摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)異軍突起，微商食品也搭乘社交軟件的便利性，逐漸融入到社會(huì)大眾的日常生活。微商食品存在著很多的食品安全問題，而對(duì)相關(guān)領(lǐng)域法律并沒有明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)食品安全監(jiān)管現(xiàn)狀也并不樂觀。本文立足于不同微商的類型分析其法律性質(zhì)，發(fā)現(xiàn)目前對(duì)于微商食品的規(guī)制的現(xiàn)狀以及存在的問題，并簡(jiǎn)要的提出了對(duì)微商食品的規(guī)制方法。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)食品;微商;監(jiān)管;第三方交易平臺(tái);法律規(guī)制

一、“微商”食品的特點(diǎn)及產(chǎn)生的問題

微信、QQ等移動(dòng)社交終端平臺(tái)設(shè)立之初是為了促進(jìn)人們之間的交流溝通以及提供分享信息的途徑，而未附加交易功能。而在非實(shí)物信息分享的基礎(chǔ)上，由于電子支付和物流的快速發(fā)展，分享逐漸向?qū)嵨锛措娮由虅?wù)發(fā)展。此時(shí)，“微商”這種利用熟人關(guān)系進(jìn)行商品宣傳和擴(kuò)展傳播的電子商務(wù)形式就產(chǎn)生了?！拔⑸獭蹦壳霸诶碚摻鐭o統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的界定。從廣義上來看，個(gè)人、商店或者企業(yè)都可以作為“微商”形式出現(xiàn)，不僅限于微信朋友圈。可能很多人曾在自己的朋友圈里看到過“健康自制蛋糕”或者“自制鹵味”這些類似的字眼。由于社交圈交易可選擇性低、質(zhì)量有保證、交易有效率、用料新鮮自選、可個(gè)性化定制等特點(diǎn)，這些來源于自家廚房的自制食物，靠著彼此之間的信任在網(wǎng)絡(luò)上風(fēng)靡。

由于微商食品交易主要集中于微信等自媒體平臺(tái)，因而其具有私人化、平民化、自主化、隱蔽性和不確定性的特點(diǎn)①，微商食品根據(jù)來源分類主要有以下兩類：一類是微商代理銷售食品;另一類則是自產(chǎn)自銷食品，主要集中于鹵制品和蛋糕西點(diǎn)等容易制作、方便保存和運(yùn)輸?shù)氖称贰?/p>

根據(jù)微商食品的產(chǎn)品特點(diǎn)，可以看出微商食品對(duì)于食品的包裝和保存、運(yùn)輸條件有很高的要求。廣州網(wǎng)紅店21cake②的某款蛋糕大腸菌群數(shù)量超標(biāo)八倍。微生物污染、化學(xué)污染和物理危害是微商食品危害的三個(gè)主要方面。

在微商食品市場(chǎng)，由于微商食品虛擬性、透明度低、缺乏信用機(jī)制等特點(diǎn)，消費(fèi)者信息缺失無法得到食品安全性和質(zhì)量的保證，因此總是壓低食品價(jià)格從而降低自己的風(fēng)險(xiǎn)。由于消費(fèi)者出價(jià)過低，食品生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者就降低生產(chǎn)成本甚至生產(chǎn)質(zhì)量低劣食品，轉(zhuǎn)戰(zhàn)向“微商”的經(jīng)營(yíng)模式。同理，根據(jù)經(jīng)典的公共利益理論和信用激勵(lì)機(jī)制的缺乏，都使得如果微商食品交易完全交由市場(chǎng)調(diào)控會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的食品安全問題。

二、“微商”食品交易的法律性質(zhì)

在上文中有提到過兩種銷售模式中，代理銷售由于經(jīng)營(yíng)者與生產(chǎn)者之間只是代理關(guān)系，其銷售的食品本身就是專門用于銷售而生產(chǎn)的，代理行為不影響食品本身的性質(zhì)。比較特殊的是自制食品，要購(gòu)買這類食品，首先要求賣方和買方互相之間是微信好友，雙方是存在信任的，因此建立起交易和聯(lián)系。這種類似于“請(qǐng)朋友吃飯”，這種“購(gòu)銷關(guān)系”實(shí)際上是一種熟人關(guān)系，和其他開放的電子商務(wù)平臺(tái)不同。

