摘 要：在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，非法證據(jù)排除的重心應(yīng)放在審前階段，防止案件帶病進入審判程序。通過文本分析發(fā)現(xiàn)，審前程序非法證據(jù)排除中檢察機關(guān)的作用逐步得到加強，并最終確立了主導(dǎo)地位；而從實踐層面看，檢察機關(guān)這種主導(dǎo)作用僅為一種“形式主導(dǎo)”而非實質(zhì)的主導(dǎo)。加強檢察機關(guān)在審前程序非法證據(jù)排除中的主導(dǎo)作用需要以本輪司法改革為契機，革新司法理念，以權(quán)利為本位；轉(zhuǎn)變審查方式，變靜態(tài)審查為動態(tài)審查；完善偵查監(jiān)督方式，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，強化檢察機關(guān)在審前階段的偵查監(jiān)督功能。以檢察監(jiān)督促進偵查機關(guān)刑事司法規(guī)范化進程，遏制刑訊逼供等嚴重侵犯公民人身權(quán)利的行為，實現(xiàn)源頭治理。

關(guān)鍵詞：以審判為中心 審前程序 非法證據(jù)排除 證據(jù)審查

推進以審判為中心的訴訟制度改革是國家治理法治化的必然要求，2014年中共十八屆四中全會審議通過《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，2016年10月“兩高三部聯(lián)”合發(fā)布《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。此后，“兩高”又先后出臺了一系列相關(guān)文件，逐步推進訴訟制度改革。以審判為中心，除了庭審實質(zhì)化以外，還內(nèi)在的延伸至審前程序，即偵查和審查起訴階段，要求在審前程序中，辦案質(zhì)量特別是證據(jù)的要求應(yīng)當(dāng)符合嚴格司法的標(biāo)準，經(jīng)得起庭審的檢驗。正如左衛(wèi)民教授所言，在推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的司法實踐中，我們要避免陷入以“庭審實質(zhì)化”為唯一抓手的誤區(qū)。[1]以審判為中心應(yīng)主要解決兩個核心問題，一是偵查、審查起訴的案件質(zhì)量問題，二是庭審實質(zhì)化問題。[2]這兩個核心問題的解決，都離不開證據(jù)。審前程序中對證據(jù)合法性關(guān)注的核心要務(wù)就是非法證據(jù)的排除。排除非法證據(jù)既是規(guī)范審前行為，特別是偵查行為的重要方式，同時也是檢察機關(guān)刑事法律監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)，更是完善審前程序訴訟構(gòu)造的重要舉措。

一、文本淵源：檢察機關(guān)在非法證據(jù)審前排除中主導(dǎo)作用的體現(xiàn)

通過梳理近年來我國非法證據(jù)排除相關(guān)的法律、司法解釋以及規(guī)范性文件可以看出，[3]隨著刑事政策的轉(zhuǎn)變和人權(quán)理念的逐步深化，檢察機關(guān)在審前排除非法證據(jù)中的作用經(jīng)歷了由萌發(fā)到初步確立再到系統(tǒng)強化的演進脈絡(luò)。非法證據(jù)排除規(guī)則從僅僅規(guī)定實體性構(gòu)成規(guī)則到實體性構(gòu)成規(guī)則與程序性規(guī)則并立。此外，在這一演進中，檢察機關(guān)檢察監(jiān)督的權(quán)力內(nèi)涵在整個非法證據(jù)排除的過程中逐漸得到加強，檢察機關(guān)在審前程序中排除非法證據(jù)的主導(dǎo)作用逐漸得以凸顯。

（一）萌發(fā)階段

我國關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定最初緣起于1996年的《刑事訴訟法》，該法第46條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。其后，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中對該條內(nèi)容進一步細化，第61條規(guī)定，“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”。該解釋對非法證據(jù)的實體性規(guī)則予以初步規(guī)定，但在這一時期，對于非法證據(jù)排除的主體、范圍、程序都沒有明確，對于程序性規(guī)則完全沒有涉及，因此可操作性不強。

