金，在于判斷集資人是否系非法集資而應否承擔刑事責任，是否追繳集資參與人獲得的利息等回報卻是建立在集資人與集資參與人之間民事關系基礎上的。因此，有待厘清集資參與人出借資金行為本身的法律評價。

文章分析至此可以得出，在單個借貸合同有效的情形下，集資參與人出借資金獲利行為本身是否違法是判斷是否追繳其獲利的關鍵。關于集資人參與人向集資人出借資金收取利息的行為是否違法，就當前法律的規(guī)定，涉及可能違法的因素有兩個：一是參與非法集資，二是可能涉及高利貸違法行為。故需從這兩個方面對集資參與人出借資金收取高息行為作出法律評價。

第一，參與非法集資是否必然違法。當前，以集資人違法而推導集資參與人違法進而認為其所獲利息不是合法收入，存在嚴重的邏輯缺陷。從集資犯罪案件客觀情況看，單個的集資參與人因參與模式不同，在借貸型非法集資案件中存在不知曉借款人向不特定多數(shù)人借款的情形，或者在集資人變相吸存中誤以為自己系參與投資理財活動等。對普通公民而言，“法無禁止即合法”，刑法禁止的是集資人的非法集資行為而非集資參與人的出借資金或投資行為，集資參與人出借資金（投資）本身并不因刑法關于集資犯罪的相關規(guī)定而判定為違法行為。我國沒有任何法律法規(guī)禁止向非法集資人出借資金，刑法作為二次規(guī)范，并不創(chuàng)設新的義務。以集資參與人“明知參與的集資行為是違法行為，自己加入其中也就是在客觀上同非法集資人一樣對金融秩序產(chǎn)生侵害，而在主觀上同樣具有縱容、幫助他人實施違法犯罪行為之嫌，因此具備了一定程度的違法性與可譴責性”。[29]時方：《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》，載《政治與法律》2017年第11期。該觀點有一定的道理，遺憾的是其忽略了“法無禁止不違法”的私權(quán)保護原則，與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”同理，在沒有任何法律法規(guī)明文禁止集資參與人向集資人出借資金的情況下，以集資人的集資行為違法為據(jù)推斷出借資金給集資人的集資參與人違法，由于其方法論上的謬誤，甚至比刑事類推對私權(quán)侵害具有更大的潛在危險。依該觀點甚至可以推演出集資參與人是集資犯罪共犯的不妥當結(jié)論。同理，以集資參與人是否明知對方是非法集資而參與，將其分為主動參加人和被動參加人并賦予不同法律地位、給予不同法律處遇的觀點也就失去了立論基礎。直接以集資人構(gòu)成犯罪為由認定集資參與人獲得的利息（回報）不是合法所得缺乏法理依據(jù)。刑事實務中并非完全貫徹《非法集資意見》，判決追繳集資參與人獲得的超出本金的利息部分的案件比重較小，一定程度上是實踐理性的體現(xiàn)。

第二，集資參與人出借資金收取高額利息是否是高利貸違法行為，故而受法律否定評價?！吧淌滦袨樽鳛橐环N特殊的民事行為，兩者具有平等主體財產(chǎn)交易的共性特征，但商事行為側(cè)重對營利性商業(yè)活動的交易性、安全性與便捷性考察，商事行為的規(guī)?；c專業(yè)化同樣導致商事行為可能影響到國家或者社會的利益，需要國家對商事行為進行調(diào)節(jié)與控制，而不能單純依靠主體間的意思自治與契約自由”。[30]趙旭東主編：《商法學》，高等教育出版社2015年版，第7～9頁。雙方當事人基于合意達成的借貸行為并非一定不受法律的規(guī)制，當民事借貸行為具有商業(yè)屬性時，國家公權(quán)力就有可能介入規(guī)制。我國刑事司法中已有將高利貸入罪處罰的實踐，[31]如2003年最高法院刑二庭給公安部經(jīng)偵局《關于涂漢江非法從事金融業(yè)務行為性質(zhì)認定問題的復函》中明確：涂漢江向他人非法發(fā)放貸款的行為，屬于非法從事金融活動，發(fā)放的高利貸數(shù)額巨大，屬于《刑法》第225條第4項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。那么出借資金收取高額利息的行為是否就是高利貸違法行為？

