郭 華

黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》要求積極“推動黨的紀律檢查工作雙重領導體制具體化、程序化、制度化”。2016年11月7日，中共中央辦公廳印發(fā)了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點方案》(以下簡稱《方案》)?！斗桨浮凡渴鹆吮本┦小⑸轿魇?、浙江省(以下簡稱“二省一市”)的監(jiān)察體制改革試點和監(jiān)察委員會的制度架構，通過“整合行政監(jiān)察、預防腐敗和檢察機關查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等工作力量成立監(jiān)察委員會，作為監(jiān)督執(zhí)法機關與紀委合署辦公，實現(xiàn)對所有行使公權力的公職人員監(jiān)察全覆蓋?！薄氨O(jiān)察委員會履行監(jiān)督、調查、處置職責，與執(zhí)法、司法機關有機銜接、相互制衡，實現(xiàn)依規(guī)治黨和依法治國有機統(tǒng)一”。[1]為了保證檢察機關反腐職能轉隸依法推進，2016年12月25日，十二屆全國人大常委會第二十五次會議審議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》(以下簡稱《決定》)?！稕Q定》暫停了檢察機關適用刑事訴訟法關于檢察機關反腐的“立案偵查權限”，檢察機關的反貪反瀆和預防職務犯罪部門行使的反腐職能在“試點中要轉隸到監(jiān)察委員會，但是不能代行檢察院的檢察職能，檢察院的偵查、批捕、公訴等權力，監(jiān)察委員會不能一并享有?！畤冶O(jiān)察委員會的職能主要有三項，包括監(jiān)督、調查和處置，其中調查權不能取代檢察院的偵查權，調查權可能包括調取資料、甚至進入、扣押、查封場所駐地等……處置權包括對違紀違法人員進行處分，還包括初步查清違法犯罪事實之后將涉嫌犯罪的人員移送司法機關?！盵2]2018年3月20日，十三屆全國人大第一次會議審議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)；2018年10月26日，全國人大常委會審議通過《中華人民共和國刑事訴訟法》修正案，完善了監(jiān)察與刑事訴訟的銜接，明確了監(jiān)察調查與審查起訴的銜接以及留置與刑事訴訟強制措施的銜接?；凇斗桨浮贰稕Q定》《監(jiān)察法》和修改的《刑事訴訟法》發(fā)展線索以及學者對監(jiān)察制度改革的諸多觀點，亟待理論厘清的問題是，檢察機關反腐職能轉隸到監(jiān)察委員會后的職務犯罪偵查權是否發(fā)生了質的變化，即監(jiān)察機關“調查權”的性質如何？如果監(jiān)察機關的“調查權不能取代檢察院的偵查權”，檢察機關是否還存留一定范圍的職務犯罪偵查權？對涉嫌職務犯罪的，“監(jiān)察機關經(jīng)調查犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，”“移送人民檢察院依法審查、提起公訴”，[注]參見《監(jiān)察法》第45條第3項。這種跨越我國刑事訴訟“立案偵查”程序徑直跳入提起公訴程序的做法如何保障監(jiān)察辦案程序與我國刑事訴訟的“銜接以及如何架構與司法機關的協(xié)調、銜接和制約機制？目前，這些問題不僅在理論上存在不同意見，而且試點中也暴露出某些程序的正當性不足，[注]據(jù)山西省紀委監(jiān)委網(wǎng)站發(fā)布消息稱，經(jīng)省委批準，山煤集團原黨委書記、董事長郭海涉嫌嚴重違紀，目前正接受組織審查。據(jù)北京市通州區(qū)委常委、區(qū)紀委書記、區(qū)監(jiān)委主任鄭宇介紹說，“對留置措施的使用和解除，都是由區(qū)委書記楊斌審批的。在留置調查期間，他也多次聽取情況匯報。”學界對上述試點的監(jiān)察委員會采用留置措施由省委或者區(qū)委書記審批的做法多有不同意見。參見王夢瑤：《山西監(jiān)察委首案：山煤原董事長被留置》，載《新京報》2017年4月15日第A12版；李澤偉：《北京監(jiān)察機關首次采取留置措施辦案》，載《北京青年報》2017年6月2日第A05版。以至于引發(fā)學界對《監(jiān)察法》規(guī)定的監(jiān)察機關職務犯罪調查權性質理解上的分歧與執(zhí)行上的偏差。本文以監(jiān)察委員會的性質、紀檢與監(jiān)察委員會合署辦公的體制機制為進路，對監(jiān)察委員會調查權的本質屬性予以探討，以期獲得對監(jiān)察機關職務犯罪調查職權獲得一個較為清晰的認識，為《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》有效銜接與調查權的合理控制提供拙見。

一、政治機關抑或專責機關：監(jiān)察委員會法律性質的界定

監(jiān)察委員會的法律性質不僅取決于它的憲法地位，也受制于《監(jiān)察法》確定的職權，對其性質進行理論探討有利于合理配置職務犯罪調查權在國家權力結構中合理位置?！稇椃ā返?23條規(guī)定：“中華人民共和國各級監(jiān)察委員會是國家的監(jiān)察機關”?！侗O(jiān)察法》第8條第10款規(guī)定“國家監(jiān)察委員會對全國人民代表大會及其常務委員會負責，并接受其監(jiān)督。”“國家監(jiān)察委員會領導地方各級監(jiān)察委員會的工作，上級監(jiān)察委員會領導下級監(jiān)察委員會的工作?！睆谋O(jiān)察委員會的生成與組織架構的制度安排來看，它與人民政府、人民檢察院相同，均由人大產生，同時需要對本級人民代表大會及其常務委員會和上一級機關“負責”并接受“監(jiān)督”。盡管監(jiān)察委員會與人民政府、人民法院、人民檢察院均從人大產生，卻因實踐中的監(jiān)察委員會脫胎于人民政府的行政監(jiān)察和承接檢察機關反腐職能的轉隸，其法權結構未像人民政府、人民檢察院那樣清晰可辨，特別《監(jiān)察法》在其是否向人大及其常委會報告工作問題上采用了不同于檢察機關的模糊規(guī)定，[注]《監(jiān)察法(草案)》在監(jiān)察委員會是否向人大及其常委會報告工作問題上曾采用了“各級人民代表大會常務委員會可以聽取和審議本級監(jiān)察委員會的報告”主詞的反向規(guī)定，直接規(guī)定了人大常委會的職權。在《監(jiān)察法(草案)》一審稿中僅僅規(guī)定“負責，并接受監(jiān)督”而沒有像《人民檢察院組織法》(第10條)那樣明確規(guī)定“負責并報告工作”。致使其理論與試點實踐對此產生不同認識，對其法律性質產生迷思。對監(jiān)察委員會法律性質的討論盡管可以透過《憲法》和《監(jiān)察法》予以厘清，但需要從其產生的歷史線索以及現(xiàn)有的法權結構中尋找合理的詮釋。

