宋天騏

摘要：加框鏈接是一種傳播行為，應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法的規(guī)制。質(zhì)疑其傳播行為的觀點(diǎn)，是站在設(shè)鏈者的角度，固守僵化的法律解釋方式，而一定程度上忽略了著作權(quán)法利益平衡的精神。通過對(duì)比分析加框鏈接的不同定性標(biāo)準(zhǔn)，探討合理規(guī)制加框鏈接行為的法律路徑，支持“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的司法適用。從利益平衡原則角度，論證“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”直接侵權(quán)認(rèn)定的合理性，以求平衡相關(guān)權(quán)利人的利益，達(dá)到公眾利益與私人利益的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：加框鏈接;信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);利益平衡

中圖分類號(hào)： D923.41文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2019）01-0001-06

信息技術(shù)的快速發(fā)展，尤其是聚合鏈接服務(wù)的提供，既為網(wǎng)絡(luò)用戶接近和欣賞作品創(chuàng)造便利，也提升了著作權(quán)人的作品影響力傳播。但是，著作權(quán)人和被鏈接者可能會(huì)由于上述未經(jīng)許可的加框鏈接服務(wù)而利益受損。然而，網(wǎng)絡(luò)用戶在接近和使用作品的時(shí)候，并不會(huì)關(guān)注作品的權(quán)利歸屬以及作品提供行為的合法與否;相對(duì)而言，他們更關(guān)注作品的質(zhì)量（即畫面感、清晰度、流暢度等用戶體驗(yàn)）。如此便造成了一對(duì)矛盾，設(shè)鏈者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供鏈接服務(wù)，方便網(wǎng)絡(luò)用戶接近和欣賞作品，而這種服務(wù)又恰恰可能對(duì)著作權(quán)人和被鏈接者的合法權(quán)益造成侵害。換言之，公眾利益與私人利益的沖突在此表現(xiàn)得尤為突出。因此，我們有必要以利益平衡精神為指導(dǎo)，以權(quán)衡設(shè)鏈者的加框鏈接服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)用戶接近作品的權(quán)利和作品權(quán)利人合法權(quán)益的關(guān)系。

一、傳播行為與非傳播行為之辨析

加框鏈接（framed links）是一種鏈接服務(wù)，具體指設(shè)鏈者通過技術(shù)手段，將自己控制的網(wǎng)頁(yè)或者客戶端界面分割成若干區(qū)域，在其中一個(gè)或多個(gè)區(qū)域直接呈現(xiàn)被鏈接者的作品[1]。這些被呈現(xiàn)的作品包括音頻、視頻、圖片、文字等內(nèi)容，而不同的內(nèi)容對(duì)被鏈接者利益造成的影響也有所不同。因此，筆者擬選取最典型的視頻為具體研究對(duì)象，對(duì)其他內(nèi)容不作詳盡論述（1）。

加框鏈接行為是否屬于傳播行為，不僅國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)此有爭(zhēng)議，國(guó)際學(xué)術(shù)界也有爭(zhēng)論（2）[2-3]。國(guó)際上對(duì)此行為的爭(zhēng)議由來已久，以Svensson v. Retirever Sverige案（以下簡(jiǎn)稱Svensson案）（3）為例，歐盟法院認(rèn)為設(shè)鏈行為應(yīng)當(dāng)是提供行為，也即傳播行為。但其引用的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，只有在面向“新公眾”提供鏈接時(shí)才構(gòu)成公開傳播，很明顯違背了公開傳播權(quán)不可用盡的基本原則（4）[4]。據(jù)此以言，有學(xué)者認(rèn)為加框鏈接不是傳播行為，其實(shí)質(zhì)是對(duì)被鏈接者網(wǎng)址的具體指向[3];換言之，設(shè)鏈者不上傳作品到服務(wù)器，只是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中設(shè)置一個(gè)可以指向被鏈接者的網(wǎng)址（URL地址（5）），真正對(duì)作品起到實(shí)質(zhì)傳播效果的是被鏈接者的提供行為，而非設(shè)鏈者的行為。同時(shí)，也有學(xué)者從“傳播源”理論進(jìn)行解讀，認(rèn)為加框鏈接并沒有創(chuàng)設(shè)一種新的傳播源，只是對(duì)原有傳播源傳播形式和范圍的變化，因此，加框鏈接不是傳播行為。