1998年國務院《取締辦法》規(guī)定非法金融業(yè)務活動包括“非法發(fā)放貸款活動”，2002年中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》明確界定了“高利貸行為”，規(guī)定“民間個人借貸必須以自有合法資金出借，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸，且利率不超過同期貸款利率的4倍，超過的界定為高利貸行為”。那么根據(jù)2015年《民間借貸規(guī)定》，司法機關對民間借貸利率新的認定標準，當前年利率超過24%的則應界定為高利貸。但是，并非所有的高利貸均為法律規(guī)制、取締、懲罰的對象。2001年中國人民銀行辦公廳《關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復》明確指出：“民間個人借貸是以其本人合法收入的自有資金出借給另一特定的個人，但并不將此作為經(jīng)常性的牟利手段，即使超過銀行規(guī)定的相應利率仍具有民事關系屬性，以區(qū)別于具有商業(yè)屬性的非法發(fā)放貸款行為；國務院《取締辦法》中的非法發(fā)放貸款行為是指未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以此牟取高額非法收入的行為；民間個人借貸本身不具有經(jīng)營牟利的商業(yè)屬性，無需國家金融監(jiān)管部門批準，即使超過銀行同類貸款利率的4倍（當前則為《民間借貸司法解釋》規(guī)定的24%的年利率標準），也不作為非法發(fā)放貸款認定。”結(jié)合2015年的《民間借貸規(guī)定》可以得出：當前法律法規(guī)中打擊的非法發(fā)放貸款活動指的是具有商業(yè)屬性的職業(yè)高利貸，而民間個人高利借貸屬于普通民事借貸行為，由《合同法》及《民間借貸規(guī)定》等相關民事法律規(guī)范調(diào)整，即對于約定年利率24%以內(nèi)的利息予以保護，超過24%的部分既不保護也不規(guī)制，年利率超過36%的利息部分則屬不當?shù)美?/p>

五、是否追繳集資參與人所獲利息的處理方案

由于民法、刑法同系實體法，部分刑事案件的定性依賴于民事上的界定。如“遺忘物”的判斷，關系到被告人構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪；表見代理是否成立關系到構(gòu)成職務侵占罪還是合同詐騙罪的認定；委托關系是否存在影響到行為人是否構(gòu)成貪污罪的認定；是勞動關系還是代理關系影響到保險銷售從業(yè)人員所實施犯罪的定性等等。具體到商事法領域，刑法與其關系就更為密切，因為刑法上的行政犯的違法性基礎就來源于《公司法》《證券法》等商法。因此，在民刑關聯(lián)的刑事案件中作相關的民事判斷非常常見，也實屬必要。集資犯罪涉案財物的追繳，必須在刑事程序中適用相關民事法律制度判斷合同的效力，分析單個的借貸合同是否屬于合法的民間借貸，在此基礎上判斷集資參與人獲得的利息是否是合法收入，對應決定是否予以追繳。如果借貸合同有效，集資參與人則有了合法獲得利息的基礎，追繳利息的做法就有可能失去了法律支撐。相反，如果拋開相關民事法律規(guī)定，單純以公權(quán)力的強制性、干預性慣性思維處理相關權(quán)利人的民事權(quán)利，必然與維護私法自治的民法相沖突，使得相關刑事處分失去正當性根基。

就集資參與人獲得超過本金的利息是否追繳的問題，根據(jù)前文梳理，集資款系集資犯罪中的違法所得，應予追繳返還集資參與人；集資犯罪中的單個借貸合同并非當然無效，不能以合同無效為由追繳集資參與人獲得的超過本金的利息；集資參與人出借資金獲取高息也并非系違法行為，只有其本身系違法行為時才存在追繳所獲收益的可能。是否屬違法行為可分為以下情形：一是集資參與人以自有資金出借給集資人或出于投資目的等投入集資人處的，即不屬相關商事法及行政法規(guī)制的非法發(fā)放貸款行為，而是民間個人借貸行為，[32]在認定被告人系非吸或集資詐騙時，與認定為非法集資一脈相承，集資參與人與集資人之間實質(zhì)上均是借貸關系，無論具體是簽訂的借貸合同還是投資合同等其他變相的借貸合同。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》，集資參與人獲得的年利率低于36%的回報部分均不違法，年利率超過36%的屬不當?shù)美?，應予返還；二是集資參與人非以自有資金投入，而系從他人處取得資金后又投入集資人處的，即便在審理集資人的集資犯罪行為時，不便于查明集資參與人是否向不特定個人或單位經(jīng)常性的放貸，屬職業(yè)高利貸，但因已超出了民間個人借貸以自有資金出借的范疇，違背了人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中“禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款”的規(guī)定，已屬違法行為，不能適用《民間借貸規(guī)定》對約定利息予以保護，因而獲得利息均系非法收入。相應地，在合同有效的前提下，對集資參與人所獲利益是否追繳也應分別處理：對于前者，僅有年利率超過36%的利息因?qū)俨划數(shù)美?，排除了善意取得的可能，作為轉(zhuǎn)移至第三人的違法所得，應予追繳，其余低于年利率36%的利息是否追繳，與《非法集資意見》中“集資人將非法吸收的資金用于清償債務或者轉(zhuǎn)讓給他人”是否追繳的判斷一致；對于后者，因轉(zhuǎn)手放款本屬違法行為，在扣減本金后，全額予以追繳，即追繳轉(zhuǎn)手放款的違法獲利。