監(jiān)察作為針對行政的一種政治監(jiān)督制度，在我國形成于戰(zhàn)國秦漢時期。而作為黨的監(jiān)察制度則是1927年黨的“五大”創(chuàng)立的。這時期的黨的監(jiān)察制度要求“中央及省監(jiān)察委員會由全國代表大會及省代表大會選舉產生”。[3]151黨的監(jiān)察機構直屬于黨的各級代表大會，具有與黨委平行的地位?！拔宕蟆眲?chuàng)立的監(jiān)察制度因大革命失敗并未能真正付諸實踐。黨的“六屆六中全會”重設的監(jiān)察委員和“七大”黨章確立的監(jiān)察機構在領導體制上改變了初創(chuàng)時與黨委平行的地位，將監(jiān)察委員會作為黨委的下屬機構，由各級黨委全體會議選舉產生，在各級黨委指導下進行工作。這種體制“造成了黨委與黨的監(jiān)察委員職責與權限的混亂，黨的監(jiān)察機關缺乏必要的履行職責的獨立性?！盵4]監(jiān)察機構的這種履行職責的獨立性不足與目前我國行政監(jiān)察的弊病在一定意義上可以說“同出一轍”或者“異體同病”。為了解決這一問題，我國目前的監(jiān)察制度改革采用了監(jiān)察委員會由人大產生，向人大負責，受人大監(jiān)督，并向“上一級監(jiān)察委員會負責，并接受監(jiān)督”的做法。接踵而至的問題是，監(jiān)察委員會在國家政權中屬于何種機關，是政治機關抑或不同于司法機關或者行政機關的新設立反腐機構？法律上對“行使國家監(jiān)督職能的專責機關”如何定性？[注]參見《監(jiān)察法》第3條的規(guī)定。對此問題又需要從整合的行政監(jiān)察執(zhí)法權、轉隸檢察機關反腐職能以及在國家機關的權力系譜上予以分析。

1.從監(jiān)察委員會脫胎于人民政府行政監(jiān)察的視角來分析。監(jiān)察委員會作為我國的一項“重大政治改革”的產物以及反腐實施組織和制度創(chuàng)新的重要舉措，其職權不同于行政監(jiān)察權，也非是行政監(jiān)察權的簡單交接或者權力的“升級版”。我國監(jiān)察體制之所以改革，不僅僅源于實踐中行政監(jiān)察力所不逮的權威不夠，還在于隸屬地方黨委政府而獨立性保障不足的現(xiàn)實窘態(tài)以及“漏監(jiān)”立法機關、司法機關以及非黨員公務人員等問題，[注]因為行政監(jiān)察僅僅能監(jiān)督行政機關，如果監(jiān)督立法機關、司法機關以及政協(xié)等部門，則有受行政干涉之嫌。致使其在反腐上出現(xiàn)了“發(fā)現(xiàn)腐敗機制失靈”“防范腐敗機制失效”以及“懲治腐敗機制失控”等影響反腐效果的病態(tài)，在立法上還存在將監(jiān)察定位“行政監(jiān)察”而與《憲法》僅僅規(guī)定“監(jiān)察”而沒有作“行政”限定不一致的緊張關系。[注]、參見我國憲法第89條規(guī)定：“國務院行使下列職權……(八)領導和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作”。這些問題與復雜關系主要與行政監(jiān)察在現(xiàn)有組織架構中的獨立性不足以及權力運行不暢導致其功能在實踐中難以發(fā)揮有關。

我國的監(jiān)察委員會盡管與早期黨的監(jiān)察委員會具有相同稱謂，但因其產生于人大、向人大負責、受人大監(jiān)督而又不同于產生黨的代表大會作為黨的機構的監(jiān)察委員會。雖然監(jiān)察委員會職權是從行政權分解出來帶有一定的行政面向，卻不同于隸屬行政機關的行政監(jiān)察，與其行政機關存在性質上的區(qū)別。監(jiān)察委員會“不是政府機構，因為它已經(jīng)從政府機構中獨立出來，形成了一個跟政府‘平行’的機構?！盵5]監(jiān)察委員會在政治體制中與人民政府均源于人大，盡管人民政府作為行政機關在行政級別上高于監(jiān)察委員會，但其出身與監(jiān)察委員會同源，監(jiān)察委員會的權力因不是來源行政機關，其職權也就不再是原來行政監(jiān)察部門擁有的行政權，監(jiān)察委員會也就不是行政機關。相反，如果將從行政監(jiān)察整合而來的監(jiān)察委員會依然認定為行政機關，我國的行政機關也就由原來的“一個”(人民政府)演變成“兩個”(人民政府和監(jiān)察委員會)，行政機關不僅獲得了數(shù)量上增加，如果再加上監(jiān)察委員會的反腐職能以及擴大了的監(jiān)察對象范圍(全覆蓋)帶來的權力上的疊加，我國的行政權不僅會因監(jiān)察委員會誕生獲得了到超然的擴張，也會使得我國行政機關成為一個臃腫的龐大“大物”，致使“行政國”實至名歸。這不僅與我國政治體制改革的分解行政權以及《監(jiān)察法》第4條規(guī)定的“獨立行使檢察權，不受行政機關”干涉的思路不吻合，也“與我國當下限縮行政職能之憲法發(fā)展趨勢不符”。[6]基于此，我國的監(jiān)察委員會不應是行政機關，也不能是行政機關，只能是一個獨立于行政機關之外的專司監(jiān)察權的反腐機構。