筆者認(rèn)為，其一，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為內(nèi)容包括提供自動(dòng)接入、自動(dòng)存儲(chǔ)和搜索、鏈接服務(wù)等，而提供鏈接服務(wù)是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的可控制行為之一。而加框鏈接是一種“鏈接服務(wù)”，其應(yīng)當(dāng)受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制。因此，根據(jù)“以受控行為定義專有權(quán)利”的著作權(quán)法原理，我們應(yīng)當(dāng)明確加框鏈接行為是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的。同時(shí)，根據(jù)公開傳播權(quán)理論，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于傳播行為，那么受其控制的加框鏈接也應(yīng)當(dāng)是傳播行為（6）[5-7]。

其二，學(xué)者論及的實(shí)質(zhì)傳播效果來源于被鏈接者的提供行為之觀點(diǎn)難以成立，既然探討傳播效果，就不能僅追根溯源，還應(yīng)明確設(shè)鏈行為和用戶使用行為對(duì)傳播效應(yīng)的擴(kuò)大。易言之，在傳播效果產(chǎn)生的因果關(guān)系上，有著作品提供行為、設(shè)鏈行為、用戶使用行為三個(gè)關(guān)鍵因素。此論述一定程度上追求實(shí)質(zhì)解釋論，而忽略形式解釋論，從而將設(shè)鏈行為和用戶使用行為這兩大關(guān)鍵因素忽略。

其三，上述觀點(diǎn)還忽略了一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)，即加框鏈接實(shí)質(zhì)性地規(guī)避了對(duì)被鏈接網(wǎng)站的首頁(yè)訪問，直接將視頻呈現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)用戶的電腦或其他移動(dòng)終端。單純從利益平衡的角度看，設(shè)鏈者可以通過加框鏈接獲得公眾的訪問，從而增加網(wǎng)站自身的流量，增大網(wǎng)站廣告的傳播效應(yīng)，而這些利益本應(yīng)是被鏈接者享有的（7）[8]。設(shè)鏈者一方面減少了被鏈接者的商業(yè)利益，另一方面又增加了自身的商業(yè)利益。這樣的利益失衡局面，與著作權(quán)法保護(hù)著作權(quán)人利益的宗旨相違背。易言之，設(shè)鏈者攫取了本應(yīng)由著作權(quán)人和被鏈接者獲得的經(jīng)濟(jì)利益[9]，而這一經(jīng)濟(jì)利益在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之內(nèi)。因此，在利益平衡的視角中，加框鏈接應(yīng)當(dāng)被解釋為傳播行為，以著作權(quán)法的方法進(jìn)行規(guī)制也就順理成章。

二、加框鏈接規(guī)制的法律路徑

（一）著作權(quán)法的規(guī)制模式

目前，主要有三種對(duì)加框鏈接是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，分別是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，只有將作品上傳到服務(wù)器才構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的提供行為，而設(shè)鏈者僅是設(shè)置了網(wǎng)絡(luò)地址（URL地址），并未上傳作品到服務(wù)器，因此不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。該標(biāo)準(zhǔn)固守作品提供行為的原始含義，對(duì)傳播技術(shù)創(chuàng)新造成的著作權(quán)人利益受損關(guān)注不夠;不從著作權(quán)法本身探討解決路徑，卻“另辟蹊徑”從民法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中尋求救濟(jì)（8）[10]。

“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”則是從舉證責(zé)任分配的角度，進(jìn)一步認(rèn)為用戶主觀上發(fā)生對(duì)作品來源的誤認(rèn)，而設(shè)鏈者也無證據(jù)或不能提供充分證據(jù)證明所設(shè)置的鏈接有明確的來源標(biāo)識(shí)，那么，可以認(rèn)定加框鏈接的設(shè)鏈者構(gòu)成侵權(quán)。但是，如果設(shè)鏈者明確標(biāo)示了作品來源，用戶也不會(huì)對(duì)作品提供者產(chǎn)生混淆，那么“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”就無法認(rèn)定此行為侵權(quán)。然而，事實(shí)上設(shè)鏈者仍然從加框鏈接中獲得利益，被鏈接者經(jīng)濟(jì)利益受損的情況也不會(huì)因?yàn)榇藰?biāo)示行為而有所變化。為了解決該理論的不足，學(xué)者提出“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”[1]，區(qū)分作品的提供行為和呈現(xiàn)行為，認(rèn)為加框鏈接直接將被鏈接者的作品呈現(xiàn)在用戶界面，符合作品提供行為的要件（9）[11]，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。