雖然從形式上看，朋友圈銷售自制美食是私人之間的行為，但是隨著社交平臺(tái)與商品交易的聯(lián)系日益緊密，其行為已經(jīng)有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)。筆者認(rèn)為，已經(jīng)向“微商平臺(tái)”申請(qǐng)入網(wǎng)的微商所銷售的食品應(yīng)該屬于《食品安全法》及電商法等法律所規(guī)制，但是在“朋友圈”個(gè)人之間進(jìn)行交易的食品仍不屬于規(guī)范的對(duì)象，原因如下：

（1）新《食品安全法》的第62條，第三方平臺(tái)提供者應(yīng)當(dāng)對(duì)入網(wǎng)食品經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行實(shí)名登記。根據(jù)該法條，是否能對(duì)某類賣方進(jìn)行管制，需要看其是否符合本法條所稱的“入網(wǎng)食品經(jīng)營(yíng)者”。食安法第二條規(guī)定，從事食品生產(chǎn)、加工、銷售的經(jīng)營(yíng)者就可以稱為食品經(jīng)營(yíng)者。那么“入網(wǎng)”是否可指“網(wǎng)絡(luò)的”？2014年《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》的第22條、23條中也有相似的規(guī)定：第三方交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)入平臺(tái)銷售商品或者提供服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)主體身份進(jìn)行審查和登記……和《食品安全法》的第62條有異曲同工之處，那么對(duì)于“入網(wǎng)食品經(jīng)營(yíng)者”應(yīng)當(dāng)做出縮限解釋為申請(qǐng)進(jìn)入平臺(tái)的銷售食品的法人、組織或者個(gè)體戶而不包含個(gè)人。

（2）主要規(guī)范食品安全和交易的食安法和消法所規(guī)范的通常是交易對(duì)象穩(wěn)定的、經(jīng)常性的、不間斷的食品交易行為③，而你朋友圈交易通常比較零散，常為個(gè)人對(duì)個(gè)人，不滿足這兩部法律規(guī)制對(duì)象的特性?！峨娮由虅?wù)法》中也將“零星小額交易”從電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者登記范圍排除。

（3）微信不是一種交易第三方平臺(tái)，它的主要功能還是社交而不是商業(yè)交易，不像一般的交易平臺(tái)一樣提供交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)。

（4）從民法的角度來看，在朋友圈自制食品的“私人”交易中，雙方是處于相對(duì)平等的地位的，不存在傳統(tǒng)的交易地位差。其影響的是私益而非公益，不需由《食安法》等法律進(jìn)行規(guī)制。

三、“微商”食品規(guī)制路徑

綜上所述，在朋友圈銷售自制食品不屬于目前食品安全相關(guān)的法律規(guī)制范圍。很多經(jīng)營(yíng)者利用朋友圈銷售不受監(jiān)管這一特點(diǎn)打法律的擦邊球，實(shí)則已經(jīng)在實(shí)施市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的行為。

對(duì)于“微商”食品的規(guī)制不能一刀切，微商形態(tài)的多樣化事實(shí)決定需要對(duì)其分情況規(guī)制。對(duì)自然人出于分享個(gè)人體驗(yàn)、交流情感等目的從事的微商行為，以更新立法來控制其經(jīng)營(yíng)行為會(huì)造成管制過嚴(yán)，會(huì)抑制創(chuàng)新，影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展④。而對(duì)于以規(guī)避正常程序、降低成本、以經(jīng)營(yíng)為主要目的的“微商”，對(duì)其監(jiān)管不因所處平臺(tái)不同而與對(duì)一般的食品生產(chǎn)銷售的監(jiān)管有區(qū)別。