因集資犯罪中單個合同效力爭議引出的具有擔保權(quán)的集資參與人在追贓返還中如何處理的問題，如前所述，集資人構(gòu)成犯罪不影響其中單個借貸合同的效力，作為從合同的擔保合同有效，擔保權(quán)人對擔保物具有優(yōu)先受償權(quán)，故而，在刑事發(fā)還中，擔保物的處置款應優(yōu)先發(fā)還相應的集資參與人。

六、余論

就集資犯罪追贓中集資參與人所獲利息是否追繳的問題，通過上文全方位的分析，我們得出了相應的結(jié)論，但是，就集資犯罪的刑民交叉問題而言，尚屬冰山一角。最為重要的是，通過該問題的研究，我們在刑民交叉問題的處理中需要兼具刑民區(qū)分和必要融合的理念：一方面，由于刑民評價對象和目的的不同，二者不能相互替代；另一方面，民事權(quán)利具有本源屬性，刑法具有二次規(guī)范的特點，因此，二者又相互聯(lián)系不可割裂?！八椒ㄗ灾蔚暮诵木袷冀K是：借助國家的意志和強制力，最大限度地尊重并保障私人在私法領域的意思自由，調(diào)和自然私權(quán)和國家公權(quán)力之間的潛在沖突和矛盾”。[33]劉志剛：《基本權(quán)利對民事法律行為效力的影響及其限度》，載《中國法學》2017年第2期。公法規(guī)范不可肆無忌憚地侵入私法領域，如不能以涉及犯罪行為直接否定合同的效力，導致以刑代民。刑法亦不創(chuàng)設新的義務，刑事司法不得對經(jīng)濟生活領域中的中性行為橫加干涉，將法律并未規(guī)制的行為僅因與犯罪行為相關聯(lián)而推導為違法，以致侵犯公民權(quán)利、阻礙經(jīng)濟社會發(fā)展。

而就非法集資規(guī)制本身，我們急需反思現(xiàn)行路徑和方式。說到底，防范金融風險的目的是保護投資者的利益，[34]參見彭冰：《非法集資活動規(guī)制》，載《中國法學》2008年第4期。但是，我國當前的“金融管理本位主義”采取了以對金融準入設定“防火墻”、漠視金融相對人利益方式應對金融安全和秩序，“隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，金融已經(jīng)成為了‘現(xiàn)代經(jīng)濟的脊梁’——任何不嚴重依賴于（無論是直接或不直接）金融部門所提供的服務的經(jīng)濟活動，都是很難想象的”。[35]Masamichi Kono，Opening Markets in Financial the Service and the Role of the GATS ，WTO Special Studies ，1997. 轉(zhuǎn)引自魏昌東：《中國金融刑法法益之理論辯正與定位革新》，載《法學評論》2017年第6期。近年來，非法集資越演越烈，一方面，在于資金需求方融資和資金出借方投資需求的不謀而合；另一方面，在于國家用監(jiān)管間接融資的方式對待直接融資，導致監(jiān)管失效。面對金融消費方及民眾投資的客觀需求，需要在制度層面從“打擊”轉(zhuǎn)向“護衛(wèi)”。一方面，源于投資（或投機）帶來利潤的同時必然伴隨風險，相關交易主體在享受自由的同時需要承擔風險，集資參與人遭受的利息損失及未追回的本金損失應由其自己承擔。另一方面，國家要為集資參與人“愿賭服輸”提供制度環(huán)境及法律層面的公平保障，將監(jiān)管從維護“牌照權(quán)”轉(zhuǎn)向護衛(wèi)投資者合法權(quán)益。如正視集資參與人資金有別于“存款”而帶有信托性質(zhì)，從間接融資監(jiān)管模式向直接融資監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變，完善信息披露制度等，給金融創(chuàng)新留下空間的同時降低投資者資金受損的風險?！吧鐣皇且苑蔀榛A的，相反地，法律應該以社會為基礎”。[36]《馬克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第292頁。