金澤剛 王振華

摘要：在全面深化改革的時(shí)代背景下，保持金融信貸行業(yè)平穩(wěn)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)債權(quán)有效救濟(jì)，對于維護(hù)社會(huì)整體和諧與穩(wěn)定具有積極意義，但債權(quán)人及其輔助人（主要是債務(wù)催收機(jī)構(gòu)）并不因此而天然具有私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的權(quán)利，實(shí)質(zhì)的刑法觀念也不能為此類行為奠定合法性基礎(chǔ)。比較來看，即便是在信息技術(shù)高度發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，公民個(gè)人信息的獲取、處理和使用必須征得權(quán)利人同意也依舊是世界各國立法的基本立場。結(jié)合這一現(xiàn)實(shí)，在我國當(dāng)前從嚴(yán)保護(hù)公民個(gè)人信息的立法趨勢下，合法性是債權(quán)救濟(jì)過程中必須要遵守的首要原則，打擊“老賴”需要社會(huì)各方面的配合與共同努力。

關(guān)鍵詞：債權(quán)救濟(jì);個(gè)人信息保護(hù);實(shí)質(zhì)刑法觀批判

中圖分類號(hào)：D923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-3060（2019）06-0101-13

法理學(xué)科學(xué)所關(guān)注的乃是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。

——約翰·奧斯丁

一、問題的提出

根據(jù)上海財(cái)經(jīng)大學(xué)高等研究院“中國宏觀經(jīng)濟(jì)形勢分析與預(yù)測”課題組2017年12月完成的一份課題報(bào)告，2017年我國經(jīng)濟(jì)在一些總量指標(biāo)上呈現(xiàn)出向好的態(tài)勢，工業(yè)企業(yè)利潤回升，價(jià)格基本平穩(wěn)，完成全年經(jīng)濟(jì)增長目標(biāo)無礙。但是，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡不充分的問題依然嚴(yán)峻，金融系統(tǒng)結(jié)構(gòu)性問題依舊存在，銀行體系防范系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的能力在減弱。在債務(wù)方面，盡管之前地方政府和企業(yè)負(fù)債率較高的局面得到了較大幅度改善，但作為社會(huì)基本單元的個(gè)人家庭的負(fù)債比率卻仍舊居高不下。另外，從央行發(fā)布的《2018年第二季度支付體系運(yùn)行總體情況》中公布的數(shù)據(jù)來看，我國銀行卡信貸的規(guī)模在持續(xù)擴(kuò)大，但截至2018年第二季度末的信用卡逾期半年未償信貸總額756.67億元，環(huán)比增長6.35%，占信用卡應(yīng)償信貸余額的1.21%。通過這兩組數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展形勢較好，但是銀行業(yè)務(wù)，尤其是金融信貸業(yè)務(wù)卻潛藏著巨大的危機(jī)和隱患——信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展規(guī)模在持續(xù)擴(kuò)大，但還款情況卻不容樂觀，如何把借貸出去的資金按期、如數(shù)收回成為擺在銀行等金融機(jī)構(gòu)面前最大的難題——債權(quán)救濟(jì)問題由此產(chǎn)生并日益受到關(guān)注且至今熱度不減。

本來，“欠債還錢，天經(jīng)地義”是我國早已存在并為社會(huì)公眾所廣泛認(rèn)同和踐行的道義信條，如《唐律疏議·雜律》中就設(shè)置了“負(fù)債違契不償”的罪名，當(dāng)債務(wù)額沒有達(dá)到價(jià)值三十匹絹帛的，超過了還債期限二十天以上的，最高刑罰可以判處杖責(zé)六十，如果債務(wù)額超過了價(jià)值一百匹絹帛的，則最多可杖責(zé)一百，這一制度也為后來明清時(shí)期的法律所沿襲。我國現(xiàn)行《合同法》第206條規(guī)定，“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款”。這些立法都說明按期、如數(shù)返還借款本金和利息是債務(wù)人的法定義務(wù)。但是，近年來隨著我國物質(zhì)生產(chǎn)水平的提高和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，由其所帶來的“唯利至上”負(fù)面效應(yīng)使這一傳統(tǒng)觀念逐漸錯(cuò)位，甚至被顛覆殆盡。在“債權(quán)一債務(wù)”關(guān)系中，本處弱勢的債務(wù)人地位變相提升，演繹出“債務(wù)奴役債權(quán)”的奇怪現(xiàn)象，社會(huì)中具有償還能力、但千方百計(jì)逃避到期債務(wù)的“老賴”不斷增多，有些債務(wù)人甚至不把人民法院的生效判決放在眼里，想盡各種辦法轉(zhuǎn)移、隱瞞個(gè)人財(cái)產(chǎn)，阻礙司法執(zhí)行，造成了極為惡劣的社會(huì)影響?！澳睦镉行枰睦锞陀泄┙o”，面對債權(quán)實(shí)現(xiàn)和救濟(jì)過程中的重重困難，再考慮到通過民事訴訟、刑事訴訟等公權(quán)力救濟(jì)方式來維護(hù)自身權(quán)益時(shí)嚴(yán)格的程序性、較長的周期性和較高的執(zhí)行難度，部分債權(quán)人（既包括自然人，也包括銀行等金融機(jī)構(gòu)）就轉(zhuǎn)而選擇通過更為高效和經(jīng)濟(jì)的私力救濟(jì)方式——債務(wù)催收機(jī)構(gòu)——來維護(hù)自身的合法權(quán)益。