（一）“微商”食品交易規(guī)制現(xiàn)狀

盡管我國(guó)在不斷修訂完善網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)相關(guān)法律法規(guī)，但是有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)食品安全一直沒有很少提及。⑤直到新修訂的《食品安全法》，新增了對(duì)于網(wǎng)購(gòu)食品和第三方平臺(tái)提供者的監(jiān)管條款，結(jié)合2018年的《電子商務(wù)法》，才填補(bǔ)了網(wǎng)購(gòu)食品監(jiān)管的空白。但我國(guó)網(wǎng)購(gòu)食品的立法體系仍然存在以下幾個(gè)問題：

（1）立法缺乏針對(duì)性。新的《食品安全法》所規(guī)制的范圍不足以涵蓋網(wǎng)絡(luò)食品銷售，同時(shí)用其他規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律如新的《電子商務(wù)法》來補(bǔ)充，在共同作用的同時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)法律調(diào)整對(duì)象不確定，違法行為界定難，不同法律管制范圍的不同也會(huì)產(chǎn)生法律位階的問題，同時(shí)可能會(huì)過多的限制網(wǎng)絡(luò)食品市場(chǎng)的發(fā)展。

（2）立法不夠具有宏觀性和長(zhǎng)遠(yuǎn)性，僅僅是因?yàn)榈谌浇灰灼脚_(tái)出現(xiàn)的問題比較集中，就僅對(duì)其新增立法，這樣的立法速度只會(huì)一直滯后于商業(yè)和微商新形式的發(fā)展速度。

（3）立法相對(duì)零散，地區(qū)差異明顯。大多數(shù)地區(qū)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)食品出臺(tái)了自己的實(shí)施細(xì)則，例如廣西就規(guī)定無實(shí)體門店的“微商”不能制售食品⑥。北京、天津、上海、成都也都出臺(tái)了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)食品的管理辦法。這些文件往往效力等級(jí)低，條文少，規(guī)定不統(tǒng)一，所以需要改進(jìn)和完善現(xiàn)有法律法規(guī)。

除了法律性手段存在缺陷，我國(guó)的行政性制約、經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性制約工具也還發(fā)揮得不夠充分。

（二）“微商”食品交易規(guī)制改進(jìn)

微商平臺(tái)以及形態(tài)的多樣性決定了完善微商食品的規(guī)制需要法律性規(guī)制、經(jīng)濟(jì)性規(guī)制、社會(huì)性規(guī)制和行政性規(guī)制工具組合發(fā)揮作用。

1.完善網(wǎng)購(gòu)食品法律法規(guī)

目前我國(guó)多部法律共同作用來監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)食品，導(dǎo)致法律調(diào)整對(duì)象不確定⑦。同時(shí)，不管是《食品安全法》還是《電子商務(wù)法》都僅就應(yīng)在平臺(tái)登記的“微商”進(jìn)行規(guī)制，而具體的食品種類以及平臺(tái)外的“微商”食品規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)仍然缺位，所以應(yīng)該針對(duì)網(wǎng)絡(luò)食品市場(chǎng)整體，構(gòu)建更具有系統(tǒng)性的法律體系。

針對(duì)不是以經(jīng)營(yíng)為目的的微商，在朋友圈“私人”之間的食品交易，可以采用負(fù)面清單的形式對(duì)其進(jìn)行品類的限制，對(duì)《食品安全法》明文禁止的和自制食品的種類中極容易產(chǎn)生有害物質(zhì)、過量微生物、容易腐敗變質(zhì)的食物種類禁止銷售，在負(fù)面清單之外的部分，可以將其管理權(quán)力賦予相關(guān)的第三方平臺(tái)。而以經(jīng)營(yíng)為目的的平臺(tái)微商，則嚴(yán)格以相應(yīng)的食品條例進(jìn)行規(guī)制。

2.以市場(chǎng)為主導(dǎo)

