吳祖祥

(河南財經政法大學，河南鄭州，450002)

為實現農業(yè)規(guī)?；洜I，提高農業(yè)生產力，實現農業(yè)現代化，解決三農問題，解決人地分離問題，盤活農村土地承包經營權，中央提出了“所有權、承包權、經營權”三權分置政策。此項政策具有重大的時代歷史意義。本文從法律的角度就“三權分置”中經營者之“土地經營權”的性質發(fā)表拙見，以求教于方家。

一、“三權分置”中經營者之“土地經營權”的性質：學者觀點評析

（一）學者觀點

關于“三權分置”中經營者之“土地經營權”的性質，學者意見存在分歧，主要有物權說、債權說和物權化之債權說三種觀點。

1．物權說。持物權說觀點的學者認為，服務于“三權分置”改革目的，賦予“土地經營權”以物權性質，這樣可以憑借物權的長期性和效力的排他性，增強經營者的投資、生產積極性[1]。首先，物權說滿足了解決矛盾的需要。土地承包經營權的主體身份（集體經濟組織的成員）所具有的封閉性與土地經營權的財產性所具有的流動性之間的矛盾日益尖銳，造成了土地承包經營權的利用效率低下與規(guī)模化經營需求之間的矛盾；造成人口大規(guī)模流動與土地流轉不暢的矛盾。同時，“物權說”順應了“三權分置”改革目的。“三權分置”改革目的中一項重要目的就是：通過促進土地經營權的流轉，推動適度規(guī)模經營和發(fā)展現代農業(yè)。為達到此目的，一方面，促進土地經營權的流轉；另一方面，側重保障經營者的利益。如何保障經營者的利益呢？將經營權定性為物權。經營者因此成為用益物權人，憑借物權強烈的排他性，經營者才能放心經營土地，放心地對土地進行長期有效的投資。這樣就提高了土地利用效率，推動農業(yè)的規(guī)?；洜I和現代農業(yè)的發(fā)展，更好地從制度上服務于三農。如果賦予土地經營權以債權屬性，債權無排他性，且具有不穩(wěn)定性，原承包方（出讓方）將隨時破壞債之關系，收回土地經營權。債權一般具有短期性，這將會大大降低經營者受讓經營權的積極性，嚴重阻礙土地經營權的流轉，不利于實現規(guī)模化經營和農業(yè)現代化。

2．債權說。土地經營權的性質是債權[2]。學者從物權和債權在對抗力、存續(xù)期間、轉讓性、權利內容和對價五個方面對比，得出土地經營權是債權的結論。物權是排他性權利，債權是請求權，具有相對性，不具有對抗第三方的效力。土地經營權是受讓方通過合同形式，請求出讓方將其土地經營權“給付”，是出讓方和受讓方雙方的關系，一般不對抗第三方。物權一般長期存續(xù)，債權存續(xù)期限的長短，取決于當事人雙方的合意。即土地經營權的流轉，就是取決于雙方的合意。物權具有轉讓性，目前，土地經營權不能隨意再流轉，得到發(fā)包方、承包農戶的書面同意的除外。物權人擁有“占有、使用、收益”權能，債權人只是在一定期限內借用物權人的相關權能，具體內容依合同而定。通過土地經營權流轉合同，受讓方只是“借用”出讓方的土地占有、使用等權能。物權不以對價為要素，租賃債權以對價為當然要素，土地經營權的取得，支付了土地租金對價。在今后相當長時期，將土地經營權定性為債權，是出于對土地承包經營權人（農戶）的優(yōu)先保護。土地經營權物權化的目的是平衡權利關系[3]。

也有學者認為：不宜過分強調土地經營權[4]。土地是農民的，在未來很長一段時間，農民仍然需要從土地中獲取收益。土地是中國幾億農民的基本保障。現代的農地制度改革不應朝分離承包權與經營權的方向走，而應向強化土地集體所有權的方向走。

3．物權化之債權說。此觀點認為：土地經營權在性質上為債權，而在其轉讓、抵押時，又賦予其物權效力。土地經營權界定為債權并物權化是國際通行做法。日本、德國、瑞士、法國的民法都將不動產租賃權界定為債權，立法強化承租人的地位，推進租賃權物權化。如德國有關“農地用益租賃”的規(guī)定，日本的《農地法》規(guī)定了農地租賃權物權化。