所謂債務(wù)催收，是指“在債務(wù)人出現(xiàn)逾期不能還款或構(gòu)成違約的情形下，債權(quán)人以其自身名義或委托第三方債務(wù)催收者以債權(quán)人名義對未清償款項(xiàng)進(jìn)行收取的活動(dòng)”。當(dāng)今美國是用法律手段來規(guī)范職業(yè)債務(wù)催收行為較為先進(jìn)的國家之一，該國在1977年就制定了《公平債務(wù)催收法》（“Fair DebtCollection Practices Act”），2010年又以《多德一弗蘭克華爾街與消費(fèi)者保護(hù)法案》的制定為契機(jī)，對該部法律的部分內(nèi)容作了與債務(wù)催收行業(yè)最新發(fā)展相匹配、相適應(yīng)的調(diào)整。根據(jù)美國某研究機(jī)構(gòu)的一份調(diào)查報(bào)告，2013年美國的債務(wù)催收行業(yè)規(guī)模已達(dá)552億美元，專門從事債務(wù)催收行業(yè)的從業(yè)人員約13.6萬人，除去這些從業(yè)人員的收益，催收機(jī)構(gòu)已累計(jì)幫助債權(quán)人收回了近449億美元的債務(wù)。從債務(wù)催收行業(yè)在我國的發(fā)展現(xiàn)狀來看，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前在我國以催收債務(wù)作為主要經(jīng)營項(xiàng)目的單位或者機(jī)構(gòu)已有上千家，相關(guān)從業(yè)人員也已達(dá)到二三十萬人。債務(wù)催收機(jī)構(gòu)接受合法債權(quán)人的委托，在充分尊重債務(wù)人合法權(quán)益的前提下，通過商談、溝通、勸導(dǎo)等非訴訟方式，在法律允許的界限內(nèi)向債務(wù)人催要到期債務(wù)，對于化解不良資產(chǎn)累積風(fēng)險(xiǎn)，防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，以及增加就業(yè)崗位和政府稅收具有一定的積極意義。

但是，由于債務(wù)催收行業(yè)在我國尚屬新生事物，國家還沒有出臺(tái)統(tǒng)一的法律法規(guī)，相關(guān)的行業(yè)規(guī)章也付之闕如，使得債務(wù)催收機(jī)構(gòu)在我國雖屬客觀存在，但始終缺乏必要、有效的監(jiān)管。作為一種市場主體，追逐經(jīng)濟(jì)利益是該種機(jī)構(gòu)的本質(zhì)特征，但也正是這一特點(diǎn)，使得債務(wù)催收行業(yè)在我國的發(fā)展過程中出現(xiàn)了嚴(yán)重的異化。曾在社會(huì)中引起廣泛關(guān)注、造成極其惡劣影響的校園貸、培訓(xùn)貸、現(xiàn)金貸、“裸條”等事件背后，均隱藏著不當(dāng)?shù)膫鶆?wù)催收行為。債務(wù)催收機(jī)構(gòu)為了滿足客戶需求、盡快收回欠款，多數(shù)會(huì)選擇通過各種途徑獲取債務(wù)人的身份證信息、電話號(hào)碼、銀行卡信息、家庭住址、工作單位等個(gè)人信息，然后再“有針對性”地實(shí)施各種催收行為。這種缺乏必要監(jiān)管、稍顯粗放甚至潛藏違法犯罪危機(jī)的工作方式，給債務(wù)人及其近親屬、朋友的個(gè)人信息保護(hù)、生活安寧與債權(quán)救濟(jì)之間造成了緊張的對立關(guān)系，甚至引發(fā)群體事件和惡性暴力事件（如山東于歡案）。債務(wù)催收機(jī)構(gòu)不當(dāng)、無序的催收行為，“一頭是直接暴力的極端化，另一頭是慢性冷暴力的普遍化，不僅包括毀損門窗、非法拘禁、擅自公開資料等侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)益的行為，而且包括騷擾、跟蹤等方式，不分時(shí)間、地點(diǎn)、場合地影響債務(wù)人正常的學(xué)習(xí)工作生活”，在使“債權(quán)人利益得以實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，令債務(wù)人的權(quán)益卻遭到一定程度的損害，嚴(yán)重影響了社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行”。因此，如何規(guī)范化地實(shí)施催收行為，尤其是在保護(hù)債務(wù)人個(gè)人信息安全和救濟(jì)債權(quán)之間實(shí)現(xiàn)平衡，就成為影響債務(wù)催收行業(yè)在我國繼續(xù)存在和發(fā)展的關(guān)鍵要素。

還需指出的是，鑒于債務(wù)催收行業(yè)在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面的積極效果，我國有學(xué)者指出，“債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)債權(quán)獲取惡意逃債的債務(wù)人的個(gè)人信息，具有實(shí)質(zhì)合理性”，進(jìn)而主張?jiān)诠珯?quán)力救濟(jì)受阻、來不及或者不經(jīng)濟(jì)的情況下，應(yīng)該允許債權(quán)人和債權(quán)輔助人在適當(dāng)性原則的限制下獲取債務(wù)人的個(gè)人信息以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。換言之，該學(xué)者認(rèn)為，為了保護(hù)合法債權(quán)，可以在一定程度上允許債權(quán)人及其輔助人（本文以下所稱債權(quán)輔助人均指債務(wù)催收機(jī)構(gòu)）私自獲取債務(wù)人的個(gè)人信息。但本文認(rèn)為，當(dāng)前“老賴”的大量存在，確實(shí)是影響我國社會(huì)和諧的不穩(wěn)定因素之一，讓一部分債權(quán)人通過私力救濟(jì)的方式維護(hù)自身的合法權(quán)益具有一定的合理性和必要性。但是，隨著計(jì)算機(jī)、信息網(wǎng)絡(luò)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，人類社會(huì)的信息化、數(shù)據(jù)化程度不斷加深，大數(shù)據(jù)開啟了一次重大的時(shí)代轉(zhuǎn)型，這種變革力量從技術(shù)領(lǐng)域擴(kuò)展到社會(huì)的各個(gè)層面，延伸到生活的各個(gè)角落。如何在保護(hù)個(gè)人信息、數(shù)據(jù)安全與實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展之間找到平衡的問題在近幾年受到了廣泛的關(guān)注。尤其是進(jìn)入“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”以后，每個(gè)公民對安全威脅的切身感受都愈發(fā)強(qiáng)烈，與個(gè)人相關(guān)的信息和數(shù)據(jù)安全成為當(dāng)代公民個(gè)人安全的新內(nèi)涵，保護(hù)公民個(gè)人信息安全成為國家治理的新課題。在這樣的時(shí)代背景下，如果允許債權(quán)人及其輔助人為了救濟(jì)債權(quán)，可以通過多種方式私自獲取債務(wù)人的個(gè)人信息，無疑會(huì)給我國公民個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀又一沉重的打擊。因此，下文將在與此種觀點(diǎn)進(jìn)行商榷的基礎(chǔ)上，提出本文認(rèn)為合理的債權(quán)人及其輔助人為了救濟(jì)債權(quán)該如何獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的可行方案。