（1）建立信息平臺(tái)，減弱網(wǎng)絡(luò)交易市場(chǎng)信息不對(duì)稱問題。通過建立食品平臺(tái)、食品追溯系統(tǒng)以及食安部門的電子政務(wù)系統(tǒng)，將信息進(jìn)行整合。

（2）改變激勵(lì)機(jī)制。通過建立、健全信用體系，構(gòu)建微商食品市場(chǎng)安全信用基礎(chǔ)，發(fā)揮信用的激勵(lì)性規(guī)制作用。消費(fèi)者們會(huì)傾向于根據(jù)可靠的信用評(píng)價(jià)來選擇自己所購(gòu)買的商品，因此需要制定符合實(shí)際的食品網(wǎng)店信用等級(jí)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)則，提高網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)信用評(píng)價(jià)權(quán)限，不得隨意修改評(píng)價(jià);通過政府引導(dǎo)、以媒體構(gòu)建信息交流，制造輿論的方式來建立信用機(jī)制，讓消費(fèi)者們主動(dòng)選擇有平臺(tái)的有保障有信用的網(wǎng)絡(luò)食品。

3.發(fā)揮政府的力量

發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的作用，積極履行行政職能。主要控制方法有：供應(yīng)商控制（市場(chǎng)準(zhǔn)入制度）、商品檢測(cè)報(bào)告、追溯制度、商品臺(tái)賬、企業(yè)品管部門（有些自己不能直接檢測(cè)的，交給有能力資質(zhì)的第三方或者政府檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行）。

（1）市場(chǎng)準(zhǔn)入制度：入網(wǎng)食品經(jīng)營(yíng)者都要求具有食品生產(chǎn)、流通和餐飲服務(wù)許可，嚴(yán)禁無照經(jīng)營(yíng)。北京就有相關(guān)食品安全條例規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營(yíng)者需要公示食品流通許可證號(hào)，以適當(dāng)方式標(biāo)明食品標(biāo)簽的內(nèi)容者，不能銷售散裝食品。⑧

（2）堅(jiān)持網(wǎng)上監(jiān)督與實(shí)地核查相結(jié)合。定期與微商平臺(tái)、社交平臺(tái)進(jìn)行合作，將微商銷售的商品進(jìn)行抽樣檢測(cè)，將不合格的產(chǎn)品及時(shí)移除平臺(tái)。

（3）利用互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢(shì)建立網(wǎng)絡(luò)投訴舉報(bào)平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)微信在線投訴、投訴進(jìn)展查詢、消費(fèi)維權(quán)熱點(diǎn)分析、發(fā)布消費(fèi)警示等信息化服務(wù)功能。

（4）建立完善的食品追溯制度。將食品行業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈中的多個(gè)環(huán)節(jié)連接起來，實(shí)現(xiàn)信息云共享⑨。建立食品鏈追蹤系統(tǒng)，讓食品安全監(jiān)管部門、第三方平臺(tái)和消費(fèi)者能夠更好的了解信息，也便于責(zé)任的追溯。

4.平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商依法盡責(zé)履行義務(wù)

根據(jù)前文所述，在網(wǎng)絡(luò)食品交易過程中，除了行政主體還有第三方平臺(tái)等主體作為規(guī)制主體。新《食品安全法》第62條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)也有監(jiān)管的義務(wù)，也需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。⑩《電子商務(wù)法》也強(qiáng)調(diào)了第三方交易平臺(tái)的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者在遵守法律嚴(yán)格管理平臺(tái)以及平臺(tái)內(nèi)部的食品經(jīng)營(yíng)者的同時(shí)，也要發(fā)揮創(chuàng)新性和能動(dòng)性，積極地建立完善的微商平臺(tái)，將一些零散的“私人賣家”納入到平臺(tái)中來，建立完善的鼓勵(lì)激勵(lì)機(jī)制。同時(shí)，也要主動(dòng)承擔(dān)起其社會(huì)責(zé)任，利用其強(qiáng)大的信息網(wǎng)絡(luò)和監(jiān)管系統(tǒng)，保障這部分食品的食品安全。