（二）初步確立階段

2004年“國家尊重與保障人權(quán)”的人權(quán)條款被寫入憲法，為刑事訴訟活動中保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益提供了憲法依據(jù)，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的適用從而有了憲法保障。2010年，最高人民法院、最高人民檢察院等部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”），進一步對非法證據(jù)的排除范圍作出明確的界定，即非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)，并對內(nèi)涵進行了細化；對非法證據(jù)的排除標(biāo)準作出明確規(guī)定，即非法言詞證據(jù)屬應(yīng)當(dāng)排除范疇，非法實物證據(jù)屬可以排除范疇；同時確立了人民法院和人民檢察院排除非法證據(jù)的主體職責(zé)，標(biāo)志著我國初步確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。2012年《刑事訴訟法》修改時充分吸收了“兩個證據(jù)規(guī)定”的內(nèi)容，關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則有五條八款的規(guī)定，其中第54條明確規(guī)定了我國非法證據(jù)排除的階段包括偵查階段、審查起訴階段、審判階段，確立了偵訴審三機關(guān)在偵查階段、起訴階段和審判階段都可以排除非法證據(jù)的立體的非法證據(jù)排除體系。這被有些學(xué)者稱之為“中國特有的多元主體排除非法證據(jù)的制度格局”。[4]

（三）系統(tǒng)強化階段

2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》）頒布實施，該規(guī)定第14條、第17條確立了在審前階段，犯罪嫌疑人及辯護人可以向檢察機關(guān)申請排除非法證據(jù)的制度，并從三個方面強化了檢察機關(guān)審查和排除非法證據(jù)的職責(zé)：一是以兩個“應(yīng)當(dāng)”明確了對偵查機關(guān)取證合法性的監(jiān)督，即“對犯罪嫌疑人及其辯護人提供相關(guān)線索或材料的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)核實調(diào)查”，“對確有非法方法收集證據(jù)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向偵查機關(guān)提出糾正意見”。二是強化了對看守所收押體檢的監(jiān)督。三是強化對重大案件訊問合法性的監(jiān)督，突出在偵查終結(jié)前，人民檢察院駐所檢察人員應(yīng)當(dāng)詢問犯罪嫌疑人，核查案件是否存在刑訊逼供、非法取證情形。

通過對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的梳理可以發(fā)現(xiàn)，從2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”到2012年《刑事訴訟法》修改，再到2017年《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》，檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督職能逐漸得到強化。這期間一以貫之的邏輯主線就是強化檢察機關(guān)檢察監(jiān)督職能，強化檢察機關(guān)審查和排除非法證據(jù)的職責(zé)作用。

二、問題剖析：檢察機關(guān)在非法證據(jù)審前排除中主導(dǎo)作用的實踐

（一）啟動方式：偏倚重當(dāng)事人申請

從文本層面看，檢察機關(guān)啟動非法證據(jù)排除程序包括依職權(quán)啟動和依申請啟動兩種方式。依職權(quán)啟動又稱為主動排除，依申請啟動也稱為被動排除。所謂主動排除就是檢察機關(guān)通過審閱偵查機關(guān)卷宗，或在訊問犯罪嫌疑人、詢問證人時發(fā)現(xiàn)非法取證線索，從而主動啟動排除程序；被動排除就是人民檢察院依犯罪嫌疑人或其律師申請而啟動排除。然而，在具體的司法實踐中大多數(shù)的排除都是依申請排除，檢察機關(guān)依職權(quán)主動排除非法證據(jù)由于各種原因被擱置。如株洲市檢察機關(guān)四年來涉及非法證據(jù)排除的57件案件中，33件由犯罪嫌疑人或者其辯護律師提出，24件由公訴部門在辦案中發(fā)現(xiàn)并主動啟動排除程序。[5]

（二）審查方式：以書面審查為主

審查起訴是檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第70條規(guī)定了檢察機關(guān)可以通過詢問辦案人員、調(diào)取訊問筆錄、聽取辯護律師的意見、審查書面材料等8種方式調(diào)查核實非法取證行為。但是在司法實踐中，檢察機關(guān)審查起訴時發(fā)現(xiàn)非法取證主要以書面審查的方式為主，非法證據(jù)的審查與排除依賴于書面調(diào)查。審查起訴階段非法證據(jù)的調(diào)查工作還受到法定期限的限制，審查起訴工作以一個月為限，特殊案件最長可達到一個半月，并未針對非法證據(jù)審查規(guī)定單獨期限。檢察人員在很短的時間內(nèi)不僅要完成案件的審查起訴工作，還要嚴格調(diào)查核實證據(jù)的合法性，這顯然是一項嚴峻的工作。正如有學(xué)者所言，審查起訴階段的非法證據(jù)排除只是一種證據(jù)把關(guān)作用而不是證據(jù)排除。[6]