（二）對上述觀點的評析

物權說一概強調經營者取得的土地經營權為物權，過度強調了對經營者的保護，犧牲了仍然依賴承包地生存者以及短期內人地分離的土地承包經營權人的利益，脫離了制度存在的現實基礎，進而影響此制度效力的發(fā)揮和適用，阻礙了土地承包經營權人的流轉積極性。有時候，土地承包經營權人不愿將“土地經營權”讓與給經營者，使經營者取得效力較強的物權，土地承包經營權人寧愿撂荒而不愿讓對方得到物權性的土地經營權。當前中國農村，仍有相當一部分農民靠地吃飯，有些地方實現規(guī)模化經營的條件也不具備，土地承包經營權人愿意為經營者設定債權，讓經營者利用土地、從事農業(yè)生產，盡管這部分土地經營權不是流轉的主流，也不能將經營者取得的利用土地的權利一律定性為物權。

債權說的理由也不夠充分。首先，不能以權利存續(xù)期限的長短、對價和轉讓性等因素來區(qū)別物權和債權。因為，沒有任何法律規(guī)定以存續(xù)時間長短判定是物權亦或是債權；物權的移轉仍然遵循民法的公平、正義原則，仍然講究對價。只要是非禁止、限制流通的財產權益，均可流轉?，F行法對土地經營權流轉須經發(fā)包方的書面同意的限制規(guī)定，是出于對依賴土地生活的部分農戶生存利益的保護。再說，物權的轉讓也同樣受到法律的限制，如毒品、涉黃物品等法律規(guī)定為限制流通物。其次，若將土地承包經營權人讓與給經營者的“土地經營權”定性為債權，與土地承包經營權人的土地經營權的物權性相沖突。

學者認為“目前不宜過早強調土地經營權”的觀點也是欠妥的。這種觀點的實質就是認為經營者的土地經營權是債權。首先，家庭承包經營耕地流轉面積不斷增長。截至2017年年底，全國家庭承包經營耕地流轉面積5.12億畝，流轉面積占家庭承包經營耕地面積的37%。流轉入農戶的比重持續(xù)下降[5]。農用地流轉已經成為實現農用地規(guī)?；洜I和農業(yè)現代化的手段，也是農村剩余勞動力釋放并轉入其他行業(yè)，從而增加農民收入來源進而提高農民收入水平的手段。

而留守在農村的老年人則可通過低保、精準扶貧等農村社會保障制度，實現其生活保障。農村只有極少數因老人及子女需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)問題的青壯年勞力留守在家經營家庭包產到戶的土地。即使留守在家，他們還得代耕代種其他農戶的土地或者通過非農勞動取得非農收入，他們往往還要靠農村扶貧款來滿足日常生活開支。

其次，是通過設定物權還是債權來間接實現土地承包經營權，取決于雙方的合意。通過合意，經營者可以選擇受讓土地經營權這種物權，也可以選擇對承包地的債權。

再次，解決三農問題，提高農業(yè)生產力，實現農業(yè)現代化，農地規(guī)模化經營已經成為主要手段。土地經營權讓與是農用地規(guī)?；洜I的前提和基礎。讓經營者取得用益物權性質的土地經營權，有利于提高經營者的投資、經營積極性。當然，經營者更希望取得物權。從法律制度層面上講，賦予經營者的土地經營權以物權性質，同時要充分尊重土地承包經營權人的意愿。

最后，可以建立土地承包經營權的評估機構，確保流轉對價的公平、合理，還可以建立反聘土地承包經營權人參與經營活動等方式來保障土地承包經營權人的生活來源問題。消除土地承包經營權人流轉土地承包經營權的后顧之憂，以調動其流轉積極性。

債權物權化說也存在問題。縱觀我國實際，沒有必要對農用地租賃權物權化。因為我國的土地所有制是公有制：國家所有制和集體所有制。我國現行法確定了國家土地所有權和集體土地所有權制度，且規(guī)定了土地承包經營權為用益物權制度。因此，土地承包經營權人的土地經營權的物權性已經確定，債權物權化沒有存在的空間；況且，租賃權物權化，一般來講是指“買賣不破租賃”。再次，土地經營權的流轉方式多種多樣，租賃權的設定只是其中一種方式，它不能涵蓋其他形式。由于我國農村、農業(yè)水平及分布的不均衡性，由于農民對土地的依賴程度和收入來源不同，在土地經營權流轉中，賦予經營者以物權還是債權，應當尊重雙方的合意，平衡流轉雙方權利和利益關系，這樣既能推動規(guī)?；洜I，實現農業(yè)現代化，又保障了農民的合法權益，既與解決“三農”的初心吻合，又有利于推動社會和諧發(fā)展。

二、“三權分置”中經營者之“土地經營權”的性質

《物權法》第125條規(guī)定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的權利。依照該條規(guī)定，土地承包經營權人（農戶）的土地承包經營權就是指土地承包者依照承包合同取得的“土地經營權”，此處的“土地經營權”是一種用益物權。