但是，有學(xué)者指出，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”以效果而非行為特征為依據(jù)對(duì)提供鏈接行為進(jìn)行定性，無法精準(zhǔn)打擊損害著作權(quán)人與被許可人利益的不當(dāng)行為。相反，它會(huì)誤傷許多正當(dāng)行為并損害未來的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新[2]。筆者以為，加框鏈接有別于下載鏈接（10），它不會(huì)在控制界面直接顯示下載地址，不會(huì)為用戶提供直接的下載渠道，它主要是在用戶界面或客戶端界面播放被鏈接者的視頻，同時(shí)，在該控制頁(yè)面其他區(qū)域顯示廣告或其他可以給設(shè)鏈者帶來經(jīng)濟(jì)利益的對(duì)話框。易言之，上述質(zhì)疑針對(duì)的是與普通鏈接相對(duì)應(yīng)的平行概念——深度鏈接，其對(duì)作品呈現(xiàn)效果的關(guān)注，忽略了呈現(xiàn)行為本身。

（二）民法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制模式

對(duì)應(yīng)非傳播行為的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)法不可能規(guī)制所有行為，加框鏈接應(yīng)當(dāng)由民法或者反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行規(guī)制[3]。實(shí)務(wù)中，也確有法院按照這樣的邏輯來處理案件（11）[11]。如財(cái)智網(wǎng)深層鏈接“交易走勢(shì)圖”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案[13]，北京第二中院認(rèn)為，深層鏈接行為最終使被鏈接者的經(jīng)濟(jì)利益受損，應(yīng)屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。然而，學(xué)者和法院忽略了一個(gè)問題，即傳播技術(shù)創(chuàng)新對(duì)著作權(quán)保護(hù)的沖擊;法律有滯后性的特點(diǎn)，不可能完整地預(yù)見未來技術(shù)發(fā)展對(duì)著作權(quán)保護(hù)的所有沖擊，而著作權(quán)人的權(quán)利確實(shí)受到傳播技術(shù)的極大挑戰(zhàn)，應(yīng)對(duì)這種傳播技術(shù)的最好途徑應(yīng)當(dāng)從著作權(quán)法自身去尋求。對(duì)此，有觀點(diǎn)主張通過禁止規(guī)避反盜鏈措施的技術(shù)手段來規(guī)制加框鏈接行為，也即以技術(shù)應(yīng)對(duì)技術(shù)。筆者以為，此觀點(diǎn)只關(guān)注權(quán)利主體的私力救濟(jì)，忽略救濟(jì)方式的成本效益分析。美國(guó)著名法理學(xué)者龐德在其著作《通過法律的社會(huì)控制》中也主張社會(huì)控制應(yīng)以法律為主要手段，道德、宗教、習(xí)慣等可作為輔助手段。易言之，規(guī)制加框鏈接行為造成的利益失衡，應(yīng)主要從法律層面解決，而不能過多依賴私力方式（12）。

而且，我們也應(yīng)當(dāng)看到，民法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制存在以下三點(diǎn)不足：（1）民法的救濟(jì)側(cè)重于填平損害，而損害在加框鏈接中難以具體衡量。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)利益的體現(xiàn)往往是網(wǎng)站的點(diǎn)擊量或訪問量帶來的廣告效益。而這種廣告效益又依據(jù)市場(chǎng)對(duì)網(wǎng)站熱度的評(píng)估，雖然評(píng)估主要依據(jù)點(diǎn)擊量或訪問量，但其他因素也對(duì)網(wǎng)站熱度有重要影響。因此，權(quán)利人難以舉證損害（13）。（2）無法將加框鏈接界定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！吨腥A人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有明確列舉（14），而加框鏈接作為一種鏈接服務(wù)行為，不能歸類于法律所列舉的具體行為之中。（3）加框鏈接尚不足以破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，不需要行政權(quán)力的過度干預(yù)。加框鏈接屬于私法范疇的民事行為，民事主體完全可以依據(jù)私法實(shí)現(xiàn)權(quán)利，而公權(quán)力部門的干預(yù)甚至可能會(huì)擾亂私法秩序。