（三）適用率：超低水平徘徊

有學(xué)者對檢察機關(guān)審查批捕環(huán)節(jié)非法證據(jù)排除的實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，檢察機關(guān)非法證據(jù)排除的適用比例非常低，大部分基層院只有一例，有的基層院甚至一例都沒有。[7]對待“瑕疵證據(jù)”，無論是審查逮捕還是審查起訴階段，大部分均在補正、解釋后予以通過。這在一定程度上體現(xiàn)了檢察機關(guān)構(gòu)筑證據(jù)體系過程中對證據(jù)質(zhì)量的嚴格要求，但也從側(cè)面反映了偵查機關(guān)和檢察機關(guān)配合有余而制約不足的弊病依然存在，檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除中的主導(dǎo)性作用發(fā)揮依然非常有限。

三、對策解析：檢察機關(guān)在非法證據(jù)審前排除中主導(dǎo)作用的強化

雖然在規(guī)則層面，我國已經(jīng)明確了檢察機關(guān)在審前程序非法證據(jù)排除中的主導(dǎo)地位，但在司法實踐中，這種主導(dǎo)作用往往是一種“形式主導(dǎo)”，而非實質(zhì)主導(dǎo)，檢察機關(guān)的主導(dǎo)作用尚待進一步的深入和強化。要徹底實現(xiàn)檢察機關(guān)在審前程序中排除非法證據(jù)的主導(dǎo)作用，需要以本輪司法改革為契機，加大對審前程序的介入力度，強化檢察機關(guān)在審前階段的偵查監(jiān)督功能，防止證據(jù)“帶病”進入審判程序。具體來說主要從以下幾個方面展開：

（一）革新司法理念：從“控訴本位”到“權(quán)利本位”

長期以來，檢察機關(guān)受“控訴文化”的影響和熏陶，以打擊犯罪為重點職責(zé)的傾向根深蒂固，注重追訴犯罪而忽視人權(quán)的保障，將追訴犯罪作為檢察活動最主要的功能。在這種文化和理念影響下，審查逮捕和審查起訴階段如出現(xiàn)瑕疵證據(jù)，檢察機關(guān)往往不能深挖細核證據(jù)本身的合法性，而是會多方斟酌排除程序啟動后對審查起訴、審判等后續(xù)訴訟程序的影響。對于檢察機關(guān)來說，推進刑事訴訟制度改革首先就是要轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，建立“以權(quán)利為本位”的理念。

以權(quán)利為本位就是在檢察活動中更加注重對犯罪嫌疑人等被追訴人合法利益的保障。2012年《刑事訴訟法》的修改增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，這表明我國刑事訴訟的任務(wù)已經(jīng)從一元變?yōu)槎瑥膯渭兊拇驌艉蛻土P犯罪變?yōu)榧纫獞土P犯罪又要保障人權(quán)。黨的十八屆三中、四中全會也提出“完善人權(quán)司法保障制度”，刑事訴訟法要在更高層次上實現(xiàn)懲治犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一。同樣，檢察機關(guān)的任務(wù)也不再是一味地追訴犯罪，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》在第1條開宗明義指出檢察機關(guān)的職責(zé)，就是通過刑事訴訟活動“實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一”。人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，這是檢察機關(guān)的憲法地位，2018年10月審議通過的《人民檢察院組織法》在第20條中明確檢察機關(guān)“對訴訟活動實行法律監(jiān)督”，就是希望通過程序性審查促進實體性公正，通過審查逮捕、審查起訴、刑事申訴等環(huán)節(jié)監(jiān)督，遏制偵查機關(guān)濫用強制措施，促進偵查機關(guān)取證程序規(guī)范化，通過程序性規(guī)則保護當(dāng)事人合法權(quán)利免遭不當(dāng)侵犯。

（二）轉(zhuǎn)變起訴審查方式：變靜態(tài)審查為動態(tài)審查

檢察機關(guān)審查逮捕、提起公訴等職能，均要求檢察人員對于案件事實和證據(jù)有全面的掌握，不能僅限于偵查機關(guān)報送的卷宗，只做書面閱卷審查。因此，案件承辦人員必須轉(zhuǎn)變審查方式，增強辦案的親歷性，變“靜態(tài)”審查為“動態(tài)”審查。檢察機關(guān)要充分發(fā)揮大要案提前介入機制，綜合運用現(xiàn)場復(fù)勘、自行取證、證據(jù)復(fù)核等方式，全面挖掘和掌握在案證據(jù)，構(gòu)建“全面、動態(tài)、開放”的互動式審查模式，這樣既可以增強案件承辦人的司法親歷性，又可以部分解決偵查機關(guān)取證質(zhì)效較低、案件退查后“退而不查、查而不實”等問題，確保指控犯罪與保障人權(quán)并重。

