摘要：刑法意義上的“占有”以成立事實控制力為核心和基礎，當實際存款人利用他人名義申領銀行卡并存入現金使用，卡內存款應當歸銀行占有，存款名義人基于合法的存款合同單獨占有了對銀行的存款債權。如果存款名義人以其身份證掛失該銀行卡并冒領卡內存款，則應當成立侵占罪。

關鍵詞：占有;存款債權;侵占罪;盜竊罪;詐騙罪

中圖分類號：D924.3 ???文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2019）24-0005-03

一、問題的提出

（一）基本案情

張某（女）與王某（男）結婚后夫妻關系長期不和，王某經常打罵張某，張某遂產生離婚念頭。為防止離婚時丈夫在分割財產方面提過分要求，便借用了好友劉某身份證辦理了中國銀行借記卡，將家中現金存入該卡，卡和密碼均由張某自己掌握。后劉某與張某關系失和，便到銀行謊稱借記卡丟失、密碼忘記，通過掛失、重新辦卡，取走卡內資金20萬元用于揮霍。

（二）觀點爭議

對于以上案例中存款名義人（即劉某）的行為定性，目前存在多種觀點。

第一種觀點主張成立侵占罪，認為在將存款存入他人銀行卡內時，現行法律認可卡內存款為行為人所占有，且被害人與行為人之間已經形成了保管關系。[1]第二種觀點認為成立盜竊罪，主張存款名義人在明知卡內存款為實際存款人所有且沒有允許其擅自動用的情況下，通過掛失秘密將錢款取出并占為己有，行為手段屬于“秘密竊取”他人財物。[2]141第三種觀點主張成立詐騙罪，認為行為人所實施的掛失、補卡等行為，使銀行相信其為存款合法所有人，符合三角詐騙的特征。[3]第四種觀點主張無罪，認為存款名義人作為儲蓄合同的相對方，擁有掛失支付的權利，故其掛失并重新辦卡后取款的行為并不是刑法上轉移財物占有的行為，而屬于民法上的不當得利，只需要通過民法的不當得利之債解決即可，沒有必要進行刑事規(guī)制。[4]

以是否轉移財物占有為標準，刑法中的財產犯罪分為兩類，一類是非轉移占有型的財產犯罪即侵占罪等，這類罪名中行為人未破壞被害人對財物的占有;另外一類犯罪為轉移占有型犯罪，包括搶奪罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等，共同特點在于行為人采取秘密取得、暴力公然取得等手段破壞了被害人事先對財物的占有并建立新的占有。因此，為了準確界定存款名義人的行為性質，有必要先判斷，存款的占有方為銀行、實際存款人還是存款名義人？其次，如果不存在對存款的占有，又是否存在對其他財產性利益如存款債權的占有？因此，本文將從刑法意義上的“占有”為視角，對存款名義人冒領存款的行為性質進行分析。

二、刑法意義上的“占有”

在占有的成立方面，目前刑法理論界主要側重從“事實—規(guī)范”層面來加以認定。

首先，要判斷是否對財物具備事實上的控制力，也即“實際支配或者控制財物”，這也是刑法上“占有”的最核心要素。一般而言，這里的“實際支配或控制財物”是指一種物理的、自然的控制、支配力，有學者將其概括為物理的時空條件，被占有的財物需與占有人之間存在較為緊密的空間、時間關系。如某人去餐館吃飯，走前卻將錢包遺忘在餐館，但五分鐘后該人便回想起錢包被遺忘并立即取回，此時該人對錢包仍成立占有。但若幾天后才想起錢包丟失，便已經喪失了占有。[5]

雖然物理的時間、空間條件對于占有認定具有重要的意義，但筆者認為，財物本身的性質、大小也同樣重要。比如，對鑰匙等體積較小的物件，必須要隨身攜帶或放置在自己生活的場所內才能成立占有。而對汽車等體積大、難攜帶的財物，即使是放置在停車場也同樣成立占有。因此，占有的認定不僅要考慮時間、空間距離，同時也要綜合物品的體積、種類、性質、便攜程度，支配的手段、方法等一系列條件作全面分析。