即便有學(xué)者反對(duì)以著作權(quán)法的路徑規(guī)制加框鏈接行為，但他們?nèi)猿姓J(rèn)的是，加框鏈接行為需要有效規(guī)制。如此，問題的關(guān)鍵便是哪一種規(guī)制路徑可以更好地保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，可以更好地平衡私權(quán)益與公權(quán)益的關(guān)系（15）。筆者以為，著作權(quán)法的規(guī)制中，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”可以較好地處理上述問題，因此下文中將對(duì)“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定直接侵權(quán)進(jìn)行比較分析。

三、加框鏈接侵權(quán)認(rèn)定的比較分析

（一）間接侵權(quán)和直接侵權(quán)之爭(zhēng)

對(duì)加框鏈接做間接侵權(quán)認(rèn)定，無法滿足著作權(quán)人和被鏈接者的合法權(quán)益。而且，認(rèn)定間接侵權(quán)的前提是直接侵權(quán)行為的存在，被鏈接者如果有合法許可或被鏈接者自身就是著作權(quán)人，那么直接侵權(quán)的前提便很難認(rèn)定。此外，間接侵權(quán)適用“避風(fēng)港規(guī)則”，設(shè)鏈者在收到權(quán)利人的通知后及時(shí)移除鏈接，就不對(duì)其行為承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，基于我國(guó)龐大的網(wǎng)絡(luò)用戶群體，即便只是很短的鏈接開放時(shí)間，也會(huì)有很多網(wǎng)絡(luò)用戶接近作品，而這部分網(wǎng)絡(luò)訪問本應(yīng)屬于被鏈接者。被鏈接者在此范圍內(nèi)有實(shí)際損失（16），卻無法獲得賠償。因此，通過間接侵權(quán)責(zé)任的方式不能夠有效地追究設(shè)鏈者的責(zé)任，反而容易放縱設(shè)鏈者的加框鏈接行為，放大利益失衡的局面。

同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)知道，間接侵權(quán)理論與我國(guó)共同侵權(quán)的制度設(shè)計(jì)并不完全一致。間接侵權(quán)理論可以直接追究設(shè)鏈者的責(zé)任，而共同侵權(quán)制度則需要追究設(shè)鏈者與被鏈接者的連帶責(zé)任。在被鏈接者的責(zé)任狀態(tài)尚且需要考察時(shí)，設(shè)鏈者的侵權(quán)責(zé)任就不易被追究;而權(quán)利人的實(shí)際損害已經(jīng)發(fā)生，卻需要為請(qǐng)求權(quán)利而向兩方主體追責(zé)，雖然可以最大程度地實(shí)現(xiàn)損害的救濟(jì)，但訴訟對(duì)抗的兩方主體極力地抗辯也會(huì)使權(quán)利人焦頭爛額。當(dāng)權(quán)利人在訴訟中無法得到有效救濟(jì)時(shí)，我們則應(yīng)該考慮制度設(shè)計(jì)是否存在問題。

我們可以做一個(gè)形象的比喻，播放行為的效果就像是用戶經(jīng)由合法修建的道路到倉(cāng)庫(kù)取得貨物;那么，加框鏈接的效果就是用戶未獲得道路通行許可和貨物存儲(chǔ)方同意，就直接到倉(cāng)庫(kù)提取貨物（17）。設(shè)鏈者的加框鏈接使得用戶直接接近、使用未經(jīng)授權(quán)的版權(quán)作品，在網(wǎng)絡(luò)用戶群體基數(shù)巨大而無法一一追責(zé)的情況下，僅僅讓設(shè)鏈者承擔(dān)間接責(zé)任，就如同忽視了架在用戶與作品之間的橋梁。行為人堂而皇之地從倉(cāng)庫(kù)中取得貨物，貨物主人卻寧愿繞遠(yuǎn)路去追回貨物，而不愿直接追回貨物，這似乎不是一個(gè)明智的做法。也許有人把行為人只限定為網(wǎng)絡(luò)用戶，但我們應(yīng)該看到，設(shè)鏈者架設(shè)橋梁的同時(shí)也直接提取了貨物，即通過作品展示行為侵犯了被鏈接者的權(quán)利。