2.從檢察機關反腐職能轉隸監(jiān)察委員會的視角探討。檢察機關反腐反瀆等機構的相關職能轉隸到監(jiān)察委員會，除解決了原來監(jiān)督機構力量分散，機構職能重疊、邊界不清等影響反腐高效的配合銜接機制外，[注]我國的監(jiān)督職能分散于各級紀檢監(jiān)察機關、政府的預防腐敗局、各級檢察機關的查辦和預防職務犯罪機構。還隨之轉隸了檢察機關反腐的偵查職能，監(jiān)察委員會的調查手段與措施與檢察機關自偵權相比更加豐富。檢察機關反腐職能轉隸監(jiān)察委員會，一方面是基于保持反腐的“思想不亂、工作不斷、隊伍不散”尤其是“力度不減、節(jié)奏不變、尺度不松”的特別需要，同時也解決了檢察機關反腐案件“偵查權”“偵查監(jiān)督權(批捕權)”和“提起公訴權”一體化造就的同體監(jiān)督的詬病及其帶來的反腐公信力和權威不斷流失的弊端。對于這些詬病與弊端的解決，檢察機關曾進行了多項內部制約機制改造與改革上的努力探索。例如，2003年9月檢察機關開展了人民監(jiān)督制度的試點工作，[注]參見2003年10月15日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》。通過外部的人民監(jiān)督員監(jiān)督解決同體監(jiān)督不力的問題；2009年檢察制度改革將檢察機關“自偵案件”的批捕權上提一級，[注]參見2009年9月2日最高人民檢察院《關于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定(試行)》(高檢發(fā)【2009】 17號)。旨在解決檢察機關辦理職務犯罪(反腐)案件僅僅依靠內控帶來的程序上的不公問題。檢察機關反腐案件的立案偵查權、決定逮捕權和提起公訴權在其內部自我封閉運行，不僅不符合我國刑事訴訟偵查、起訴和審判的分工負責、相互配合、相互制約的憲法性原則，也不符合黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“優(yōu)化司法職權配置。健全公安機關、檢察機關、審判機關、司法行政機關各司其職，偵查權、檢察權、審判權、執(zhí)行權相互配合、相互制約的體制機制”改革的要求。這種權力架構在世界上其他法治國家不僅未有類似的情況，相反，擁有部分案件偵查權的檢察機關(如英國)對涉及限制人身自由以及財產的查封、扣押等強制性措施的批準權卻采取司法令狀即由法院執(zhí)掌。實踐中我國檢察機關這種偵查權配置帶來了辯護權在職務犯罪的偵查、逮捕以及起訴程序中不能得到有效發(fā)揮，進而影響人權保障的有效性。如果監(jiān)察委員會調查權配置重走檢察機關自偵的舊路，即使加強改革的力度，也未必能夠獲得良好的效果?；诒O(jiān)察體制改革作為重大政治改革，《決定》將“人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監(jiān)察委員會。”監(jiān)察委員會接受轉隸的檢察機關反腐職能不僅使得原有反腐體制不能調和的法權結構問題得到解決，同時還解決了檢察機關“自偵”與法律監(jiān)督職能的內部紊亂。因此，監(jiān)察機關在性質上不同于作為司法機關的檢察機關，其職權配置與運行機制也應不同于檢察機關的自偵權。

3.從我國監(jiān)察制度改革以及監(jiān)察委員會與紀委合署辦公的實踐來思考。從目前“二省一市”的試點中檢察機關反腐職能轉隸來看，轉隸的職能僅僅是檢察機關的職務犯罪的偵查權，不包括檢察機關的全部偵查權，[注]目前的學界的觀點與建議是，檢察機關還應當擁有對公安人員實施的公安機關管轄的案件以及公職人員利用職務侵犯公民權利的犯罪案件偵查權。即使是剝離的職務犯罪偵查權，其行使職務犯罪偵查權的部門并非全部轉隸，因為行使一定場所或者相關職務犯罪偵查權的“刑事執(zhí)行檢察”以及“控申中心”等部門則不在轉隸之列。那么，檢察機關反腐職能的轉隸是否意味著監(jiān)察委員會續(xù)接其偵查職能就成為與公安機關偵查并行的政法機關呢？這種轉隸是否會因監(jiān)察委員會職權增加成為一個超越行政機關、司法機關而不受其他機關監(jiān)督的“超級調查機構”。[注]我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知‘司法機關’?！逼渲械摹八痉C關”除檢察機關、審判機關外也包括“公安機關”。目前，此方面的理論貯備不僅不足，而且《監(jiān)察法》規(guī)定的簡疏以及紀檢與監(jiān)察委員會的合署辦公，難免會衍生程序正當性的疑慮與職權混用的擔憂。我國監(jiān)察體制改革的試點，將原來隸屬于政府部門內的監(jiān)察機關從政府部門中脫離出來的同時，還將檢察機關反腐職權轉隸監(jiān)察委員會，“成立省市縣三級監(jiān)察委員會，構建集中統(tǒng)一、權威高效的監(jiān)察體系，”[注]、參見2017年1月8日中國共產黨第十八屆中央紀律檢查委員會第七次全體會議通過的《中國共產黨第十八屆中央紀律檢查委員會第七次全體會議公報》。使之成為一個與人民政府法律地位平行又不同于司法機關的專司反腐職能的監(jiān)察機關，其反腐調查活動不同于司法活動，不受刑事訴訟法的調整，盡管監(jiān)察委員會擁有反腐的調查權因受檢察機關審查起訴權的制約，其權力運行機制與原來檢察機關自偵權相比也存在較大不同，但是，監(jiān)察委員會僅僅屬于國家機構，并不能代表黨行使監(jiān)督權，也不宜簡單地認為監(jiān)察委員會“代表黨和國家行使監(jiān)督權”，[7]將其界定為“政治機關”不符合監(jiān)察委員會的本質，不能因紀檢與監(jiān)察委員會合署辦公使之擁有“肩負監(jiān)督執(zhí)紀的職責”。監(jiān)察制度改革屬于“政治改革”，但“政治改革”并不必然導致產生的國家機關屬于“政治機關”。這種認識似乎提高了監(jiān)察委員會的政治地位，實質上降低了黨對監(jiān)察委員會的領導地位，模糊了監(jiān)察委員會作為國家機關的本質，不僅會影響《監(jiān)察法》配置國家權力的科學性和合理性，甚至還會在政治體制中淡化監(jiān)察委員會的職權，使得監(jiān)察體制改革在盲動中陷入頻繁的爭議之中，這種錯將手段作為目標的簡單歸屬性思維方式，最終導致無法催生一個嶄新的國家制度。

監(jiān)察委員會作為專司反腐的專責機關，在性質上不同于監(jiān)察制度改革前人民政府內設的行政監(jiān)察機關，其調查職務犯罪的調查權也不是檢察機關反腐職權轉隸的偵查職權的簡單平移，與紀檢的監(jiān)督執(zhí)紀權存在較大差別，其擁有的監(jiān)察權屬于不同于黨的執(zhí)政權、立法權、行政權、司法權的“第五種權力”。基于監(jiān)察權的性質，監(jiān)察委員會既不是行政機關，也不屬于司法機關，更不是黨的機構，僅僅是一個脫胎行政機關且?guī)в袡z察機關監(jiān)督性質的專門反腐的監(jiān)督執(zhí)法機關?；诖?，對于監(jiān)察委員會的法律定性既不能按照立法權、行政權、司法權的“三權分立”思維衡量其權力的性質，對其性質也就不宜采用“三權分立”的理論論證，也不能按照其與紀檢合署辦公將其定性為黨的機構即“政治機關”。對于監(jiān)察委員會性質定位不能脫離其產生于人大這一母體，將其定性為政治機關，這樣有悖于人大產生的“一府一委二院”的權力配置體系?；谝陨嫌懻摚O(jiān)察委員會是一個接受黨的領導不同于執(zhí)政機關(黨的機關或者政治機關)、立法機關、行政機關、司法機關的專責反腐職能行使監(jiān)察權的國家機關，是與黨的各級紀律檢查委員會作為“‘黨內監(jiān)督專責機構’相呼應”的“行使國家監(jiān)察職能的專責機關”，[注]參見2018年3月18日全國人大常委會副委員長李建國向十三屆全國人大一次會議作關于中華人民共和國監(jiān)察法草案的說明。而非政治機關。

