吳金艷 劉芷函 羊海燕

2016年，國家衛(wèi)生健康委員會公布了《醫(yī)療美容服務管理辦法》。然而，醫(yī)療美容糾紛依然屢見不鮮，這說明對醫(yī)療美容的規(guī)制未達到預期的效果。醫(yī)學美容行為固然是在法律的框架內(nèi)實施，但其也涉及醫(yī)療美容資源的優(yōu)化分配和優(yōu)化再生，屬于經(jīng)濟學問題。因此，從法經(jīng)濟學的視角分析當前我國醫(yī)療美容糾紛發(fā)生的內(nèi)在原因和規(guī)制措施，對有效控制醫(yī)療美容糾紛和整肅醫(yī)療美容亂象有著極其重要的現(xiàn)實意義。

一、醫(yī)療美容糾紛現(xiàn)狀

（一）醫(yī)療美容糾紛的數(shù)量及其賠償

據(jù)統(tǒng)計，我國醫(yī)療美容行業(yè)的合法執(zhí)業(yè)者約1.7萬人，從業(yè)人員卻超過15萬人。由此可推斷，一些不具備相應資質(zhì)的“醫(yī)療美容師”卻正在進行著違法的醫(yī)療美容活動。據(jù)中國整容美容協(xié)會統(tǒng)計，全國每年以整形美容造成毀容為由進行投訴的案件有2萬多起。在由國家衛(wèi)健委和公安部等7個部門聯(lián)合開展的嚴厲打擊違法醫(yī)療美容的活動中，僅在1年內(nèi)就查處了2700多起案件。[1]

相較于較高的發(fā)生數(shù)量，醫(yī)療美容糾紛的賠償數(shù)額卻較低。一方面，美容者缺乏法律知識，未簽訂合同、未約定糾紛解決辦法，在不了解對方醫(yī)療資質(zhì)的情況下，憑口頭協(xié)議就付款，導致最終因缺乏證據(jù)而無法維護自己的利益。①另一方面，即使美容者勝訴，但由于各種傷殘賠償標準較低，申請精神損失賠償也受到法律的嚴格限制，因此，美容者在身體和容貌上所受到的損傷與賠償數(shù)額之間并不對等。②

（二）醫(yī)療美容糾紛的導致原因

導致醫(yī)療美容糾紛的醫(yī)師方面的原因主要包括：病歷書寫不符合規(guī)范；診療行為違反診療常規(guī)；在病歷材料上簽名的醫(yī)師與實際進行手術(shù)的醫(yī)師不是同一個人；雖然取得執(zhí)業(yè)資格證書，但手術(shù)本身不符合分級管理的診療規(guī)范；③不具有實施醫(yī)療美容項目主診醫(yī)師的資質(zhì)。④

導致醫(yī)療美容糾紛的醫(yī)療機構(gòu)方面的原因主要包括：進行令人誤解的商業(yè)宣傳，夸大手術(shù)效果；一些小型美容機構(gòu)低價競爭，提供低劣的服務，甚至使用劣質(zhì)的肉毒素和玻尿酸；一些大型美容機構(gòu)漫天要價，唯利是圖，擾亂醫(yī)美市場經(jīng)濟秩序，損害美容者的合法權(quán)益。

二、法經(jīng)濟學視角下醫(yī)療美容糾紛多發(fā)的原因

從經(jīng)濟學的角度來看，人都是理性和自利的，效益是人們行為的導向，人們會在追求利益最大化的情況下來實施他們的行為。[2]帕累托首次將“經(jīng)濟人”引入經(jīng)濟學，他將經(jīng)濟分析中的人設想為有完全理性的人，即目標合理明確，衡量每一種資源配置和權(quán)利交易的代價和收益，從中選擇獲利最大的方案的人。根據(jù)該理論，醫(yī)療美容機構(gòu)工作人員也是理性的人，部分人員違規(guī)進行醫(yī)療美容行為，說明這部分行為人在醫(yī)療美容上所得到的總利益大于他們所要面臨的風險和成本。與此相對，美容者卻是有限理性，受自身知識文化水平的限制和信息不對等因素的影響，美容者要預見所有的行為后果，這在實際上是做不到的。