其次，在事實判斷基礎上，也要從規(guī)范角度即社會生活的一般常識層面考慮，這種規(guī)范性指的是以法律、社會道德、習俗等為主要內容的“規(guī)范性秩序”。舉例而言，停在地鐵口的摩托車，從物理層面來看與所有權人相隔甚遠，遠遠超出一般人的認知，但社會一般規(guī)范仍認同這輛摩托車由其占有，假如有其他人強行拖走這輛摩托車，則構成盜竊罪。因此，在事實控制力非常微弱的場合，只有較強的規(guī)范性因素加以補足時，占有才會形成。若事實控制力已足夠強大，則相應的規(guī)范性因素即使比較微弱也可成立占有。

雖然規(guī)范性的有無對于認定占有歸屬會產生重要影響，但事實控制力卻是判定占有成立不可或缺的基礎，規(guī)范因素只是一個評判基準。因為，從表面上來看，占有代表的是一種財產的歸屬狀態(tài)，它決定了人與人之間的交往距離和市場交易的秩序。他人正是基于“某物應當由其他人占有”的想法才會約束自己不會竊取或掠走該物。但如果某人對該物已經不再擁有任何物理空間上的的事實控制力時，從一般人的角度來判斷，根本無法得出其“占有”該物的結論，此時即使規(guī)范因素也存在也無濟于事。失去了事實控制力，占有將無法成立。因此，在判斷占有存在與否時，事實控制力便成為最為重要的標準，它是占有最為基礎和核心的要素。

三、銀行卡內存款的占有歸屬

在明確刑法“占有”的認定標準后，如何確定本文案例中銀行存款的占有歸屬方？對此理論界有諸多觀點，但筆者認為，存款應當歸銀行占有，存款名義人占有了對銀行的存款債權。

（一）存款歸銀行占有

關于存款的占有歸屬方，目前主要有三種觀點。第一種觀點主張，存款人隨時都可以通過柜臺或者ATM取款，意味著存款人對于存款具有實質的支配控制權。銀行只是存款人保管金錢的手段而已。[6]第二種觀點認為，將錢存入銀行與放在自家保險柜沒有區(qū)別，存款人與銀行實際上共同占有著現金。[7]第三種觀點認為，存款人與銀行之間成立了債權債務關系，現金在存入銀行之后，占有歸屬方從存款人轉為了銀行。[8]但筆者認為，前兩種觀點均不可取，理由如下：

首先，貨幣的性質是種類物、流通貨幣，適用“占有即所有”的規(guī)則，占有轉移的同時所有權也會相應轉移。一旦現金被存入銀行，這筆錢的占有及所有權便轉歸銀行。有人認為，錢存入銀行后，存款人銀行卡余額也相應增加，此時便相當于由銀行保管儲戶的存款，因此存款當然由存款人本人占有。但筆者認為，銀行本身的業(yè)務主要為儲蓄和貸款，即吸取儲戶存款后放貸給其他主體。換言之，儲戶與銀行之間并未成立保管合同，否則銀行將無權動用儲戶的每一筆存款，這與將財物放入銀行保險柜中有著本質上的不同，在后一種情形中銀行絕對不可以挪用、轉讓、使用保險柜中的財物。而儲戶銀行卡中的余額僅僅是虛擬數額，不具有實際意義也不代表儲戶的確占有了同等數額的存款現金。

其次，有觀點認為，存款人可以在ATM機輸入密碼隨時支取其賬戶內存款便代表存款人對存款具有事實控制力。[9]但筆者認為，方便的取款方式并不能等同于存款人實際占有了存款，試想假如不存在ATM機，取款時仍需要向銀行柜員出示證件證明身份，只是ATM機讓審核的時間大大縮短了而已。從本質上講，存款人仍需要插入銀行卡跟輸入密碼證明身份才能取款。

綜上，從“實際支配或者控制財物”的占有認定規(guī)則出發(fā)，存款人對銀行卡內的存款本身并不存在事實上的控制力，相反銀行可以對這筆存款更為任意的支配，故存款應當屬銀行占有。

（二）存款債權歸存款名義人占有

由上可知，存款人并非基于保管合同將現金存入銀行，那銀行與存款人之間存在何種法律關系呢？存款合同在民法中屬于消費寄托合同。所謂消費寄托，意指以可替代的種類物為寄托對象，基于約定該寄托物所有權移轉于受寄人，并由受寄人返還與寄托物種類、品質、數量相同之物的一種特殊寄托。存款是最常見的消費寄托。[10]295因此，當存款人在將現金存入銀行時便失去了對存款的占有，也無權要求銀行返還存入銀行的該筆特定存款，相反僅能基于存款債權請求銀行返還相同種類物并支付利息。