二、允許債權(quán)人及其輔助人私自獲取債務(wù)人個(gè)人信息

不具有合理性與合法性

目前，我國還未出臺(tái)統(tǒng)一的債務(wù)催收法，債務(wù)催收行業(yè)還處于摸索階段，市場準(zhǔn)入門檻較低，部分從業(yè)人員素質(zhì)較差，“除了少數(shù)催收機(jī)構(gòu)通過工商部門登記注冊外，大量機(jī)構(gòu)以‘地下組織的形式存在，在互聯(lián)網(wǎng)、報(bào)紙等媒體上以‘金融服務(wù)外包“法律咨詢“債務(wù)追索等名義刊登廣告信息，達(dá)到招攬業(yè)務(wù)的目的。同時(shí)，在人員組成方面十分復(fù)雜，部分催收人員系社會(huì)閑雜人員，并不具備從業(yè)所需的基本素質(zhì)”，而且“催收機(jī)構(gòu)主要通過電話、短信、信函、外訪等方式提醒債務(wù)人及時(shí)還款。但是在實(shí)際操作中，部分催收機(jī)構(gòu)為提高催收成功率而借助‘軟暴力或‘硬暴力手段，通過不問斷的短信及電話對債務(wù)人進(jìn)行騷擾，甚至采用威脅恐嚇、盯梢跟蹤、扣押貴重物品、非法限制人身自由等手段逼迫債務(wù)人償還欠款，嚴(yán)重影響了債務(wù)人的正常工作和生活，侵害了債務(wù)人合法權(quán)益”。由于監(jiān)管法律的缺位，現(xiàn)階段我國并不具有全面賦予債務(wù)催收行業(yè)以合法性的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而且該行業(yè)中部分從業(yè)人員不當(dāng)?shù)拇呤招袨?，已?jīng)嚴(yán)重影響了債務(wù)人及相關(guān)第三人正常的生活和工作秩序。在這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，如果再允許其私自獲取債務(wù)人的個(gè)人信息，債務(wù)催收行業(yè)無疑會(huì)更加亂象叢生、難以監(jiān)管。換言之，考慮到目前我國公民個(gè)人信息保護(hù)不力的局面。和債務(wù)催收行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，允許債權(quán)人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務(wù)人的個(gè)人信息并不具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，也違背了近年來我國全面保護(hù)公民個(gè)人信息的立法趨勢。另外，從理論上看，贊成債權(quán)人及其輔助人有權(quán)獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的學(xué)者，對這一觀點(diǎn)的論證似乎也并不充分，詳言之如下。

1.允許債權(quán)人及其輔助人私自獲取債務(wù)人個(gè)人信息與我國的立法發(fā)展相違背

經(jīng)梳理，我國目前關(guān)于公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定散布于30余部法律法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋當(dāng)中。盡管存在法律位階和用語表述上的不同，但這些規(guī)范性文件都對公民個(gè)人信息采取了嚴(yán)格保護(hù)的態(tài)度，其中又以民法和刑法兩大部門法律最為典型。

