吳子芳

互聯(lián)網(wǎng)技術飛速發(fā)展的當下，用戶依托搜索引擎等服務商提供的強大信息檢索功能在海量數(shù)據(jù)中獲取有價值的目標信息，是最基本的訴求之一。搜索引擎等服務商在提供搜索服務過程中形成了多種盈利模式，其中就包括競價排名。

競價排名，也稱關鍵詞付費搜索，即商業(yè)用戶為了使自己的產(chǎn)品盡可能排名靠前或突出顯示，吸引更多用戶流量，而向競價排名服務商購買關鍵詞。當用戶搜索這些關鍵詞時，競價排名服務商按商業(yè)用戶對關鍵詞所付費用的高低，排列其產(chǎn)品的展示位置及次序。

競價排名服務從誕生起就被諸多爭議圍繞，諸如：競價排名服務屬于廣告服務還是網(wǎng)絡技術服務？競價排名服務提供者是廣告發(fā)布者還是網(wǎng)絡服務經(jīng)營者？參加競價排名服務的商業(yè)主體是廣告主還是普通的經(jīng)營者？等等。國家工商行政管理總局于2016年7月4日發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，將“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”規(guī)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種形式，并要求互聯(lián)網(wǎng)服務商需要在這類廣告上顯著標明“廣告”字樣。但前述《辦法》為行政規(guī)章，主要用于行政執(zhí)法活動。從當前的司法實踐看，在知識產(chǎn)權糾紛案件中，法院直接適用《廣告法》來判斷競價排名服務商、參加競價排名服務經(jīng)營者的義務及其法律責任的情形并不普遍。

本文主要從經(jīng)營者選擇他人商標作為競價排名關鍵詞而引發(fā)的商標侵權問題展開討論，暫不討論競價排名服務商的法律義務和責任問題。

因競價排名引發(fā)的商標權糾紛類型

商標的構成要素比較復雜，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合。競價排名關鍵詞一般僅涉及文字商標或圖文商標中的文字部分。當然，這里的文字不僅包括漢字，還包括外文字母、數(shù)字、拼音等。實踐中，除了早期部分網(wǎng)站為了提升自己平臺被搜索引擎抓取的權重，而在自己平臺中直接嵌入他人商標外，目前，因競價排名關鍵詞而引發(fā)的商標權糾紛主要可以分為以下兩類：

第一類，選擇他人商標中的文字作為競價排名關鍵詞，同時在鏈接標題、鏈接描述中使用他人商標。這種情形一直較為普遍。用戶搜索到一系列的結果后，往往會大致瀏覽鏈接標題內(nèi)容以及鏈接描述內(nèi)容，再決定是否點擊該鏈接。也就是說，推廣鏈接標題和描述往往能夠左右用戶的點擊行為。因此，很多經(jīng)營者選擇在鏈接標題和/或鏈接描述中顯示他人商標。更有甚者，部分經(jīng)營者在讓用戶看到他人商標的同時，刻意隱藏了自身的商標等信息。在這種情況之下，經(jīng)營者誤導用戶的用意不言而喻。

第二類，選擇他人商標中的文字作為競價排名關鍵詞，但在鏈接標題、鏈接描述中不體現(xiàn)該關鍵詞。長期以來，司法裁判對第一種類型的行為都給予了否定性的評價，因此，部分經(jīng)營者在選擇他人商標作為推廣關鍵詞的時候，會有意回避其在鏈接標題和描述中的使用，而僅將其提供給競價排名服務商在后臺設置相關功能。比如，北京一中院終審的四通搬家公司與百度公司案1中，“搜索‘四通搬家，結果顯示頁面左上方為其他公司的推廣鏈接，但推廣鏈接的標題和網(wǎng)頁描述中均未出現(xiàn)‘四通或‘四通搬家字樣”。

商標侵權糾紛中的主要法律爭議

上述兩類情形在商標侵權糾紛中引發(fā)的主要法律爭議，體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，將文字設置為競價排名的關鍵詞是否屬于商標性使用？

涉案行為構成商標侵權行為的前提，是該行為屬于商標性使用行為。根據(jù)《商標法》第四十八條，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”，可知商標性使用的兩大要素分別是“在商業(yè)活動中使用”和“用于識別商品來源”。

目前，無論是在理論層面還是實務層面，“商業(yè)活動”都是廣義且寬泛的，但凡與銷售、推廣等相關的活動均可被納入商業(yè)活動的范疇。旨在精確吸引目標群體的關鍵詞競價排名，顯然應當被認定為商業(yè)活動。而認定關鍵詞競價排名是否是商標性使用的關鍵，在于其使用目的是否是識別商品來源。