土地承包經營權的主體是土地承包經營權人，即農戶?？腕w是農村土地（指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地除外），內容是占有、使用、收益權能。取得方式是簽訂土地承包合同?？梢姡恋爻邪洜I權的主體身份具有特殊性——集體經濟組織的成員（即農戶）。取得方式具有特殊性——承包合同。

土地承包經營權人對土地承包經營權的行使方式有多種：（1）直接行使。即土地承包經營權人親自對承包地行使土地經營權。土地承包經營權人在承包合同規(guī)定的土地上從事農業(yè)生產，自己利用土地，對承包地行使占有、使用、收益權能。（2）間接行使。即土地承包經營權人將承包地交給經營者從事農業(yè)生產。土地承包經營權是一種財產權，具有流通性。

土地承包經營權人間接行使土地經營權又分為兩種方式：（1）通過轉讓、互換、轉包、入股等方式將自己享有的土地經營權讓渡給經營者，經營者因此取得用益物權性質的土地經營權。土地承包經營權人基于其成員身份和承包合同，取得了土地經營權。土地承包經營權人將土地經營權轉讓給經營者，經營者便取得了土地經營權。經營者基于土地經營權，對土地進行占有、使用和收益。（2）土地承包經營權人通過租賃、代為耕種、短期托管、無償耕種等方式為經營者設定債權。經營者基于債權的行使，達到利用土地，在土地上從事農業(yè)生產的目的。土地承包經營權人對土地承包經營權的間接行使，就是讓經營者取得用益物權或者債權。經營者通過行使用益物權或債權，實現利用農村土地的目的。

“三權分置”政策的實質是鼓勵土地承包經營權人間接行使土地經營權（即鼓勵土地經營權的流轉）。“三權分置”中經營者的土地經營權，從法律意義上講，是指經營者利用農村土地的權利。經營者直接受讓土地經營權，其取得的土地經營權屬于用益物權；經營者通過直接受讓土地經營權以外的方式取得利用農村土地的權利屬于債權。

至于讓經營者取得何種性質的權利，首先決定于當事人的合意。雙方當事人可以根據合意，將土地經營權讓與給經營者。當然移轉物權的合意必須以物權法定原則為前提。當事人只能選擇創(chuàng)設法律規(guī)定的那些種類的物權，且物權的內容也不得違反法律規(guī)定。若土地承包經營權人不想讓經營者取得物權，可以和經營者約定，通過建立債之關系，與經營者形成債權債務關系。如訂立土地經營權租賃合同、短期托管合同、代耕代種合同等，實現土地經營權的流轉。

由于債權變動的靈活性、短期性和債權所具有的相對性，土地承包經營權人可以通過債之關系的設立實現土地承包經營權，既實現了土地承包經營權人的身份利益，又不會因長期失去土地經營權而影響生機，也不會使土地撂荒。其實，僅靠地吃飯，其收入是相當低的?？梢赃@么說，他們中的大部分同時要有其他收入來源或獲得社會保障。那種認為承包地是土地承包經營權人的“養(yǎng)命地”，從土地承包經營權人處取得的經營土地的權利一概是債權的理由是不充分的。再說，債權也是一種民事權利，它和物權一樣受到法律的保護。債權也具有排他性，至少能排除債務人對債權的干擾。債務人不履行債務，干擾債權人債權的實現，債權人有權要求債務人承擔不利后果。

權利只是實現利益的手段，物權和債權，都是實現利益的手段，物權、債權均可實現相同的利益。如，我可以購買房屋（創(chuàng)設物權），我也可以租賃房屋（取得債權），無論取得何種權利，我都可以達到對房屋的占控（占有、使用、收益），以滿足日常生活起居的利益需求。你能說買來的房屋和租賃來的房屋在占控方面、居住利益方面有實質性區(qū)別嗎？除有無處分權能外，是沒有的。買來的房屋，用來居住，租賃的房屋，也是用來居住。二者在滿足權利人居住利益方面并無區(qū)別。

有學者認為，在民法典的物權編中規(guī)定土地承包經營權人可以在土地承包經營權上為經營主體設立土地經營權，并對其性質、內容提出了看法[6]。筆者認為此種觀點值得商榷，理由如下。

1.沒有必要在土地承包經營權上再設定新的用益物權。如前所述，從實質意義上講，土地承包經營權就是用益物權性質的土地經營權。只不過是土地承包經營權的主體具有限定性，只限定為集體組織的成員。土地承包經營權是集體組織的成員通過訂立土地承包合同的方式取得的。經營者通過讓與合同受讓的土地經營權，就是土地承包經營權人通過承包合同取得的權利。因此，經營者取得的土地經營權，是從土地承包經營權人處受讓的土地經營權，而不是一種新設定的用益物權。如通過征收將集體土地所有權變更為國家土地所有權，國家從集體處通過繼受方式取得土地所有權，而不是原始取得土地所有權，當然不是新設的一種土地所有權。國家土地所有權和集體土地所有權都是土地所有權，只是主體身份不同，但本質上都是主體對土地的支配權，即享有占有、使用、收益和處分權能。