威廉姆森提出“機會主義假設”，認為人們追求自身利益的動機強烈而復雜，人們往往有借助不正當手段投機取巧來謀取個人利益的行為傾向。[3]亞當·斯密在《國富論》中表示，每個人是自己利益的判斷者，如果不受干預，他的行為可使他達到自己的目的（利益最大化）。[4]據(jù)此，可以從法經(jīng)濟學的角度推導出實施違法醫(yī)療美容行為的根本原因所在——導致違法美容行為的經(jīng)濟上的原因并沒有被有效消除，這使得醫(yī)療美容機構(gòu)的違法獲利行為能持續(xù)存在。[5]

（一）違法醫(yī)療美容行為有巨大的收益

目前，大眾對外表有了更高的追求，這使得醫(yī)療美容行業(yè)市場巨大。根據(jù)“需求法則”，人的行為都有趨利避害的特點，而這些行為會呈現(xiàn)價量反向的規(guī)律性；人的行為會受到誘因的影響，當環(huán)境的誘因改變時，人的行為也會隨之改變。因此，只要大眾對改善外表有了更多的需求，就會有更多的美容師來使美容市場達到一個平衡的狀態(tài)，至于有沒有相關(guān)的資質(zhì)并不是他們考慮的問題。

（二）違法醫(yī)療美容行為有發(fā)生的可能性

信息競爭力是主體搜集獲得信息、分析整理信息和運用信息下決策的能力。信息不對稱是醫(yī)療美容市場所面臨的重要問題，醫(yī)療美容機構(gòu)相對于美容者而言，在醫(yī)學美容知識、醫(yī)療資源和價格構(gòu)成等方面都更具有信息競爭力。參與市場交易的人比價值中立的立法者和無實際利益的執(zhí)法者更懂得市場和利益情勢；而法律不可能預見到所有的情況，具有滯后性。因此，在市場經(jīng)濟中的交易者在追求自身利益最大化的同時，很可能會歪曲法律的真正含義。[6]

（三）違法醫(yī)療美容行為的成本低

首先，在行政責任方面。目前，我國對醫(yī)療美容進行規(guī)制的法律法規(guī)主要是《醫(yī)療美容服務管理辦法》和《醫(yī)療事故處理條例》?！夺t(yī)療美容服務管理辦法》規(guī)定了美容醫(yī)師的執(zhí)業(yè)規(guī)則和對其的監(jiān)督管理，但相關(guān)規(guī)定不細致、可操作性低，且未涉及違反該規(guī)則的法律責任。而根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，很多違法醫(yī)療美容行為并沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，對這些違法醫(yī)療美容行為就不能適用《醫(yī)療事故處理條例》進行處罰。

其次，在民事責任方面。就《合同法》而言，美容者與醫(yī)療美容機構(gòu)就醫(yī)療美容行為的實施、費用以及后期的護理達成合意，形成了醫(yī)療美容合同關(guān)系[7]。如果醫(yī)療美容未達到預期效果，可以要求醫(yī)療美容機構(gòu)承擔違約責任。但“預期效果”很難界定，“美”作為一個主觀評價很難有一致的標準，有時美容者的預期會被認定為是要求過高。因此，《合同法》規(guī)定的違約金很難獲得。就《侵權(quán)責任法》而言，依據(jù)其第十六條規(guī)定的賠償范圍，在沒有造成死亡和殘疾的情況下，因美容事故造成的損害賠償只包括為康復和治療而支出的合理費用，這些費用的數(shù)額較少，不能起到對醫(yī)療美容機構(gòu)進行懲罰的效果。就《消費者權(quán)益保護法》而言，醫(yī)療美容服務合同是以醫(yī)療美容服務為內(nèi)容的契約關(guān)系，購買這種服務屬于消費行為，受《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。[8]該法第五十五條規(guī)定了經(jīng)營者在有欺詐行為時應該進行的懲罰性賠償。但醫(yī)療美容效果的不確定太大，醫(yī)療機構(gòu)常辯稱某些后果屬于正常風險。因此，美容者難以證明美容醫(yī)療機構(gòu)存在欺詐行為。