四、結(jié)語

在“萬眾創(chuàng)業(yè)，大眾創(chuàng)新”的口號(hào)下，微信等社交媒體也成為銷售商品的平臺(tái)，與此同時(shí)，“微商食品”等網(wǎng)絡(luò)食品安全問題也變得尤為突出。因此要保證食品安全，首先要區(qū)分微商食品經(jīng)營(yíng)的不同情況，針對(duì)以經(jīng)營(yíng)為目的的微商，應(yīng)將其納入第三方平臺(tái)進(jìn)行管理，對(duì)其要求更為嚴(yán)格;而對(duì)于分享性質(zhì)的私人之間的自制食品交易，屬于私法領(lǐng)域而未涉及公益，因此對(duì)其管理可以在設(shè)置負(fù)面清單的基礎(chǔ)上發(fā)揮社交平臺(tái)的主觀能動(dòng)性。采用市場(chǎng)為主導(dǎo)，發(fā)揮政府力量的方法，讓市場(chǎng)主體可以自由出入新行業(yè)，推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)食品新行業(yè)發(fā)展，但同時(shí)又預(yù)防食品安全問題，既順應(yīng)了市場(chǎng)發(fā)展的要求，也符合社會(huì)公共利益。

注釋：

①?gòu)堨搅?《自媒體平臺(tái)交易的法律規(guī)制——以微信朋友圈購(gòu)物為例》，載《法制與社會(huì)》，2015.9（下）。

②知名蛋糕電子商務(wù)網(wǎng)站，從食品研發(fā)、生產(chǎn)、銷售和配送，采用完全一體化的經(jīng)營(yíng)模式。

③滕佳慧.《微信朋友圈交易及其消法適用問題》，載《商業(yè)研究》，2016第4期。

④董彪.《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代微商規(guī)制的邏輯基點(diǎn)與制度設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)雜志》，2016年第6期。

⑤王俊生.《大數(shù)據(jù)時(shí)代微商監(jiān)管的挑戰(zhàn)和對(duì)策》，載《中國(guó)工商報(bào)》，2015年1月。

⑥《廣西壯族自治區(qū)食品經(jīng)營(yíng)許可審查細(xì)則（試行）》第十四條：無實(shí)體門店經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)具有與經(jīng)營(yíng)的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的固定的食品經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，貯存場(chǎng)所視同經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，并應(yīng)當(dāng)具有可現(xiàn)場(chǎng)登錄申請(qǐng)人網(wǎng)站、網(wǎng)頁或網(wǎng)店等功能的設(shè)備設(shè)施，供許可機(jī)關(guān)審查。無實(shí)體門店經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)食品經(jīng)營(yíng)者不得申請(qǐng)所有食品制售項(xiàng)目以及散裝熟食銷售。

⑦《食品安全法》第六十二條規(guī)定了“入網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者”作為被監(jiān)管主體，而新的《電子商務(wù)法》的被監(jiān)管主體則為“電子商務(wù)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者”，包含通過電子商務(wù)平臺(tái)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者。

⑧《北京市食品安全條例》第二十八條第二款：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事食品經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)店主頁的明顯位置公示經(jīng)營(yíng)者名稱、聯(lián)系方式、電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站備案登記號(hào)等身份信息以及食品流通許可證號(hào)?！钡诙藯l第四款：“采用無店鋪方式從事食品經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)在銷售前以適當(dāng)方式明確告知消費(fèi)者食品標(biāo)簽上的內(nèi)容，不得經(jīng)營(yíng)散裝食品?！?/p>

⑨孔燕明.《武漢矽感探索互聯(lián)網(wǎng)食品新模式》，載《中國(guó)食品藥品監(jiān)管》，2015年第12期。

⑩茅瑩：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方法律責(zé)任——以第三方網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)為例》，載《法治與社會(huì)》2016·5（下）。

作者簡(jiǎn)介：

何麗（1993～ ），女，漢族，廣西南寧人，碩士在讀，研究方向：民商法。