二、權力獨立還是依附：監(jiān)察委員會監(jiān)察權的運行機制

《監(jiān)察法》第4條規(guī)定：“監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨立行使監(jiān)察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”《決定》規(guī)定：“黨的紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會合署辦公”。這種“監(jiān)察委員會組建后的合署辦公格局，將會呈現(xiàn)出黨紀檢查、廉政調查和反腐偵查相互獨立、相互銜接和相互配合的嶄新格局。”[8]然而，這種嶄新格局是否會因紀委強勢致使實踐中的監(jiān)察委員會成為黨的紀檢部門的附屬機構或者協(xié)助辦案機關，監(jiān)察權失去作為依法反腐的獨立性？紀委與監(jiān)察委員會合署辦公是否會帶來刑事訴訟“偵查中心主義”在監(jiān)察委員會監(jiān)察權行使中因紀檢特殊的政治地位續(xù)造出刑事訴訟的“紀檢中心主義”，進而導致“推進以審判為中心的訴訟制度改革”在未脫離“偵查中心主義”之時又陷入新的困境。實踐中的紀委與監(jiān)察委員會合署辦公的做法引發(fā)人們對監(jiān)察委員會作為反腐機構職權能否獨立行使的擔心，也會產生人們對辦案過程中“紀”“法”不分影響依法治國法治原則實現(xiàn)的憂慮。對此不僅需要理論予以澄清，更需要制度安排在組織和權力結構上借助于程序制約予以隔離，以此來保障監(jiān)察委員會監(jiān)督“百官”獨特功能得到真正發(fā)揮，以免影響監(jiān)察委員會作為專司反腐機構制度的目的預期與現(xiàn)實的功能流失。

我國的紀委與監(jiān)察委員會合署辦公源于《中共中央紀律檢查委員會、監(jiān)察部關于中央直屬機關和中央國家機關紀檢、監(jiān)察機構設置的意見》。1993年中共中央、國務院批轉中央紀委、監(jiān)察部《關于中央紀檢、監(jiān)察部機關合署辦公和機構設置有關問題的請示報告》(中發(fā)【1993】4號)要求中央紀檢、監(jiān)察部機關實行“一套工作機構、履行黨的紀律檢查和行政監(jiān)督兩項職能”的合署辦公體制。這種合署辦公體制在一定程度上可以使黨的紀律檢查和行政監(jiān)察兩個方面的工作更能緊密配合，在黨政監(jiān)督上形成整體合力，從而改變反腐力量的過于分散和反腐不力的現(xiàn)狀。然而，這種體制的確存在監(jiān)察機關的行政監(jiān)察權因獨立性不足影響行政監(jiān)察職能發(fā)揮的問題。因為黨的紀檢部門是作為政治機關的黨的領導機構，其作為執(zhí)政黨的領導機構擁有行政監(jiān)察機關不具有的獨特優(yōu)勢地位，而行政監(jiān)察部門實質上就是行政機關的一個內設部門，其政治地位與黨的紀檢機關相比較低，行政監(jiān)察權獨立性不足凸顯，在反腐的實際工作中難以形成行政監(jiān)察制度賦予的權威性。基于監(jiān)察委員會的試點經(jīng)驗與現(xiàn)實中行政監(jiān)察的教訓，監(jiān)察制度改革應當在紀檢與監(jiān)察委員會合署辦公體制中需要解決好“依規(guī)治黨”和“依法治國”不同機制以及監(jiān)察委員會監(jiān)察權在實踐運行中獨立性不足的問題，監(jiān)察權就會淹沒于黨的紀律檢查權之中，其預設的監(jiān)察委員會作為國家專司監(jiān)察職能的反腐機關隨之轉變?yōu)閰f(xié)助紀檢辦案的輔助機構，監(jiān)察委員會作為國家的依法反腐機構的獨立地位難以彰顯，監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨立行使監(jiān)察權就會大打折扣。

1.從黨的反腐體制的視角來分析紀委與監(jiān)察委員會合署辦公體制。紀委與監(jiān)察委員會合署辦公有助于克服反腐職能的重疊、交叉、重復乃至沖突等問題，有利于加強黨對反腐敗工作集中統(tǒng)一領導，把黨的主張轉化為國家法律，也有利于推進反腐敗斗爭法制化，但在理論上也飽受爭議。[9]在黨的十八屆四中全會全面推動“依法治國”的新形勢下，“法治反腐”的呼聲愈加強烈，“我國以黨的體制或紀委體制為主體的反腐敗機制及其機構的設置在具體運行中存在許多體制性與機制上的弊端?！盵10]在反腐體制上，目前世界上較為典型的模式是議會主導的反腐體制和執(zhí)政黨主導的反腐體制。前者是指議會在反腐體制中處于領導地位，在反腐進程中發(fā)揮主導作用。在這種體制中，反腐機構由議會產生，對議會負責，受議會監(jiān)督。[11]323-324后者是指執(zhí)政黨在反腐敗體制中處于領導地位，執(zhí)政黨的反腐敗機構在反腐敗進程中發(fā)揮主導性作用。根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，我國監(jiān)察委員會由人大產生，向人大負責，受人大監(jiān)督，其體制與議會主導的反腐體制類似。根據(jù)《方案》的規(guī)定，黨的紀委和監(jiān)察委員會合署辦公，使得我國這種議會主導的反腐體制耦合了執(zhí)政黨主導的反腐體制特征。這種耦合型體制可以通過紀檢與監(jiān)察委員會合署辦公的工作模式推動黨紀與國法的緊密銜接，達到了對公權力監(jiān)督的“全覆蓋”，從而實現(xiàn)依規(guī)治黨和依法治國、黨內監(jiān)督與國家監(jiān)督有機統(tǒng)一，為構建具有中國特色的合理、合法、高效的現(xiàn)代廉政反腐機構奠定了基礎。紀委主要是“用紀律管全黨”，其工作重在“廉政”；而監(jiān)察主要是“用法律管全體”，其職能側重于“反腐”。由于“廉政”與“反腐”的一體兩面，紀委和監(jiān)察委員會合署辦公體制有利于發(fā)揮減縮權力監(jiān)督的真空地帶，也可以限縮權力主體的“任性空間”，有利于防止黨在反腐上的領導弱化、機制腐化和功能蛻化，有利于“構建黨統(tǒng)一指揮、全面覆蓋、權威高效的監(jiān)督體系，把制度優(yōu)勢轉化為治理效能”。[注]參見2018年3月18日全國人大常委會副委員長李建國向十三屆全國人大一次會議作關于中華人民共和國監(jiān)察法草案的說明。由于紀委的領導地位和在我國的特殊政治優(yōu)勢，監(jiān)察委員會與其合署辦公后有可能在一定程度上順從紀委的辦案工作模式，如果再加上紀律挺在法律之前，監(jiān)察權的運行有可能失去反腐工作獨立性，久而久之，制度安排就會被實踐中的慣性所吞噬，制度的顯性規(guī)則就成為實踐中的潛規(guī)則，再想觸動這種實踐凝固的積弊機制不僅會付出沉重的代價，難以保證反腐敗工作在法治軌道上行穩(wěn)致遠。由于紀委作為黨的機構和監(jiān)察委員會作為國家機構辦案職權之間存在重疊，在紀委與監(jiān)察委員會合署辦公體制中更“堅持紀嚴于法、紀法分開”，“注重與其他黨內法規(guī)和國家法律的協(xié)調銜接”。[12]5-6厘清其辦案的邊界。因此，處理紀檢和監(jiān)察委員會合署辦公的關系應當從紀檢和監(jiān)察委員關系的優(yōu)化、黨紀與國法的結合、監(jiān)督機制的銜接、監(jiān)督績效的提升等方面予以考慮，同時還應當從我國反腐的嚴峻形勢和推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的視角予以權力運行機制構建，妥善處理好紀檢與監(jiān)察委員會合署辦公體制帶來的“法紀不分”“以紀代法”等影響反腐效果問題，不能將“合署辦公”等同于“合署辦案”，“合署辦公”也并不意味可以“合并辦案”。盡管“黨監(jiān)”可以不分家，并不代表“黨監(jiān)”在辦案機制上不予分工，在處理這種關系時不宜否定紀委作為黨的部門對監(jiān)察委員會在反腐體制上的領導，然而，黨內監(jiān)督和國家監(jiān)督有機統(tǒng)一，不是將兩者合二為一，需要它們在廉政與反腐職能上應當分工負責以及在權力運行機制上的分軌運行，紀委監(jiān)督執(zhí)紀遵循《中國共產黨紀律監(jiān)察機關執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》，監(jiān)察委員會調查職務違法犯罪應當遵循《監(jiān)察法》，體現(xiàn)法紀辦案程序與處置方式上的差別性，保持權力配置上科學有序性。