加強親歷審查，通過現(xiàn)場走訪、復(fù)勘、審查訊問錄音錄像、復(fù)核鑒定意見等主要證據(jù)，建立案件直觀感受，增強辦案決心、排除案件疑點。審查方式的親歷性要求：注重對證據(jù)的實地調(diào)查核實；注重復(fù)核物證、書證、鑒定意見等關(guān)鍵證據(jù)；加強證據(jù)補查，做到補證與審查同步；審查中強化對刑事科學(xué)技術(shù)鑒定的綜合運用，重點審查客觀證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性，注重證據(jù)間的相互印證。對存在矛盾、疑點的關(guān)鍵證人證言，既要閱卷綜合分析，也要進行關(guān)聯(lián)性調(diào)查取證，重新詢問相關(guān)證人；對于案發(fā)現(xiàn)場，應(yīng)爭取及時親自觀察、了解。對于犯罪嫌疑人訊問的同步錄音錄像，應(yīng)對照書面供述予以審查；對于案發(fā)現(xiàn)場提取到的監(jiān)控錄像等影音資料，應(yīng)播放審查。

（三）完善偵查監(jiān)督方式：變事后監(jiān)督為同步監(jiān)督

實踐中檢察機關(guān)偵查監(jiān)督主要是在審查逮捕和審查起訴階段通過書面審查方式進行，而司法實踐中的非法取證、刑訊逼供的情形是復(fù)雜多樣和隱蔽的，僅僅通過對各種證據(jù)的書面審查，難以取得檢察監(jiān)督的實效。審查逮捕和審查起訴都屬于事后監(jiān)督，對訊問過程等偵查行為監(jiān)督的缺位，無法達到同步監(jiān)督的效果，由此便導(dǎo)致偵查監(jiān)督的虛化和剛性不足。

提前介入偵查是訴前主導(dǎo)制度中最為重要的工作模式，通過關(guān)口前移，最為有利于達到提高偵查質(zhì)量、提升訴訟效率、節(jié)省訴訟成本的目的，是精準指控、適應(yīng)“以審判為中心”訴訟制度改革中的一項重要工作模式。然而，完善介入偵查、引導(dǎo)取證的工作機制尚有許多具體問題需要探討。

2017年的《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》明確要求對重大犯罪案件，人民檢察院駐看守所檢察人員應(yīng)當(dāng)在偵查終結(jié)前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形。由此，正式確立了重大犯罪案件偵查終結(jié)前的訊問合法性核查制度，明確了人民檢察院駐看守所檢察人員在偵查階段非法證據(jù)排除的職責(zé)。訊問合法性核查是源頭治理非法取證，變事后監(jiān)督為同步監(jiān)督的重要制度設(shè)計，同時也是針對刑事司法實踐中存在的偵查監(jiān)督缺位做出的程序設(shè)計，突破了之前審查起訴和審查逮捕時以書面審查為主的模式。采用詢問犯罪嫌疑人的方式，這就避免了書面審查的局限。不僅如此，與以往事后監(jiān)督不同，訊問合法性核查將檢察監(jiān)督的時間前置，起到實時監(jiān)督、同步監(jiān)督之作用。訊問合法性核查明確了在偵查終結(jié)前，通過詢問犯罪嫌疑人的方式發(fā)現(xiàn)偵查階段是否存在非法取證行為，實現(xiàn)了檢察機關(guān)在偵查階段的深入介入，對偵查階段的同步監(jiān)督和對非法取證的源頭治理，強化了檢察機關(guān)在偵查階段的監(jiān)督作用和審前排除非法證據(jù)的職能作用。

注釋：

[1] 左衛(wèi)民：《審判如何成為中心：誤區(qū)與正道》，載《法學(xué)》2016年第6期。

[2]陳國慶、周穎：“以審判為中心”幾個問題的理解，http：//www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201610/t20161014_1660326.html.，訪問日期：2018年8月24日。

[3]這些法律文本主要有1996年《刑事訴訟法》、1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》、2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的決定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的決定》、2012年修改的《刑事訴訟法》、最高人民檢察院頒行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。

[4]孫末非：《論多元主體對非法證據(jù)的排除》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第2期。

[5]吳洪淇：《證據(jù)排除抑或證據(jù)把關(guān)：審查起訴階段非法證據(jù)排除的實證研究》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第5期。

[6]同[5]。

[7]張智輝主編：《審前程序問題研究》，中國檢察出版社2016年版，第202頁。