（1）從民事法律的規(guī)定來看，最新頒布的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第111條規(guī)定，自然人的個(gè)人信息受法律的嚴(yán)格保護(hù)。在我國還未頒行統(tǒng)一的公民個(gè)人信息保護(hù)法的背景下，《民法總則》的規(guī)定無疑具有普遍的指導(dǎo)意義。該條的立法理由在于“突出強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息的絕對安全，任何組織和個(gè)人不得非法搜集、使用、加工、傳輸、買賣、提供或公開，即使合法取得也要保證信息安全”。可見，立法者通過該法條所確立的基本原則在于，公民的個(gè)人信息是其個(gè)人的一項(xiàng)基本權(quán)益，任何個(gè)人和組織都必須加以尊重、不得侵犯。如確有正當(dāng)理由，需要使用其他公民的個(gè)人信息，基本的前提在于“依法取得”，即獲取人必須具有法定的資質(zhì)（條件、資格）、具有法定的理由、通過法定的程序來取得，并且要保證被獲取之公民個(gè)人信息的絕對安全和按照法律規(guī)定或事先約定的目的、用途和范圍來使用?！懊穹ㄒ匀藶楸疚?，以人的尊嚴(yán)為其倫理基礎(chǔ)……最近數(shù)十年來，人口集中，交通便捷，媒體、網(wǎng)絡(luò)傳播廣泛、普遍、深入，新科技器材如竊聽器、遠(yuǎn)距離照相機(jī)、錄影機(jī)、錄像機(jī)、針孔攝像機(jī)等，使人格有隨時(shí)遭受侵害的危險(xiǎn)”，個(gè)人信息不受侵犯作為公民人格權(quán)的重要組成部分，《民法總則》為獲取、處理和使用他人個(gè)人信息設(shè)置了嚴(yán)格的條件，“從嚴(yán)保護(hù)”是《民法總則》對待公民個(gè)人信息的基本態(tài)度。既然個(gè)人信息安全是公民的一項(xiàng)重要權(quán)益，那么就其內(nèi)容而言，至少應(yīng)該包含以下一些方面：信息保有、信息決定、信息知情、信息更正、信息鎖定和個(gè)人信息保護(hù)，其中最重要的方屬公民個(gè)人信息的保有權(quán)益，即“權(quán)益主體對于個(gè)人信息完全由自己保有，他人不得非法占有”。而對于該項(xiàng)權(quán)益的一般義務(wù)主體而言（即權(quán)益人之外的其他任何民事主體，包括自然人、法人和非法人組織），非經(jīng)權(quán)益主體允許，均不得收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，也不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息，違反該義務(wù)的，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（2）從刑事法律的規(guī)定來看，我國最早在2009年就增設(shè)了專門保護(hù)公民個(gè)人信息的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”兩個(gè)罪名。應(yīng)該說，這兩個(gè)罪名設(shè)立以后，使一大批出售、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息的行為受到了刑罰處罰，有效保護(hù)了公民的個(gè)人信息安全。但是，經(jīng)過幾年的實(shí)踐檢驗(yàn)，這兩個(gè)罪名也存在著一些亟待解決的問題，如：用語有重復(fù)之嫌（國家機(jī)關(guān)以及電信、金融、交通、教育、醫(yī)療等單位工作人員將在履行公務(wù)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息予以出售或者非法提供給他人已是非法行為，后面再說非法提供，就有立法重復(fù)之嫌），犯罪主體過于狹窄（隨著科技的進(jìn)步，人們生活范圍的拓展，越來越多的單位有機(jī)會(huì)獲取到公民的個(gè)人信息，如果再將本罪的主體進(jìn)行列舉式限制就明顯滯后于時(shí)代發(fā)展的步伐），等。最為關(guān)鍵的是，“將出售、非法提供和非法獲取公民個(gè)人信息的行為都規(guī)定為犯罪，確實(shí)可以規(guī)制大部分利用公民個(gè)人信息牟利的不法行為，但是，竊取或者以其他方法獲取公民個(gè)人信息的行為，行為本身已經(jīng)屬于非法，如果再加上情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行限制犯罪圈，將會(huì)使刑法對被害人的保護(hù)功能減弱，也不利于打擊非法獲取公民個(gè)人信息的行為”。于是，2015年《刑法修正案（九）》又對《刑法》第253條之一作出修改完善，如將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”、擴(kuò)大了本罪的主體范圍、提升法定刑配置水平等。修改后，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪被整合為侵犯公民個(gè)人信息罪。2017年最高人民法院和最高人民檢察院又聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對侵犯公民個(gè)人信息罪在司法適用過程中可能出現(xiàn)的疑難問題的妥善解決給出了指導(dǎo)性意見。不難看出，從《刑法修正案（九）》開始，立法者總體上是朝著擴(kuò)大犯罪圈，加大打擊、處罰力度兩個(gè)方向?qū)η址腹駛€(gè)人信息罪進(jìn)行修改完善的。自新法施行以來，侵犯公民個(gè)人信息的犯罪行為受到了各級公檢法機(jī)關(guān)的高度關(guān)注，發(fā)案率、發(fā)案數(shù)均增長較快。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2015年11月至2016年12月，全國法院新收侵犯公民個(gè)人信息刑事案件（含出售、非法提供公民個(gè)人信息，非法獲取公民個(gè)人信息刑事案件）495件，審結(jié)464件，生效判決人數(shù)697人?！皬闹?、從嚴(yán)”處罰成為我國刑事立法和司法對待侵犯公民個(gè)人信息犯罪的基本立場。

從上述立法動(dòng)態(tài)來看，嚴(yán)格保護(hù)是我國基本法律對待公民個(gè)人信息的核心思想，如果允許債權(quán)人及其輔助人在債權(quán)救濟(jì)的場合下可以私自獲取、處理和使用債務(wù)人的個(gè)人信息，無疑是給這一基本原則設(shè)置例外，是對我國法律發(fā)展潮流的一種背反。而且，從各地規(guī)范債務(wù)催收機(jī)構(gòu)行為的法律法規(guī)的內(nèi)容來看，多數(shù)是要求進(jìn)一步規(guī)范銀行等金融機(jī)構(gòu)參與“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)，如：上海監(jiān)管部門出臺(tái)的《關(guān)于規(guī)范在滬銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)與第三方平臺(tái)合作信貸業(yè)務(wù)的通知（征求意見稿）》中就明確規(guī)定不良資產(chǎn)催收不得外包是以后監(jiān)管的重點(diǎn);深圳市互金協(xié)會(huì)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)催收行為規(guī)范（征求意見稿）》提出了十條禁令，包括一天內(nèi)聯(lián)系借款人不得超過三次、嚴(yán)禁侮辱借款人、嚴(yán)禁向借款人和擔(dān)保人以外的第三方進(jìn)行催收、嚴(yán)禁在8：00-21：00之外的非正常時(shí)間段進(jìn)行催收等等。國家法律對公民個(gè)人信息的嚴(yán)格保護(hù)和地方性法規(guī)、規(guī)章對債務(wù)催收行業(yè)的嚴(yán)格監(jiān)管，使贊成債權(quán)人及其輔助人有權(quán)私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的理論主張步履維艱。