2.從反腐制度的視角來探索紀委與監(jiān)察委員會合署辦公體制。監(jiān)察制度改革不僅僅是將分散的反腐機構進行整合以及實行紀檢與監(jiān)察委員會合署辦公，更為重要的是，保障監(jiān)察委員會能夠獨立履行監(jiān)督、調查、處置職責，通過與紀檢部門有機貫通以及與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門相互配合，相互制約來提升其應有的政治地位和反腐的權威，繼而增強其作為國家專司反腐機構的權威性。在一定意義上說，這種體制增加紀委與監(jiān)察委員會作為一個整體反腐上的力量，也構筑了監(jiān)察委員會開展反腐工作上排除外部政治壓力和其他不當干預的抗擊能力，為其作為國家反腐機構獨立行使反腐職權提供較好的政治環(huán)境。那么，這種合署辦公體制是否會轉過來影響監(jiān)察委員會作為國家監(jiān)察機關的獨立性，監(jiān)察委員會淹沒在紀委執(zhí)紀工作中甚至僅僅為紀檢工作“依法背書”。如此一來，監(jiān)察委員會就會在反腐敗工作機制上因此失去了應有的獨立性，導致依法反腐敗的公信力受到影響。對此問題可以從紀監(jiān)反腐的相同性等三方面來探討。

一是黨的紀委與監(jiān)察委員會在反腐對象、目標、價值取向上具有相同性。我國80%的公務員和超過95%的領導干部是共產黨員，決定了黨內監(jiān)督和國家監(jiān)督具有高度的內在一致性。但二者產生的來源不同以及在行使職權、接受監(jiān)督和報告工作等方面存在較大差異，分屬于不同的制度安排。在國家權力體系中，監(jiān)察委員會既不是行政機關，也非司法機關，這種機關的性質使其查處行政腐敗、司法腐敗以及其他履行公務上的腐敗上具有獨立性。在反腐中堅持黨的領導有利于發(fā)揮監(jiān)察委員會的功能，有利于增強其查處腐敗案件力度，由于紀委與監(jiān)察委員會合署辦公體制不同于原來的紀檢與檢察機關分別作為反腐機關反腐權力的分散和機制運行上的內耗，原有行政監(jiān)察在體制上的弊端可能會因紀檢與監(jiān)察委員會合署辦公而得到消弭。由于紀委與監(jiān)察委員會合署辦公，實行兩個牌子一班人馬，如果在職權運行上與紀委混同，權力行使上混用，監(jiān)察委員會依法反腐的權威不僅難以形成，其依法反腐的優(yōu)勢也無法顯現(xiàn)，監(jiān)察體制改革的預期目標也就不可能達到。為了實行黨紀嚴于國法，需要把紀律和規(guī)矩挺在法律前面，在合署辦公體制中更需要對“紀”“法”權力運行邊界予以區(qū)分，更為重要的是明確紀委與監(jiān)察委員會不同組織體系以及不同法權結構，特別相同的監(jiān)察對象在監(jiān)察管轄上具有不同的分工與調查權限。

二是原來檢察機關作為司法機關在反腐上權力架構無法使其反腐具有權威性。這是因為，檢察機關在反腐案件上不僅行使立案偵查權，還行使決定逮捕權和提起公訴權，這種反腐權力的過分集中，缺乏有效監(jiān)督機制，無疑會流失人們對其反腐的認同感?！皳?jù)統(tǒng)計，直接由檢察機關立案查處的領導干部腐敗的案件比例很少，大部分案件都經(jīng)過各級紀委先行調查，之后交辦給檢察機關。”“檢察院辦理的自偵案件基本上是被動地從紀委或監(jiān)察部門移交過來的二手案件，很少主動出擊。甚至由于目前紀委部門的領導地位與強勢，這些二手案件在辦理過程中又沒有自身的獨立性，由此必然出現(xiàn)紀委的領導旨意一旦與法律規(guī)定不一致，作為辦案機關服從誰的問題?！盵10]基于“黨紀嚴于國法”“把紀律和規(guī)矩挺在法律前面”的要求，紀檢在掌握貪腐違紀線索之后，經(jīng)調查認定為違反黨紀的，對其作出相應的黨紀處分；對其可能涉嫌違法犯罪的，應由監(jiān)察委員會處理?！吨袊伯a黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》針對監(jiān)督執(zhí)紀工作流程，請示報告、線索處置、初步核實、立案審查、案件審理、涉案款物管理等工作規(guī)程，談話函詢的工作程序，執(zhí)紀審查的審批權限，調查談話和證據(jù)收集等作為明確規(guī)定，與監(jiān)察委員會職責、權限、辦案程序、具體辦案措施作出界分，保障對紀委與監(jiān)察委員會合署辦公體制中職權分別行使和執(zhí)紀執(zhí)法機制分軌運行，并保障監(jiān)察委員會與紀委權力運行機制在制度和程序上隔離。監(jiān)察委員會作為專責反腐機關應盡可能履行我國批準《聯(lián)合國反腐敗公約》要求的打擊腐敗的“機構或者人員應當擁有根據(jù)締約國法律制度原則而給予的必要獨立性，以便能夠在不受任何不正當影響的情況下有效履行職能”，以免監(jiān)察委員會在實踐中重蹈檢察機關辦“二手案”的覆轍，也避免監(jiān)察委員會作為新設專門反腐機構自身能力不足和反腐功能不顯著，出現(xiàn)設立必要性不充分的問題。