前述第一類糾紛中，網(wǎng)絡用戶搜索的關鍵詞出現(xiàn)在鏈接標題和描述中，較之一般的描述或宣傳性文字，該關鍵詞更為顯著，能夠影響用戶下一步的操作選擇。因此，司法實踐中，一般在鏈接標題和鏈接描述中出現(xiàn)與商標相關文字的情況下，會認定設置相關關鍵詞的行為屬于商標性使用行為。

需要明確的是，商標性使用一定是要針對相關公眾。前述第二類行為中，由于參加競價排名的經(jīng)營者僅使用他人商標作為后臺推廣關鍵詞，但在鏈接標題和描述中都不出現(xiàn)商標文字。這種情況下，對于搜索關鍵詞獲得鏈接結果的用戶而言，無法從鏈接結果本身看到商標，不會將相關關鍵詞作為識別商品來源的標識，也就不會造成混淆。因此，這類行為往往不屬于商標性使用，也難以被認定侵害商標權。

第二，競價排名關鍵詞所用文字為商標中的部分文字，或者是將商標與其他文字結合使用，是否屬于使用與商標近似的標識？

例如，“微博”文字是新浪公司的注冊商標，核定服務類別有教育、培訓等。他人將“微博課堂”或“微博教育”作為推廣關鍵詞使用，此種情形所使用的商標是屬于與注冊商標相同的商標，還是近似的商標？根據(jù)《商標法》第五十七條，在商品類別相同的情況下，若他人使用與注冊商標相同的商標，則推定構成混淆，無需專門考察混淆要件；若他人使用與注冊商標近似的商標，則要專門判斷是否構成混淆。

最高院司法解釋對判斷商標相同和近似問題的規(guī)定中指出：“商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別?！薄吧虡私?，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。”

一般來說，如果競價排名所用推廣關鍵詞與他人注冊商標文字完全相同，即使他人注冊商標體現(xiàn)為一定的字體，但這類細微差異往往也不妨礙認定屬于相同商標。有必要思考的問題是，如前述“微博”相關案例，他人所用的關鍵詞中還有“課堂”“教育”等，在注冊商標“微博”中并不存在，但又屬于反映行業(yè)、領域等的通用詞匯，一般情況下不存在顯著性。這類商標與注冊商標文字相比，究竟應屬于視覺上無差異的相同商標，還是近似商標，尚存在一定的爭議，有待繼續(xù)討論。

第三，選擇競價排名關鍵詞用于網(wǎng)站推廣鏈接，該使用行為涉及的商品類別應如何判斷？

商品類別相同或類似與否，是商標侵權糾紛中又一個較為復雜的問題。判斷商品類別相同相對容易，爭議較多的是商品類別類似。特別是在網(wǎng)絡時代，各行各業(yè)都出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)中，形形色色的平臺也層出不窮，判斷與網(wǎng)絡相關的服務屬于何種類別并不容易。最高院司法解釋中對類似商品判斷的規(guī)定指出：“類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務?！?/p>

涉及競價排名關鍵詞的商標權案件中，被告往往會抗辯其選擇關鍵詞或者用在鏈接標題等行為，其中涉及的商品類別與原告注冊商標核定的類別不同。比如，六間房公司將“六間房”文字注冊在第9類可下載計算機軟件、第45類在線社交網(wǎng)絡服務等類別上。某直播網(wǎng)站選擇“六間房”文字參加競價排名，該網(wǎng)站可能會抗辯稱其所提供的直播服務與下載軟件、在線社交服務都不同，因此不會造成混淆。事實上，移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，許多的網(wǎng)絡服務都是通過移動端App實現(xiàn)的，而App本身就是一款可下載到用戶手機中的軟件，理應落入第9類可下載軟件范圍。同時，目前的網(wǎng)絡直播服務本身也不單純只是音視頻直播，而是綜合了社交、游戲、娛樂等多種服務，因此，即便網(wǎng)絡直播服務與在線社交服務不完全相同，但在服務內(nèi)容、方式、對象等方面也存在相似性，屬于容易造成相關公眾特定聯(lián)想的服務模式。

最后，值得一提的是，選擇他人商標作為后臺關鍵詞參加競價排名，但在鏈接標題和鏈接描述中都不體現(xiàn)該關鍵詞，雖然因不會造成與注冊商標混淆而不構成商標侵權，但其通過使用他人的商標來增加自己商業(yè)推廣機會的行為，也屬于惡意搭便車的行為，不應當歸入自由競爭范疇。對于這種行為，不少司法裁判已經(jīng)認定構成不正當競爭，應當予以制止。