2.實(shí)質(zhì)刑法觀不能作為債權(quán)人及其輔助人私自獲取債務(wù)人個(gè)人信息的出罪依據(jù)

支持債權(quán)人及其輔助人有權(quán)私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的學(xué)者認(rèn)為，“一個(gè)行為究竟是合法還是非法，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)的法益侵害作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能因是否有制定法的規(guī)定而有所不同”，這是一種典型的實(shí)質(zhì)刑法觀念。這種刑法觀念的基本主張是，“刑法應(yīng)建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實(shí)質(zhì)可罰性為內(nèi)容的實(shí)質(zhì)犯罪論體系……應(yīng)該強(qiáng)調(diào)形式上的罪刑法定原則是不充分的，構(gòu)成要件符合性的判斷，是從實(shí)質(zhì)上判定是否存在達(dá)到值得科處刑罰的法益侵害。因此，對刑罰法規(guī)和構(gòu)成要件的解釋應(yīng)該從這種實(shí)質(zhì)角度進(jìn)行”，即在判斷出罪與入罪時(shí)，要以實(shí)質(zhì)的法益侵害（社會(huì)危害）為標(biāo)準(zhǔn)，在特殊情形下，某種行為雖然處于構(gòu)成要件用語的含義范圍之內(nèi)，但如果不具有實(shí)質(zhì)的處罰必要性（法益侵害性和社會(huì)危害性），就應(yīng)該做無罪處理。應(yīng)該說，實(shí)質(zhì)刑法觀和形式刑法觀作為我國刑法學(xué)理論中兩種激烈對立的學(xué)說觀點(diǎn)，其各自的基本主張、理論依據(jù)和優(yōu)缺點(diǎn)，經(jīng)過雙方陣營多位學(xué)者的深入闡述，為眾所知，本文在此也無意對此展開評述。但是，將實(shí)質(zhì)刑法觀念作為債權(quán)人及其輔助人有權(quán)私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的理論依據(jù)時(shí)，至少存在以下一些不妥當(dāng)之處而難以實(shí)現(xiàn)自洽：

（1）首先需要明確的是，無論是形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論，都是對成立犯罪必須具備的條件（犯罪論）的一種解釋方法。既然是對犯罪論的解釋論，自然離不開對罪刑規(guī)范各本條所規(guī)定之構(gòu)成要件的理解角度和解釋方法。實(shí)質(zhì)的刑法觀念就此主張，“在刑罰法規(guī)的解釋特別是構(gòu)成要件的解釋上，應(yīng)當(dāng)從處罰的合理性和必要性出發(fā)，換句話說，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)罰性這一實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)出發(fā)。按照這種觀點(diǎn)，刑法是行為規(guī)范，但更應(yīng)當(dāng)是以法官為主體的裁判規(guī)范，是導(dǎo)入了實(shí)質(zhì)的當(dāng)罰性判斷的裁判規(guī)范”。換言之，即便某行為表面上完全符合了罪刑條文規(guī)定的構(gòu)成要件，但如果（法官認(rèn)為）該行為不具有實(shí)質(zhì)的當(dāng)罰性，就應(yīng)該作出罪解釋。但問題是，在當(dāng)前社會(huì)急劇發(fā)展變化的背景下（尤其是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度繁榮給傳統(tǒng)刑法理論帶來的強(qiáng)大沖擊），構(gòu)成要件的科學(xué)、合理解釋本就存在相當(dāng)?shù)碾y度，如果在行為落入構(gòu)成要件用語的含義范圍之內(nèi)時(shí)，再以不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性或者法益侵害性為理由做無罪處理，又如何能保證做到恰到好處（即犯罪圈的邊界該如何確定且保持相對穩(wěn)定）？如何來保證用以稱量、區(qū)分“當(dāng)罰”和“不當(dāng)罰”的實(shí)質(zhì)解釋不會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，并且不會(huì)因人而異（即如何保證法官不會(huì)出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤且不同法官之間不會(huì)作出不同的判斷）？具體而言，當(dāng)債權(quán)人或債務(wù)催收機(jī)構(gòu)為了追索欠款而私自獲取、處理和使用債務(wù)人的個(gè)人信息時(shí)，鑒于不同案件具體情形的差異，如何提出或者構(gòu)建一套行之有效且放之四海而皆準(zhǔn)的出罪判斷機(jī)制？尤其是當(dāng)涉及民間借貸的問題時(shí)，如果債權(quán)人及其輔助人以私自獲取債務(wù)人個(gè)人信息的方式追索債務(wù)，考慮到其不可避免的盲目性、自發(fā)性、逐利性與隱蔽性特點(diǎn)，加之法律漏洞和一些長期積累的問題，將大概率導(dǎo)致“民間借貸糾紛日益突出，甚至引發(fā)群體惡性事件，對國家金融安全造成沖擊，成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重要因素”。拋開罪刑條文的規(guī)定，形而上地判斷某種行為的社會(huì)危害性和法益侵害性，得出的結(jié)論恐怕是見仁見智，并不是一種有效、可行的刑事歸責(zé)思路，可能也有違背罪刑法定原則之嫌。