因此，筆者主張對(duì)加框鏈接做直接侵權(quán)認(rèn)定，這不僅可以有效規(guī)制設(shè)鏈者的行為，還可以很好地保護(hù)權(quán)利人的利益。設(shè)鏈者一般均為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體，其設(shè)鏈?zhǔn)且在A利為目的，如果以直接侵權(quán)認(rèn)定的模式來規(guī)制加框鏈接，設(shè)鏈者便會(huì)顧慮其責(zé)任承擔(dān)所付出的代價(jià)，在代價(jià)明顯高過所獲收益時(shí)，其加框鏈接行為便可以得到有效制約。當(dāng)然，對(duì)加框鏈接的規(guī)制還應(yīng)當(dāng)考慮公眾接近作品的可能性，加框鏈接作為一種傳播技術(shù)，為公眾接近作品提供了便利。如果對(duì)加框鏈接的直接侵權(quán)認(rèn)定會(huì)過度加重被鏈接者的責(zé)任，進(jìn)而導(dǎo)致公眾接近作品的可能性降低，影響文化傳播，那么我們就需要重新評(píng)估直接侵權(quán)認(rèn)定的合理性。

（二）“鏈接不替代原則”與“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”

鏈接不替代原則，指的是鏈接設(shè)置不能夠?qū)嵸|(zhì)性替代被鏈接網(wǎng)站，不能對(duì)被鏈接網(wǎng)站產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的減損，不能實(shí)質(zhì)性分割被鏈接內(nèi)容的權(quán)利人合法利益（18）[8]。其目的在于，保證互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的利益直接歸屬直接上傳作品的網(wǎng)站而不是設(shè)置鏈接的網(wǎng)站，通過維護(hù)上載作品的網(wǎng)站的利益而維護(hù)著作權(quán)人的作品在互聯(lián)網(wǎng)傳播的利益，從而激勵(lì)作品創(chuàng)作、豐富網(wǎng)上作品數(shù)量[8]。

“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，傳播行為可分為作品提供行為和作品展示行為，在作品提供行為中又需要區(qū)分內(nèi)容提供和技術(shù)提供。依據(jù)“技術(shù)中立”的原則，單純的技術(shù)提供行為不應(yīng)當(dāng)被追究，而涉及內(nèi)容提供行為則需要分類討論。以上文提及的視頻為例，在設(shè)鏈者自己的網(wǎng)頁(yè)或客戶端界面提供視頻鏈接，并使得網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在自己選定的時(shí)間和地點(diǎn)接近或使用該視頻。由于該鏈接實(shí)質(zhì)性替代了被鏈接者，使得被鏈接者用戶瀏覽量減少，也造成了被鏈接者和作品權(quán)利人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害。因此，“鏈接不替代原則”和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”都認(rèn)可該情況下的直接侵權(quán)認(rèn)定。

然而，當(dāng)作品內(nèi)容涉及文字、圖片、聲音等時(shí)，設(shè)鏈者如果控制合理的使用量，說明這些作品的來源，就非常接近傳統(tǒng)著作權(quán)法所說的介紹和評(píng)論目的的引用，可能構(gòu)成合理使用[1]。換言之，同樣的加框鏈接行為涉及不同的內(nèi)容，在實(shí)務(wù)中可能被區(qū)別對(duì)待，而其中關(guān)鍵在于，該加框鏈接是否實(shí)質(zhì)性起到了替代被鏈接者的作用，是否使得著作權(quán)法保護(hù)的相關(guān)權(quán)利人利益失衡，是否明顯超出了合理使用的范圍。

如此觀之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的技術(shù)因素需要適度引導(dǎo)，我們不能為了保護(hù)著作權(quán)利人的利益而忽略作品傳播的實(shí)質(zhì)效果和公眾接近、使用或欣賞作品的權(quán)利?！皩?shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”是對(duì)加框鏈接行為直接侵權(quán)認(rèn)定的理論，但其并不當(dāng)然否定加框鏈接行為，而是類型化考量相關(guān)利益主體，在有序推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的前提下，對(duì)加框鏈接做適當(dāng)取舍。這其中涉及的“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的合理性問題，下文會(huì)進(jìn)一步論述。