三是我國檢察機關反腐職能的轉隸類似于我國香港地區(qū)反腐機構的改革，甚至在改革思路上也與我國香港地區(qū)廉政公署歷史演變有相同之處。在20世紀50年代之前，香港的反腐敗機構主要是警察執(zhí)法，其實際效果不明顯。1948年頒布的《防止貪污條例》對反腐敗機構進行內部調整，由警察局內部的刑偵調查署行使此項權力，由于警察系統(tǒng)內部的反腐機構缺乏獨立性，權力分散且受層級的影響，在實踐中依然不能發(fā)揮應有的作用。為此，1974年成立了廉政公署并將警察反腐職權轉隸廉政公署，廉政公署成為專門打擊貪污的獨立執(zhí)法機構，從此扭轉了香港貪腐盛行的局面，也避免了反腐權力的濫用。[13]但是，廉政公署行使搜查、逮捕等權力依然需要律政司的授權以及制約。因此，監(jiān)察委員會作為黨統(tǒng)一領導下的國家反腐敗機構除了接受黨的領導外，在工作機制上還要接受外部監(jiān)督，特別是監(jiān)察委員會在辦理反腐案件時的法律監(jiān)督，即在辦案過程中接受權力機關的監(jiān)督、民主監(jiān)督、輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督，還應與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門相互制約，以保障監(jiān)察委員會對行使公權力人員的監(jiān)察運行機制依法進行，并防止監(jiān)察委員會不依法辦案對黨的聲譽帶來不應有的損害。

三、調查權抑或偵查權：監(jiān)察委員會監(jiān)察權的屬性及制約機制

《決定》規(guī)定：“在北京市、山西省、浙江省暫時調整或者暫時停止適用《中華人民共和國行政監(jiān)察法》，《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條、第十八條、第一百四十八條以及第二編第二章第十一節(jié)關于檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關規(guī)定……其他法律中規(guī)定由行政監(jiān)察機關行使的監(jiān)察職責，一并調整由監(jiān)察委員會行使?！被跁和z察機關在刑事訴訟中的職務犯罪偵查權邏輯來看，“一并調整由監(jiān)察委員會行使”的職權僅為行政監(jiān)察的職權，并不當然包括檢察機關職務犯罪擁有的所有偵查職權。有學者認為，“而監(jiān)察委的定位是執(zhí)法監(jiān)督機關，并非司法機關，也就意味著它不能代行檢察院的檢察職能。所以說隨著檢察系統(tǒng)相關部門的整合，它不能一并享有檢察系統(tǒng)所擁有的偵查權力?！盵10]也有學者持不同觀點，并認為，“隨著檢察機關查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等工作力量的轉隸，職務犯罪偵查權將歸屬監(jiān)察委員會，成為監(jiān)督執(zhí)法權的基本權能之一?！薄氨O(jiān)督執(zhí)法權包括查處腐敗違法行為的調查權和非刑事處罰權，查處腐敗犯罪的刑事偵查權?！盵14]監(jiān)察委員會對于職務犯罪的調查權與偵查權在本質上尤其對公民人身權利侵害方面沒有本質區(qū)別。那么，監(jiān)察委員會是否因行政監(jiān)察職權的調整和檢察機關職務犯罪偵查部門的轉隸擁有了行政監(jiān)察和檢察機關職務犯罪偵查部門原有的全部職權，特別是檢察機關查辦職務犯罪案件的刑事偵查權？《監(jiān)察法》第47條規(guī)定了人民檢察院“認為需要補充核實的，”“必要時可以自行補充偵查”?！缎淌略V訟法》第170條規(guī)定：“人民檢察院對于監(jiān)察機關移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法的有關規(guī)定進行審查。人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查?！睂z察機關的補充偵查應作何理解。對這一問題需要從《決定》和《監(jiān)察法》的規(guī)定和監(jiān)察委員會在政治體制中的權力構造與性質上予以分析。

1.從《決定》規(guī)定內容與監(jiān)察改革的邏輯來分析?！稕Q定》規(guī)定了“在北京市、山西省、浙江省暫時調整或者暫時停止適用《中華人民共和國行政監(jiān)察法》，《中華人民共和國刑事訴訟法》”等有關規(guī)定，同時賦予了“試點地區(qū)監(jiān)察委員會按照管理權限”“履行監(jiān)督、調查、處置職責”。按照《決定》暫時停止檢察機關有關職務犯罪偵查權限以及“將試點地區(qū)人民政府的監(jiān)察廳(局)、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務等部門的相關職能整合至監(jiān)察委員會”的內容來看，整合的僅僅是“職能”而非是劃轉的“職權”。既是職能整合，行政監(jiān)察機關和檢察機關也還存在一定的差別。《決定》明確規(guī)定了“調整”法律對行政監(jiān)察機關規(guī)定，并對“其他法律中規(guī)定由行政監(jiān)察機關行使的監(jiān)察‘職責’，[注]這里的“其他法律中的規(guī)定”是否包括憲法有關監(jiān)察的規(guī)定存在爭議。全國人大常委會有權解釋憲法，但無權修改憲法，“其他法律中的規(guī)定”不應包括憲法的規(guī)定。一并調整由監(jiān)察委員會行使?！钡疵鞔_檢察機關的職務犯罪偵查“職權”是否可“調整由監(jiān)察委員會行使?！币簿褪钦f，檢察機關的職務犯罪偵查“職權”僅僅被暫停，并未隨從反腐職能一并轉隸監(jiān)察委員會行使。監(jiān)察委員會也未因檢察機關部分反腐機構及其人員以及職務犯罪的“職能”轉隸而擁有檢察機關暫停的職務犯罪偵查權。監(jiān)察委員會調查權不同檢察機關轉隸的偵查權，針對檢察機關對監(jiān)察委員會“調查”進行“補充偵查”，其調查權與偵查權在程序上依然具有轉換的功能，其本質應該無區(qū)別，僅具有名稱的不同與程序階段上的差異。無論是監(jiān)察委員會對職務犯罪的調查抑或原來檢察機關對職務犯罪的偵查均具有天然強制他人的權力，其需要完善內控機制外，還需要通過保障人權程序予以制約。從試點地區(qū)自2017年1至8月的留置實踐來看，“二省一市”共實施留置措施183人(其中，北京43人、山西42人、浙江98人)，而作為犯罪案件移送檢察機關案件219件281人。[7]留置人數(shù)占監(jiān)察委員會移送檢察機關依法提起公訴的人數(shù)的留置率為65.12%?；谝扑蛯彶槠鹪V的留置率較高，且留置案件移送檢察機關后“先行拘留”，留置的程序安排更應當遵循尊重與保障人權，在制度設計上理應符合法治的要求、正當程序的本質，避免監(jiān)察委員會的留置重蹈檢察機關在偵查職務犯罪的自行決定逮捕不符合正當程序的老路。在監(jiān)察委員會的調查措施中，由于影響與限制被調查人人身自由的措施僅有留置措施，不像刑事訴訟存在監(jiān)視居住、拘留、逮捕等多種措施，在調查案件中極易出現(xiàn)誤用或者濫用，為了留置措施采用的正當性和必要性，程序安排上不僅應當準許被留置人申請復議，對復議有異議，還應當建立檢察機關對留置必要性的審查制度，體現(xiàn)憲法賦予檢察機關的法律監(jiān)督職能。