2.背離物權體系的邏輯結構。

土地承包經營權人作為用益物權人，其再在承包的農村土地上為第三人創(chuàng)設與己內容相同的用益物權，會造成物權法中物權類型體系的混亂，也背離了“一物一權”原則。

“三權分置”的本意是推動土地承包經營權人的土地經營權的流轉，而非是在土地承包經營權外創(chuàng)設一種新的用益物權。中央“三權分置”政策的出臺，微觀上講，主要是解決特別是城鎮(zhèn)化進程中人、地分離的矛盾；宏觀上講，主要是解決農業(yè)現代化和規(guī)?；洜I問題。歸根結底是要平衡好土地所有權人、土地承包經營權人和經營者之間的利益關系。由于調整土地所有權人和土地承包經營權人之間法律關系的法律規(guī)范（如土地管理法、農村土地承包法）比較完善，所以“三權分置”政策的重心是協(xié)調土地承包經營權人與經營者之間的利益關系?！叭龣喾种谩保瑲w根結底是解決好土地承包經營權人對其土地承包經營權的行使問題和經營者的土地經營權問題。

綜上，土地承包經營權人的“土地經營權”是用益物權，“三權分置”中經營者的“土地經營權”根據當事人的合意，可以是用益物權，也可以是債權。

三、“三權分置”中經營者之“土地經營權”制度設計

政府應該構建土地經營權流轉平臺，正確引導農戶自愿選擇流轉的路徑：經營者取得用益物權性質的土地經營權，或經營者取得債權性質的土地經營權。

（一）經營者取得用益物權性質的土地經營權

1.取得條件。土地承包經營權人與經營者簽訂土地經營權轉讓合同，合同約定將土地經營權轉讓給對方。至于土地經營權的內容，物權法已有明確規(guī)定（《物權法》第125條）。雙方還應到登記機構辦理土地經營權變更登記。自登記之日起，受讓方取得土地經營權。目前承包經營權確權登記已全面展開，大部分地區(qū)已經完成，故土地經營權流轉也應采用登記公告制度，從而保障不動產物權變動制度的一致性。更加彰顯流轉的嚴肅性。

2.期限。土地經營權的期限不低于五年，且短于或等于承包經營權的剩余期限。為了保護土地承包經營權人對集體經濟組織的土地承包經營權的身份利益不受損害，受讓方取得的土地經營權的期限應該短于或等于承包經營權剩余期限。同時為了鼓勵受讓方對土地進行投資，保證其投資受益的收回，要求其受讓的土地經營權不得低于五年。如果時間太短，受讓方可能因投資收益不能收回而不愿意對土地進行投資，進而會影響對土地資源的充分利用，不能達到物盡其用而造成資源浪費。

（二）經營者取得債權性質的土地經營權

土地承包經營權人與經營者通過合意就利用承包地形成債之關系。其實就是將土地經營權泛化為債權，借助債權之殼，還土地支配權之魂。

1.取得條件。土地承包經營權人與第三方訂立租賃合同、代為耕種合同、短期托管合同或無償耕種合同。

2.期限。土地經營權的期限短于五年，且短于或等于土地承包經營權的剩余期限。

綜上，可以在民法典中設立兩個條文，分別規(guī)制兩種性質的土地經營權。民法典物權編中規(guī)定：土地承包經營權人與經營者訂立土地經營權轉讓合同，約定將土地經營權轉讓給對方，轉讓的期限不低于五年，且短于或等于承包經營權的剩余期限。當事人應當向縣級以上地方人民政府申請土地經營權變更登記；未經登記，不發(fā)生效力。民法典合同編中規(guī)定：土地承包經營權人與經營者可以通過訂立承包地租賃合同、代為耕種合同、短期托管合同或無償耕種合同等取得債權性質的土地經營權，土地經營權的期限短于五年，且短于或等于土地承包經營權的剩余期限。土地經營權自合同生效時設立。

結語

任何法律制度的產生都有其客觀物質基礎?，F階段，我國農村生產力發(fā)展的不均衡，“三農”問題的存在，決定了土地經營者取得權利性質的多元化。權利性質的確定，取決于平衡雙方的利益，更取決于發(fā)展生產力，發(fā)展是硬道理。追求行為自由和權益保障，二者不可偏頗，權益的保障是追求行為自由的前提和基礎，行為自由是權益保障的目標。民法是權利法，民法更是自由法，在追求行為自由的過程中保障主體合法權益。而對土地經營者權利性質的設計能夠體現民法的精神，能推動中國農村經濟健康、和諧、持續(xù)發(fā)展。