（三）“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的合理性

著作權(quán)人、被鏈接者與設(shè)鏈者三方主體的利益平衡是有效處理傳播技術(shù)創(chuàng)新與著作權(quán)保護(hù)關(guān)系的關(guān)鍵。筆者以為，面對(duì)技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境下的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)，應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)概念做適度擴(kuò)張解釋，使之同時(shí)滿足立法者可推知的意思和文本的語(yǔ)意射程[8]。技術(shù)時(shí)代，仍固守“是否上傳至服務(wù)器”的判斷依據(jù)，使得權(quán)利人難以控制版權(quán)作品在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)中的傳播，這也有違著作權(quán)法的本義[9]。

（1）法律文本中基本概念的理解?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定來源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（簡(jiǎn)稱WCT）第8條，其中“向公眾提供作品”對(duì)應(yīng)“……including the making available to the pubic of their works”，而將“making available”譯成“提供”并不能完整地體現(xiàn)其本義。“available”有“獲得、接觸”之意，而“提供”的最終目的是使公眾可以接近和獲得作品。因此，在尊重WCT基本含義的基礎(chǔ)上，結(jié)合技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境下的語(yǔ)意擴(kuò)展，筆者以為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的理解重在“接近、獲得”，而不在“提供”。相應(yīng)地，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”提出的作品展示行為就有了比較合理的依據(jù)。

（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國(guó)際趨勢(shì)是不斷擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，將技術(shù)發(fā)展中應(yīng)由權(quán)利人控制的行為予以合理擴(kuò)張。加框鏈接使權(quán)利人對(duì)版權(quán)作品在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)中的控制力減弱，而且一定程度減損權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。為了平衡權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，使權(quán)利人的保護(hù)水準(zhǔn)與國(guó)際接軌，讓權(quán)利人控制加框鏈接行為未嘗不是一個(gè)可取的方法。

（3）“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”關(guān)注被忽略的作品展示行為，提醒人們著作權(quán)法禁止他人向公眾展示作品的立法初衷[11-12]?！皩?shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”不僵化地理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，認(rèn)為加框鏈接符合傳播行為的核心標(biāo)準(zhǔn);它不僅把鏈接服務(wù)當(dāng)作信息定位服務(wù)，還注意到鏈接行為的呈現(xiàn)效果，將主客觀相結(jié)合，較為合理地應(yīng)對(duì)技術(shù)發(fā)展對(duì)著作權(quán)保護(hù)體系的挑戰(zhàn)。

技術(shù)發(fā)展與權(quán)利人保護(hù)之間的關(guān)系問題，對(duì)著作權(quán)法提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)。諸多立法當(dāng)時(shí)無法預(yù)見的情形，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)問題尤為突出。我們應(yīng)對(duì)技術(shù)措施或技術(shù)發(fā)展帶來的侵權(quán)與否問題，應(yīng)當(dāng)秉持著作權(quán)法利益平衡精神，在解釋方法上采取適度擴(kuò)張的態(tài)度，以處理法律滯后性的困境，為著作權(quán)法的修改提供過渡期的合理銜接。

四、結(jié)語(yǔ)

加框鏈接是信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，它在為公眾提供接近作品的便利性的同時(shí)，也對(duì)著作權(quán)保護(hù)體系提出了挑戰(zhàn)。我們不得不承認(rèn)，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”在認(rèn)定加框鏈接直接侵權(quán)時(shí)也存在某方面的問題，不盡完善。但是，相較于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”作為認(rèn)定加框鏈接直接侵權(quán)的理論，可以較好地處理技術(shù)創(chuàng)新下的權(quán)利保護(hù)難題，也能夠保障公眾接近作品的可能性，是著作權(quán)法利益平衡原則的充分體現(xiàn)。我們?cè)诳剂磕忱碚摶驅(qū)W說時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅僅盯住它的不足之處，還應(yīng)當(dāng)看到它的可取之處和進(jìn)步之處。應(yīng)當(dāng)說，就目前的理論而言，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”是相對(duì)完善的，可以處理和解決實(shí)務(wù)中的大多數(shù)問題。

注釋：

（1）如無特別說明，下文中所指的作品也即視頻。

（2）王遷教授認(rèn)為包括加框鏈接在內(nèi)的“深層鏈接”不會(huì)形成新的“傳播源”，因而不構(gòu)成傳播行為。陳紹玲也從公開傳播權(quán)的角度論證了加框鏈接不屬于傳播行為。

（3）Svensson v. Retirever Sverige.Court of Justice，Case C—466/12.