接下來的問題是，對存款債權是否可成立刑法意義上的“占有”。上文中，我們通過分析得出刑法“占有”成立的核心在于事實控制力，同時也要判斷是否具備占有的規(guī)范屬性。本質上說，占有也是個人權益的一種，它的存在實際上意味著占有人與其他人之間的一種空間界限。某物歸屬于甲占有，就代表該物與甲之間的關系（包括事實、規(guī)范關系）最為親密，甲實際支配控制了該物，其他人不得侵犯。而本案中劉某對存款債權，實際上完全成立刑法意義上的“占有”。原因在于：第一，該存款債權是以存款人本人的名義與銀行之間通過簽訂存款合同而成立的，存款名義人可以隨時與銀行終止存款合同。第二，存款人名義人也可以通過身份證件隨時基于存款債權取款。由此可見，存款名義人實際控制、支配了存款債權，構成刑法上的“占有”。

（三）存款債權可以成為侵占罪的對象

在確定存款名義人對存款債權的占有后，還需要確定的是，存款債權可否成為侵占罪的行為對象？

傳統刑法一般認定財產罪的保護客體為有體財產，而隨著犯罪形式的多樣化，財產性利益受到侵犯的現象不斷出現。侵犯財產罪的對象是否包含財產性利益引發(fā)了激烈討論。本文的觀點是，存款債權等財產性利益可以成為財產犯罪的對象。理由在于：一、存款債權也具備一定的價值甚至價值更高，因為它反應了“特定存款人對該存款所享有的財產權”[11]，該財產性利益代表了存款人有權向銀行請求返還存款、支付利息。一旦他人侵入銀行的系統內獲取了銀行卡密碼，會造成存款人失去對銀行的存款債權，同樣會產生一定的損失。二、《刑法》第92條規(guī)定，依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產屬于公民私人財產。可見，股份、股票、債券等財產性利益，同樣受到刑法現行規(guī)定的保護。當他人侵犯這些財產性利益，如果不加以制裁，該條規(guī)定便失去了意義。因此，存款債權和普通財物一樣，在刑法財產的范疇內，應成為侵犯財產罪的保護對象。

（四）掛失冒領存款的行為成立侵占罪

在存款名義人掛失冒領存款時，存款非由存款名義人、實際存款人而是歸銀行占有。在將現金存入銀行前，存款名義人與實際存款人之間達成了廣義上的委托保管關系，由實際存款人利用了他的名義開設賬戶，這意味著存款名義人基于合法的存款合同關系代替實際存款人保管占有了存款債權。所以，存款名義人通過掛失重新辦卡并取走存款的行為，實際上違背了委托保管約定，將受委托保管的他人存款債權占為己有，導致實際存款人產生了財產損失，應當認定成立侵占罪。

四、其他入罪觀點的反駁

（一）盜竊罪之反駁

有觀點認為，刑法上強調的是實質上的所有關系而非形式上的所有關系。借用他人身份證存款時，存款實質上仍然是實際存款人所有，因為其掌握著銀行卡和密碼。[12]故存款名義人非法占有存款屬于盜竊行為。[13]

但是，雖然刑法與民法存在諸多差異，對于本案仍要回歸到“占有”的認定標準層面分析。如上所述，占有的認定要考察事實控制力的有無，無論是存款名義人還是實際存款人都不具備事實控制力，二者能夠從ATM中取款在于對銀行的存款債權，向儲戶返還存款只是銀行履行存款債務的表現，因此并沒有占有存款。故以存款實質上歸實際存款人所有為理由認定盜竊罪的觀點難言合理。

（二）詐騙罪之反駁

詐騙罪觀點的支持者主張，存款名義人已經明知銀行卡內存款歸他人所有的情形下，向銀行虛構其為存款真正所有人的事實而掛失銀行卡，使得銀行誤認為其為存款持有人，而后將存款占為已有，符合詐騙罪的成立條件。

但筆者認為這一觀點也存在不妥。首先，借用他人身份證辦卡存款本身違反了《銀行卡業(yè)務管理辦法》，銀行沒有排查實際持卡人與存款名義人是否一致的法律義務，否則便對其施加了過多負擔。其次，存款名義人本身并無虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，因此并不成立詐騙罪。

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作者簡介：孫小佳（1995—），女，漢族，山東省青島人，單位為華東政法大學法律學院，研究方向為中國刑法學。

（責任編輯：御夫）