最后，在刑事處罰方面?！缎谭ā芬?guī)定了“醫(yī)療事故罪”和“違法行醫(yī)罪”。就“醫(yī)療事故罪”而言，醫(yī)療美容事故中很少有被害人死亡，關(guān)于“嚴重損害”這個標準法律上也未作具體的界定。因此，在情節(jié)不嚴重的情況下，不能依據(jù)“醫(yī)療事故罪”對相關(guān)人員進行懲處。就“違法行醫(yī)罪”而言，它適用的主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，因此，在現(xiàn)實中，對于那些取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證但無資格進行美容手術(shù)的醫(yī)生，即使其實施的美容手術(shù)造成了嚴重后果，但因其不符合主體要件而不能依據(jù)“違法行醫(yī)罪”對其進行規(guī)制。

三、法經(jīng)濟學視角下醫(yī)療美容行業(yè)規(guī)制的完善路徑

如前所述，進行違法醫(yī)療美容行為的經(jīng)濟學上的根本動因是：在違法行為得到的效益與受法律制裁的成本的博弈中，前者占很大優(yōu)勢。由于違法醫(yī)療美容行為所獲取的收益相對固定，所以為了減少違法醫(yī)療美容行為發(fā)生的概率，有效的方式就是提高違法成本，加大對此類違法行為的制裁力度，使違法成本等于甚至大于產(chǎn)生的收益，從而在經(jīng)濟層面消除違法醫(yī)療美容行為的動因。其具體的規(guī)制手段包括：

（一）加大對違法醫(yī)療美容行為的懲罰力度

如前所述，這一問題可以從行事、民事和刑事的角度考慮加大懲罰力度。

在行政責任方面，可以對醫(yī)療美容機構(gòu)予以更嚴厲的行政懲罰?！夺t(yī)療事故處理條例》第五十條規(guī)定了醫(yī)療事故賠償?shù)捻椖亢蜆藴?。筆者認為，可以借鑒該條款的立法思路，對醫(yī)療美容機構(gòu)進行罰款時，并不一定以其盈利金額或?qū)γ廊菡叩膿p害程度為標準，而是根據(jù)醫(yī)療美容行為對社會的損害值進行3～5倍的懲罰性罰款。而為保證公正，“社會損害值”應當由第三方專業(yè)機構(gòu)進行評估后得出結(jié)論。

在民事責任方面，建立醫(yī)療美容損害受害人登記制度。將大多數(shù)受害的美容者納入到醫(yī)療美容損害的賠償范圍勢必會增加醫(yī)療美容機構(gòu)的違法成本。因此，筆者認為，美容者出示司法鑒定意見以證明自己的權(quán)益受到損害后，就可以進行登記，最終將獲得法定的不超過醫(yī)療美容費用10倍或損害費用3倍的賠償。

在刑罰處罰方面，參照“違法經(jīng)營罪”對違法進行醫(yī)療美容項目的行為進行量刑。根據(jù)刑法的“罪責刑適應”原則，刑法的輕重應該與犯罪人的行為性質(zhì)、犯罪情節(jié)和人身危險性有機統(tǒng)一。如前所述，違法美容行為有巨大的危害，因此對其可以處以三年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）建立全鏈條的醫(yī)療美容制度

科學而嚴謹?shù)闹贫扔欣谝?guī)范醫(yī)療美容行為，進而能有效地降低違法醫(yī)療美容行為的發(fā)生率。

1.完善醫(yī)療美容立法。

首先，要對醫(yī)療美容機構(gòu)和美容醫(yī)師的準入標準、認證制度、考核制度、監(jiān)管制度、懲罰制度和退出制度等制度進行完善；其次，在《醫(yī)療美容服務管理辦法》第二十八條涉及的適用法律中增加《消費者權(quán)益保護法》和《侵權(quán)責任法》，擴大對美容者的保護范圍。[9]