（4）奧地利最高法院也在判決中支持了“新公眾的標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為提供鏈接構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為。

（5）統(tǒng)一資源定位符（Uniform Resource Locator）。

（6）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十六條，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。公開傳播權(quán)是以不轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)或占有的方式向公眾傳播作品的權(quán)利，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)符合這一定義。

（7）石必勝法官鮮明地指出，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)被喻為“注意力經(jīng)濟(jì)”，一個(gè)經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站所吸引的訪問者越多，其獲得的相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益就越大。

（8）《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（簡(jiǎn)稱 WCT）是1996年制定的，當(dāng)時(shí)對(duì)于傳播技術(shù)的發(fā)展沒有合理預(yù)計(jì)，不認(rèn)為作品提供行為能夠涵蓋不通過服務(wù)器上傳的行為;而傳播技術(shù)創(chuàng)新的當(dāng)下，是否將作品上傳到服務(wù)器已經(jīng)不影響公眾接近作品，易言之，即便沒有上傳作品到服務(wù)器，用戶也可以在互聯(lián)網(wǎng)中接近到作品。因此，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”固守傳統(tǒng)陣地，提出非著作權(quán)法的規(guī)制路徑，無法應(yīng)對(duì)傳播技術(shù)創(chuàng)新對(duì)著作權(quán)人的挑戰(zhàn)。

（9）第一，作品通過有線或無線方式傳播;第二，用戶可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)接近和欣賞作品。此處對(duì)提供行為做了相應(yīng)的擴(kuò)大解釋，使權(quán)利人可以控制加框鏈接行為。

（10）下載鏈接，是指用戶點(diǎn)擊鏈接后，直接可以獲得下載資源，無其他任何頁(yè)面的訪問。

（11）類似案件如北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，北京市海淀區(qū)法院（2004）海民初字第19192號(hào)民事判決書。

（12）私力方式一般發(fā)生在法律無從解決的局面，既然法律可以為加框鏈接提供有效規(guī)制，就不必增加權(quán)利人的負(fù)擔(dān)。雖然法律不是萬能的，但對(duì)于行為進(jìn)行有效規(guī)制還在法律可控的范圍之內(nèi)。

（13）設(shè)鏈者侵權(quán)獲利相對(duì)容易證明，而這種損害賠償是著作權(quán)法的規(guī)制方式。

（14）網(wǎng)站的訪問量或點(diǎn)擊量直接關(guān)系到網(wǎng)站的廣告等經(jīng)濟(jì)價(jià)值的衡量，低訪問量或點(diǎn)擊量下的廣告價(jià)值相對(duì)較低。

（15）傳播技術(shù)創(chuàng)新擴(kuò)展文化傳播的影響力，為公眾接近作品提供便利，這便是本文所涉及的部分公權(quán)益。

（16）網(wǎng)站的訪問量或點(diǎn)擊量直接關(guān)系到網(wǎng)站的廣告等經(jīng)濟(jì)價(jià)值的衡量，低訪問量或點(diǎn)擊量下的廣告價(jià)值相對(duì)較低。

（17）在這里，我們把“作品”比作“貨物”，“倉(cāng)庫(kù)”即版權(quán)方或者被鏈接者的作品呈現(xiàn)地，“道路通行”可以理解為技術(shù)措施，“存儲(chǔ)方同意”可以理解為“版權(quán)方或被鏈接者的授權(quán)、許可”。

（18）石必勝法官認(rèn)為，不準(zhǔn)設(shè)置替代鏈接，應(yīng)當(dāng)成為鏈接應(yīng)遵守的基本原則。此原則也是必勝法官所稱的鏈接不替代原則。

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