（2）實(shí)質(zhì)的刑法觀念主張，“要透過‘法律明文規(guī)定為犯罪行為的形式，致力于對刑法構(gòu)成要件從實(shí)質(zhì)合理角度進(jìn)行解釋，對于法雖有明文規(guī)定但規(guī)定本身不盡合理的構(gòu)成要件，通過實(shí)質(zhì)的刑法解釋限制其適用，從而實(shí)現(xiàn)刑法處罰范圍的合理化，充分實(shí)現(xiàn)罪刑法定的人權(quán)保障機(jī)能”。這種觀念看似契合了當(dāng)下所謂法益保護(hù)和人權(quán)保護(hù)的雙重訴求，也就是除了法無明文規(guī)定不為罪的共同訴求外，還多了一層保護(hù)網(wǎng)——法雖有明文規(guī)定，也要看法益侵害是否達(dá)到了應(yīng)受刑法處罰的程度。但問題恰恰也就出現(xiàn)在這里——這種嚴(yán)格的、忽視立法者意圖的、偏主觀的刑法解釋方法，可能會(huì)產(chǎn)生新的變數(shù)和不休的爭議。我國的立法者雖是一個(gè)集體，但卻不能說人多就沒有共識(shí)，也不能說人少就一定能更好地把握刑法的目的。通過上文所述的我國近來的立法趨勢不難看出，對公民個(gè)人信息的絕對嚴(yán)格保護(hù)是立法者的共識(shí)，而部分持實(shí)質(zhì)刑法觀念的學(xué)者非要在債權(quán)救濟(jì)的場合下給這一法律保護(hù)網(wǎng)開一道口子、設(shè)置例外情形，無疑是希冀通過司法者（理論學(xué)者）的智慧來對法律條文進(jìn)行目的解釋，但誰又能絕對保證這種解釋比立法者的原意更科學(xué)、更加接近公平和正義？以我國出現(xiàn)的一起真實(shí)案件為例：

被告人劉傲鵬利用在重慶市公安局某分局某派出所繼續(xù)擔(dān)任文職工作的便利，多次秘密使用正式民警的數(shù)字證書，在公安網(wǎng)上查詢大量公民個(gè)人信息，提供或者出售給他人。某日，被告人劉傲鵬又秘密使用民警數(shù)字證書查詢李某2的家庭住址、家庭成員、名下車輛等信息，并將上述信息提供給冉某（劉的好友）用于追債。后冉某雇傭高某等人（某“金融服務(wù)外包”公司工作人員）利用冉某在劉傲鵬處獲取的信息將李某2非法拘禁。最終，人民法院認(rèn)為被告人劉傲鵬犯侵犯公民個(gè)人信息罪，判處有期徒刑五年，并處罰金八萬元。[參見（2017）渝05刑終1044號(hào)判決書]

這是一起典型的通過非法途徑獲取個(gè)人信息，對債務(wù)人進(jìn)行人身定位后索取到期債務(wù)的案件。如果按照支持者的觀點(diǎn)，在此案件中，辯護(hù)人完全可以“被告人并非是為了牟利而獲取公民個(gè)人信息，而是為了幫助合法債權(quán)人向債務(wù)人催討錢款，被告人犯罪情節(jié)較輕，社會(huì)危害性不大”為理由，建議法院對劉傲鵬從輕處罰或不處罰，但是這樣的結(jié)論恐怕不會(huì)有人愿意接受?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”，立法活動(dòng)畢竟是在比較公開的運(yùn)作模式下進(jìn)行的，有較為科學(xué)和嚴(yán)格的立法程序，參與立法的機(jī)構(gòu)和人員也相對比較不容易出現(xiàn)違背民意的情況。反之，“如果一味強(qiáng)調(diào)利用法律解釋彌補(bǔ)法律缺陷，則缺陷所導(dǎo)致的麻煩可能暫時(shí)被掩蓋，但由于法律解釋發(fā)生在個(gè)案中，往往是對個(gè)人或者小眾利益的直接觸碰。一旦對結(jié)局不滿，民眾的怨憤和行動(dòng)可能個(gè)人化或者地域性群化……”。也許目前我國針對債權(quán)保護(hù)的相關(guān)立法體系還不完備，打擊“老賴”還不夠有效和徹底，但解決這些難題的思路在于完善相關(guān)立法、改善司法效果，使得司法機(jī)關(guān)、相關(guān)行政機(jī)關(guān)對債權(quán)人的保護(hù)有法可依，公權(quán)力行使更加規(guī)范，對“老賴”相關(guān)權(quán)利的剝奪也于法有據(jù)，而不是為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)保護(hù)的目的而忽略手段和方式的合法性（即允許債權(quán)人及其輔助人私自獲取債務(wù)人的個(gè)人信息）。與其費(fèi)盡心機(jī)尋找個(gè)案適用的法律解釋結(jié)論，還不如選擇相信既定法律之科學(xué)性和權(quán)威性，繼而從宏觀上研究法律完善的可行路徑，而不是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的就事論事。