2.加強監(jiān)管力度。

其一，提高監(jiān)管的頻率，增加不定期抽查的次數(shù)。通過高頻率的檢查來發(fā)現(xiàn)和打擊違法醫(yī)療美容行為。其二，各部門依照職權(quán)互相配合，實現(xiàn)聯(lián)動管理。比如，市場監(jiān)督管理局應加強對虛假醫(yī)療廣告的審批管理，嚴格依法查處醫(yī)療美容中介機構(gòu)。[10]衛(wèi)健委應該將醫(yī)療整形美容醫(yī)院的級別與可進行的手術(shù)一一綁定，并且在醫(yī)院的公示欄和證件上注明；對違法越級進行醫(yī)療美容手術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)處以罰款或吊銷證書的處罰。

3.提高專業(yè)醫(yī)療美容醫(yī)師的薪酬。

醫(yī)療美容專業(yè)的學習周期長，專業(yè)素養(yǎng)要求高，工作強度大。[11]若無合法的高薪酬激勵制度，付出和回報不相稱，美容醫(yī)生可能會為追求利益而鋌而走險；同時，專業(yè)人員的流失也不利于醫(yī)療美容的技術(shù)創(chuàng)新和行業(yè)發(fā)展。

（三）完善醫(yī)療美容行業(yè)的信息披露制度

信息揭示有利于監(jiān)督醫(yī)療美容機構(gòu)的行為。經(jīng)濟學的一個重要原理是：自愿從事交易的雙方認為交易能為自己帶來利益才會進行交易，自愿的交易使各方的利益都上升。美容者決策時，會傾向于與有良好信息的醫(yī)療機構(gòu)簽訂合同以促進其利益的最大化。[12]在市場經(jīng)濟條件下，交易主體知曉充分的信息是其作出正確決策的重要保證，而信息披露制度就旨在為美容者提供相關(guān)信息來提高其決策的質(zhì)量。信息的廣泛傳播能夠使公眾對醫(yī)療美容機構(gòu)及其醫(yī)生有更多的了解，一旦醫(yī)療美容機構(gòu)及其醫(yī)生有不良紀錄，獲得該信息的美容者就會放棄與其進行交易；這就使得醫(yī)療美容機構(gòu)及其醫(yī)生只能通過合法的行為來獲得正當?shù)氖找?，進而促使醫(yī)療美容行業(yè)加強自律，最終推動中國醫(yī)療美容行業(yè)的發(fā)展。

因此，應建立美容醫(yī)療機構(gòu)信息強制揭示制度，由衛(wèi)健委設置統(tǒng)一的醫(yī)療美容醫(yī)生查詢系統(tǒng)，該系統(tǒng)可以全網(wǎng)查詢美容醫(yī)生的信息；同時，建立違法醫(yī)療美容醫(yī)師的黑名單制度，一旦被確定為做出了違法行為，將對其進行全網(wǎng)展示。這不僅為社會提供了監(jiān)督醫(yī)療美容機構(gòu)的平臺，對行政監(jiān)督管理起到了有效的補充，也方便美容者選擇合適的醫(yī)生，降低交易成本。此外，一些政府部門還提出要健全“互聯(lián)網(wǎng)＋醫(yī)療健康”服務體系，優(yōu)化醫(yī)療美容資源配置，提高服務質(zhì)量。[13]相關(guān)的監(jiān)管部門也可通過平臺實現(xiàn)集中化的信息管理監(jiān)督，減小行政不作為的幾率。

注釋

①具體案例參見“王正杰與北京嬌美希國際醫(yī)療器械有限公司醫(yī)療服務合同糾紛”，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2018）京0105民初41160號。

②具體案例參見“干雨微與樂清顧得美醫(yī)療美容診所有限公司醫(yī)療服務合同糾紛”，浙江省樂清市人民法院民事判決書（2019）浙0382民初7684號。

③具體案例參見“廣州市越秀區(qū)博仕整形外科門診部、王某醫(yī)療服務合同糾紛”，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2017）粵01民終21764號。

④具體案例參見“湯瑞娟與濟南和諧婦科醫(yī)院有限公司醫(yī)療服務合同糾紛”，山東省濟南市中級人民法院民事判決書（2019）魯01民終3492號。