2.從目前監(jiān)察委員會的職權來源來分析。《監(jiān)察法》規(guī)定了監(jiān)察委員會對“涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑者`法和職務犯罪調查”的權力，管轄八十八類職務犯罪案件，還在《決定》規(guī)定“監(jiān)察委員會可以采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置”的基礎上又新增了“技術調查措施”“通緝”以及“限制出境”等調查措施。這些措施，一方面移植了《刑事訴訟法》的偵查措施，如訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、通緝等，其程序正當性與《刑事訴訟法》相比還存在差距；另一方面參考了《中國共產黨紀律監(jiān)察機關執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》相關規(guī)定，如談話、技術調查、封存、凍結、暫扣、限制出境等。這些調查措施不僅與《行政監(jiān)察法》規(guī)定的“暫時扣留、查封材料”“查詢”“兩指(指定時間、地點就有關事項解釋和說明)”“提請有關部門凍結”等措施相比更為豐富，即使是留置措施也與《中國共產黨紀律監(jiān)察機關執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》第26條第3項規(guī)定的“對嚴重違紀涉嫌犯罪人員采取審查措施”相一致。因為《中國共產黨紀律監(jiān)察機關執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》用“審查措施”替代“‘兩規(guī)’措施”的表述，是為了與國家監(jiān)察體制改革和監(jiān)察法相銜接。正如十九大報告明確指出的“用留置取代‘兩規(guī)’措施”。[12]58由于“訊問、詢問、查詢、凍結、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、通緝”等調查措施與《刑事訴訟法》的偵查措施沒有本質差異，即使是“技術調查措施”也僅僅是檢察機關偵查中采用技術偵查措施中“調查”與“偵查”的術語替換，其程序安排沒有任何實質變化。留置措施作為《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察委員會調查職務犯罪的新權力，在一定程度上體現(xiàn)了監(jiān)察改革試點中的鮮明特色，也體現(xiàn)了與《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》審查措施的統(tǒng)一。紀委對嚴重違紀涉嫌犯罪人員的審查時間不得超過90日，在特殊情況下，經(jīng)上一級紀檢機關批準，可以延長一次，延長時間不得超過90日。這與《監(jiān)察法》第43條將留置的期限一般為三月，“特殊情況下可以延長一次，延長時間不得超過三個月”的規(guī)定基本一致，《監(jiān)察法》在24小時通知家屬的基礎上又增加“所在單位”，顯然在立法上是一個進步，但是，如果對于涉嫌職務犯罪的被調查人，先由紀檢機關根據(jù)參見《中國共產黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》采取審查措施90日，然后再由監(jiān)察機關根據(jù)《監(jiān)察法》留置90日，其限制被調查人的人身自由時間就存在過長而有違作為“措施”的本質。這種留置與公安機關刑事拘留的期限相當，其延長后與檢察機關在腐敗案件上采用的指定監(jiān)視居住相同，在程序上應當參照刑事訴訟法有關制定監(jiān)視居住的程序實施，不得在紀檢監(jiān)督執(zhí)法程序與監(jiān)察調查程序中交替使用，影響依法反腐的制度向度。

3.從目前監(jiān)察委員會的職權特征來探討。監(jiān)察委員會“履行監(jiān)督、調查、處置職責”，是對“涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑者`法犯罪行為”進行調查并作出處置決定?！皩]有證據(jù)證明被調查人存在違法犯罪行為的，應當撤銷案件”，[注]參見《監(jiān)察法》第45條的規(guī)定。同時“遇有不成立犯罪的違法行為，應當按照國家的法律規(guī)定進行行政處罰或交由相關機關處理?！盵10]然而，這種職務犯罪行為調查“之所以說是‘調查權’，而非‘偵查權’，可見在改革設計中，未來監(jiān)察委調查貪腐案件時的手段和措施，是有別于現(xiàn)在檢察機關的‘偵查’的”。[13]這與《決定》規(guī)定暫停刑事訴訟法和檢察院組織法有關職務犯罪偵查職權保持邏輯上的一致性。因為監(jiān)察委員會的反腐調查權不僅包括對腐敗犯罪的偵查權，還包括違反法紀的行政性處置權，無論是對違紀違法的一般調查程序還是涉嫌腐敗犯罪的特殊調查程序需要予以區(qū)分，[15]構建一般調查和特殊調查程序之間的內部銜接機制，關注調查權運行中的有效性和正當性，為《憲法》和《監(jiān)察法》規(guī)范特殊調查權提供制度上的正當性。

對于反腐案件除了監(jiān)察委員會行使調查權外，檢察機關擁有對這類案件的立案調查合法性的審查以及特定條件下的補充偵查權。目前，多數(shù)大陸法系國家的檢察機關擁有偵查權，況且多數(shù)國家的檢察機關有權對所有案件進行偵查。而日本不僅賦予檢察官偵查權，而且還在檢察機關內部設立“特別偵查部”，專門行使偵查權。我國澳門特區(qū)盡管設立了廉政公署，檢察機關依然對所有案件包括對腐敗案件進行偵查的權力。當然，這些國家或者地區(qū)偵查權的配置不是我國檢察機關保留偵查權的依據(jù)，就目前而言，“行之有效措施是，保有檢察機關一定程度的偵查權，保障法律監(jiān)督機關的權威性，”[16]特別是對監(jiān)察委員會有關人員的職務犯罪、國家機關工作人員非職務犯罪(如公安人員涉嫌的非職務犯罪)，還需要由檢察機關立案偵查。這種安排不僅符合機關回避的制度要求，也可以防止監(jiān)察委員會調查內部人員涉嫌犯罪自行調查的懷疑，甚至存在紀委作為黨的機關包庇監(jiān)察委員會違法犯罪的嫌疑，從而降低監(jiān)察委員會作為反腐專責機關的權威和信譽。