（3）由于持實(shí)質(zhì)刑法觀的學(xué)者普遍承認(rèn)罪刑法定原則具有形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面，進(jìn)而也就認(rèn)為這兩個(gè)側(cè)面會(huì)不可避免地存在沖突，其中一個(gè)明顯的沖突就是“法與情”這一永恒的矛盾體，即我國古人在《別本刑統(tǒng)賦解》所說的“法有限，情無窮”之矛盾——“先王立法置條，皆備犯事之情也。然人之情無窮，而法之意有限，以有限之法御無窮之情，則法之不及人情也”——這一矛盾在債權(quán)救濟(jì)的場合中表現(xiàn)得尤為明顯?！扒穫€錢，天經(jīng)地義”，在傳統(tǒng)的“債權(quán)一債務(wù)”結(jié)構(gòu)中，債權(quán)人無疑處于道德的制高點(diǎn)，債權(quán)人追索債務(wù)的行為只要沒有明顯超出必要的限度，都能夠得到社會(huì)中大多數(shù)人的理解和支持，尤其是在當(dāng)前“老賴”泛濫、債權(quán)實(shí)現(xiàn)愈發(fā)困難的社會(huì)背景下，債權(quán)人無疑更容易掌握輿論風(fēng)向。為了救濟(jì)合法債權(quán)，獲取一些債務(wù)人的個(gè)人信息似乎也屬情理之中，如果將此類行為作為犯罪處理，司法活動(dòng)就顯得過于呆板、不近乎人情。但是，在法治已成為當(dāng)前世界各國共同選擇的國家治理模式的背景下，如果還要考慮“法外容情”，可能并不是一種足夠理性的選擇，甚至可能帶來更多的疑難問題。比如，法外所容之“情”具體是指什么類型的“情”？是將所有類型的“情”都考慮在內(nèi)，還是只考慮其中的一部分？如果答案是前者，將導(dǎo)致法律的虛無，將會(huì)是整個(gè)法治體系的坍塌（因?yàn)樵诿鎸σ呻y問題時(shí)，根本不需要考慮法律的規(guī)定，以“情”出罪即可）;如果答案是后者，誰又能為法所容之“情”劃定范圍？在債權(quán)救濟(jì)的場合可以考慮“法外容情”，那么在涉及家庭倫理關(guān)系的違法、犯罪行為時(shí)要不要考慮“法外容情”？可見，將形式上符合了刑法文字表述的行為通過實(shí)質(zhì)的犯罪論和解釋論進(jìn)行出罪處理的想法和企圖，并不具有實(shí)際的可操作性。“罪刑法定原則是在成文法的這一局限的基礎(chǔ)上，不得已而作出的一種價(jià)值選擇：即使?fàn)奚鼘?shí)質(zhì)合理性也要堅(jiān)守形式合理性?！庇只蛟S可以認(rèn)為，罪刑法定原則本就不存在形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面，只要是符合了構(gòu)成要件文字表述的行為，就是刑法要處罰的犯罪行為?！皩τ诜缸镒顝?qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”，對于該當(dāng)了《刑法》第253條之一侵犯公民個(gè)人信息罪構(gòu)成要件的行為，無論是出于追索債務(wù)的目的，還是出于單純的牟利等其他任何種類的目的，都是刑罰要處罰的犯罪行為（當(dāng)然，在宣告刑的裁量上可能存在差異）?！胺ㄖ味κ侵袊厣鐣?huì)主義現(xiàn)代化的核心定力之一，體現(xiàn)為黨和人民對中國特色社會(huì)主義法治道路的自信和厲行法治、奉法強(qiáng)國的堅(jiān)定信念”，在新時(shí)代背景下，依法治國原則已有了新的內(nèi)涵和要求，但厲行法治始終是強(qiáng)國富民的根本保障，為實(shí)定法劃定例外需慎之又慎。

3.債權(quán)救濟(jì)不宜作為超法規(guī)的違法阻卻事由

有學(xué)者認(rèn)為，考慮到債權(quán)人及其輔助人私自獲取債務(wù)人個(gè)人信息是出于保護(hù)自身合法權(quán)益的目的，與刑法中探討的自救行為理論具有某種程度上的一致性和相似性，因而結(jié)合超法規(guī)的違法阻卻事由，法理可以認(rèn)為該種行為具有正當(dāng)化依據(jù)。但本文認(rèn)為，債權(quán)人及其輔助人為救濟(jì)債權(quán)而私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的行為，既不屬于嚴(yán)格意義上的自救行為，債權(quán)救濟(jì)也不能作為超法規(guī)的違法阻卻事由。

（1）按照一般的理解，所謂自救行為，是指“法益受到侵害的人，根據(jù)自己的力量恢復(fù)自己權(quán)益的行為”。如自行車的主人在馬路上從盜竊犯手中奪回自己數(shù)天之前丟失的自行車，債權(quán)人在機(jī)場將一直賴賬、準(zhǔn)備外逃的債務(wù)人扣押起來，等等。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，自救行為要排除其社會(huì)危害性，必須具備法益侵害的現(xiàn)實(shí)性、時(shí)不可待性和方法的妥當(dāng)性等條件，其中最主要的是“時(shí)不可待性”這一條件。該條件要求，“自我救助的時(shí)機(jī)就在眼前，稍縱即逝而無暇等待法律救助，或者通過必要的法律程序仍然明顯恢復(fù)受到侵害的法益”。如在上文所舉的兩個(gè)案例當(dāng)中，受害人如果不當(dāng)場搶回被盜的自行車、不把即將外逃的“老賴”扣押起來，被侵害的權(quán)利短期內(nèi)將難以得到恢復(fù)和保全。因此，“緊迫性”應(yīng)成為自救行為合法化的最主要條件。而在債權(quán)救濟(jì)的場合中，一方面，權(quán)利的保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到如果不私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息短期內(nèi)就難以恢復(fù)的緊迫程度，權(quán)利人擁有充足的時(shí)間來向公權(quán)力機(jī)關(guān)尋求幫助（雖然目前我國法院生效裁判的執(zhí)行效果不盡理想，但司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在著手改變這一現(xiàn)狀，并取得了較為長足的進(jìn)步，未來的發(fā)展也盡可期待）;另一方面，債務(wù)催收公司等輔助機(jī)構(gòu)也可以在法律允許的范圍內(nèi)，發(fā)揮自身的專業(yè)優(yōu)勢，通過與債務(wù)人積極溝通、協(xié)商、談判等方式來索要債款，而不是必須采取非法購買、獲取債務(wù)人身份證信息、銀行卡信息、財(cái)產(chǎn)狀況、家庭及工作地址等個(gè)人信息，對債務(wù)人實(shí)行騷擾、人身定位乃至非法拘禁的方式。如果再考慮到私力救濟(jì)方式潛藏的不確定、報(bào)復(fù)性和救濟(jì)手段、方式、程度上的難控制性，還是不應(yīng)該全面承認(rèn)債權(quán)人及其輔助人有私自獲取債務(wù)人個(gè)人信息的權(quán)利。另外，從債權(quán)人要求債務(wù)人歸還欠款的請求權(quán)基礎(chǔ)來看，除存在有效的合同外，還有著：①債務(wù)人必須違反義務(wù)，即他必須滿足給付障礙的客觀事實(shí)構(gòu)成;②債務(wù)人對于該義務(wù)違反必須是可歸責(zé)的;③債權(quán)人因此而受有損害等一系列的限制條件。在這些條件中，債務(wù)人是否具有客觀的給付障礙，債務(wù)人對于義務(wù)違反是否具有免責(zé)事由，債權(quán)人是否因遲延給付而受有損失等，都需要結(jié)合現(xiàn)行法律的規(guī)定進(jìn)行規(guī)范判斷，在這些問題尚存爭議之時(shí)就直接賦予債權(quán)人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的權(quán)利恐怕并不符合法治精神。概言之，由于不符合“緊迫性”的條件，債權(quán)人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的行為不能適用自救行為的法理予以正當(dāng)化。