在時機成熟之際，有必要根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，制定專門的《反腐特別程序法》作為《刑事訴訟法》的特別法，保持與《監(jiān)察法》的法律位階上的機制銜接和程序上的協(xié)調，實行黨紀政紀調查與刑事調查的分軌調查制度機制。[17]這種制度機制的安排不僅可防止查處涉嫌腐敗犯罪案件適用法律紀律的隨意性和選擇性，也可以避免監(jiān)察委員會放逐刑事訴訟保障人權程序的規(guī)制，規(guī)避憲法和刑事訴訟法有關法定逮捕的程序限制以及阻卻檢察機關對其進行監(jiān)督的可能性，[12]同時還能夠保障涉及公民人身自由必須有法律規(guī)定的憲法要求得以實現(xiàn)，為檢察機關履行檢察監(jiān)督和律師提供法律幫助介入職務犯罪的調查提供空間，保證法律授權和監(jiān)察委員會特別調查權的安排不能脫離憲法的尊重和保障人權的規(guī)定和《監(jiān)察法》規(guī)定的“保障當事人合法權益”的程序權利的最低標準。

4.從監(jiān)察委員會可以采取“訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定”以及技術調查、通緝、限制出境等措施的特征來看，這些措施與檢察機關刑事訴訟中的自偵案件偵查措施沒有本質的區(qū)別。特別是“訊問、搜查、技術調查、通緝”措施，行政監(jiān)察措施也不曾擁有，僅存刑事訴訟的偵查措施之中。也就是說，檢察機關職務犯罪偵查權從形式上沒有被明確轉隸到監(jiān)察委員會，但因檢察機關反腐職能轉隸而監(jiān)察委員實質已經(jīng)擁有。就監(jiān)察委員會對“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資產等職務犯罪行為”調查權而言，在權力本質特征上與檢察機關職務犯罪偵查權沒有實質性差異。相反，如果將其調查權按照偵查權對待，不僅有利于嚴格規(guī)范這些措施的行使，也有利于控制這些措施對公職人員個人權利的不當侵害，更有利于在試點中總結《刑事訴訟法》修改在保障人權上的進步成果以及如何規(guī)定監(jiān)察委員會查辦腐敗案件偵查權的經(jīng)驗，特別是如何通過檢察機關作為法律監(jiān)督機關行使立案偵查、批準逮捕以及提起公訴(包括不起訴)等權力予以制約監(jiān)察委員會在反腐上的“偵查權”，繼而避免這一權力不受程序制約和制度隔離缺失而出現(xiàn)侵犯個人權利甚至難以獲得有效救濟的問題。

另外，《決定》在暫停檢察機關立案偵查職務犯罪職權的同時未暫停辯護律師在檢察機關反腐案件上的介入權，監(jiān)察委員會調查職務犯罪中是否允許律師介入依然是監(jiān)察委員會試點需要特別注意的，也是修改《刑事訴訟法》需要特別關注的。[18]《監(jiān)察法》對此也未作任何規(guī)定，存在對被調查人員人權保障的不足和調查權制約的程序不善。因為律師介入對職務犯罪偵查是維護程序公正和實現(xiàn)憲法尊重保障人權的不可或缺的重要內容，監(jiān)察委員會在對涉嫌腐敗犯罪案件的查處并采用影響人身自由的措施，如采用留置措施，也應當允許律師介入，提供法律幫助，盡可能促進其與聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》要求的所有的人都有權請求由其選擇一名律師協(xié)助保護的辯護權利相一致，吸收我國《刑事訴訟法》在人權保障取得的文明成果。同時，我國香港的《廉政公署(被扣留者的處理)令》第4條在“被扣留者享有與法律顧問通訊的權利”規(guī)定中要求，“被扣留者須獲給予合理機會，以便與法律顧問通訊，并在一名廉署人員在場但聽不見的情況下與其法律顧問商議”。我國監(jiān)察委員會的調查權也應當參考香港特別行政區(qū)廉政公署的調查職務犯罪措施的做法，同時不應放棄香港廉政公署對被調查人提供法律幫助基本制度，應當充分體現(xiàn)出一般違法違紀調查與職務犯罪特殊調查在程序上的差異性，保障監(jiān)察制度作為組織創(chuàng)新、制度創(chuàng)新的現(xiàn)代性，走出一條具有中國特色的監(jiān)察道路。

四、余論

“所有的社會制度都是，而且應當是，審慎思考之設計的產物?！盵19]15監(jiān)察制度作為我國的創(chuàng)新制度也不應有例外。我國的政治體制與西方國家的三權分立體制不同，我國的監(jiān)察制度改革與濫觴于北歐的監(jiān)察使制度、新加坡廉政公署以及我國香港地區(qū)的廉政公署等在性質上也存在差異，甚至不同于我國古代的監(jiān)察御史制度。就其履行的職權而言，屬于典型國家“立法權、行政權與司法權(包括審判權、檢察權)”之外的“第四權”即監(jiān)察權?！霸诂F(xiàn)代國家政治權力結構中，前三項權力屬于對事權，由此決定政治權力對國家事務的集中管理，而獨立設置的監(jiān)督權，則屬于對人權”。[20]賦予監(jiān)察委員會對腐敗違法犯罪行為的調查權、處分權以及對腐敗犯罪的“偵查權”或者“特殊調查權”，與腐敗從違紀不廉潔發(fā)展到違法再到犯罪的關聯(lián)性特征高度契合，特別是監(jiān)察制度改革創(chuàng)新的非刑事手段和刑事手段并用的查處腐敗案件的職權配置，體現(xiàn)“廉政和反腐”機制的有機結合，增強了腐敗預防的前置性和控制的有效性。同時留置作為“雙規(guī)”替代措施不應是簡單的名稱更替，主要在程序上應當充分體現(xiàn)保障人權的意蘊，體現(xiàn)中國反腐法治體制的鮮明的法治特色。在《監(jiān)察法》實施過程中應當特別關注對監(jiān)察委員會監(jiān)督問題，加強“紀委要把自我監(jiān)督與接受黨內監(jiān)督結合起來，同民主監(jiān)督、群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督有機融合，推進紀檢監(jiān)察機關治理體系和治理能力建設。”[注]參見2017年1月8日中國共產黨第十八屆中央紀律檢查委員會第七次全體會議通過的《中國共產黨第十八屆中央紀律檢查委員會第七次全體會議公報》。而監(jiān)察委員會的設置和職權運行機制應當堅持依法執(zhí)政和依法治權的原則，在不受行政機關、社會團體和個人干涉外，還應當完善其與“審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門相互制約”，“通過各種制約措施和程序流程加以制約與監(jiān)督”，[21]從而實現(xiàn)監(jiān)察委員會反腐工作的程序化、規(guī)范化、法治化，進而防止監(jiān)察體制改革在擴充監(jiān)察委員會的反腐職權、強化監(jiān)察委員會的反腐職能、豐富監(jiān)察委員會反腐手段的過程中監(jiān)察權的過度擴張，再次帶來“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的質疑與詰問，以及監(jiān)督體制改革出現(xiàn)理論論證的循環(huán)和制度安排上的疊床架屋式，進而影響黨領導立法應有的公正形象與從嚴治黨的權威性。