（2）根據(jù)目前逐漸占據(jù)我國刑法理論通說的階層犯罪理論，犯罪的認(rèn)定需要遵循構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個(gè)依次遞進(jìn)的階段，一般而言，如果某種行為該當(dāng)了罪刑條文規(guī)定的構(gòu)成要件，就推定其具有違法性（構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能）。但是，在存在違法阻卻事由的場合下，即使某行為該當(dāng)了特定的構(gòu)成要件，也會(huì)導(dǎo)致刑法上的禁止被解除、違法性喪失。按照有無刑法典的明文規(guī)定，又可將違法阻卻事由分為法定的違法阻卻事由和超法規(guī)的違法阻卻事由。我國現(xiàn)行《刑法》顯然沒有規(guī)定債權(quán)人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的行為可以阻卻違法，那么能否將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由呢？從大陸法系國家立法和判例所表達(dá)的立場來看，要想成為超法規(guī)的違法阻卻事由，“必須把該行為的具體狀況等諸般情況考慮在內(nèi)，從全體法秩序的視角出發(fā)判斷是否應(yīng)該容許該行為”，具體而言包括目的的正當(dāng)性、手段的相當(dāng)性、法益的衡量和必要性、緊急性（補(bǔ)充性）四個(gè)主要的判斷依據(jù)。就債權(quán)人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的行為而言，目的的正當(dāng)性無疑可以得到肯定（為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)），緊急性（補(bǔ)充性）的條件經(jīng)上文的分析可知該行為并不完全滿足。關(guān)于手段正當(dāng)性的要求，顯然是一種實(shí)質(zhì)的判斷，需要根據(jù)國民的規(guī)范意識(shí)，即“為了實(shí)現(xiàn)這樣的目的，允許實(shí)施達(dá)到何種程度的行為”加以整體把握。不過從“欠債還錢”這一深入人心的傳統(tǒng)觀念來看，允許債權(quán)人獲取一些債務(wù)人的個(gè)人基本信息，似乎也在情理之中。就法益衡量的要求來看，其能否作為超法規(guī)違法阻卻事由判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一本就存在爭議。原因在于，如果側(cè)重于法益的權(quán)利和利益屬性，該標(biāo)準(zhǔn)似乎切實(shí)可行。但是在一些實(shí)質(zhì)的違法性阻卻成為問題的案件中，這一要件幾乎不起作用——在諸如債務(wù)人個(gè)人信息保護(hù)和債權(quán)人的債權(quán)（個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全）之間，孰高孰低很難進(jìn)行抽象的比較，實(shí)際上這一要件更多的只是起到了宏觀指導(dǎo)的作用。結(jié)論是，由于債權(quán)救濟(jì)并不滿足成為超法規(guī)違法阻卻事由的全部條件，因此債權(quán)人及其輔助人私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的行為就不能適用該法理來解除違法性。

三、債務(wù)人個(gè)人信息嚴(yán)格保護(hù)前提下的債權(quán)救濟(jì)

論述至此，本文的基本立場已然明了，即是主張出于救濟(jì)債權(quán)目的而私自獲取、處理和使用債務(wù)人個(gè)人信息的行為不能被合法化。但這種觀點(diǎn)可能招致的批判是，難道債權(quán)人的合法權(quán)益就不被保護(hù)了嗎？難道債務(wù)催收行業(yè)在我國就不能存在和發(fā)展了嗎？答案當(dāng)然是否定的——債權(quán)人的合法債權(quán)必須保護(hù)，債務(wù)催收行業(yè)在我國也具有存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需要。但這二者的前提都在于依法進(jìn)行，必須按照法律規(guī)定的方式尋求債權(quán)保護(hù)、謀求企業(yè)發(fā)展。如何在法律的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利保護(hù)和債務(wù)人個(gè)人信息安全之間的相互協(xié)調(diào)，就成為最后一個(gè)需要解決的問題。對此，本文的基本觀點(diǎn)是，域外立法對公民個(gè)人信息普遍進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)的有益經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，但在包括債權(quán)救濟(jì)在內(nèi)的特殊情形中，如果滿足了法律規(guī)定的條件，就可以允許將個(gè)人信息獲取、處理和使用的同意權(quán)由公民個(gè)人過渡到國家機(jī)關(guān)，以實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人利益和國家利益、社會(huì)公共利益之間的平衡。

1.公民個(gè)人信息立法保護(hù)的域外經(jīng)驗(yàn)

誠如學(xué)者所言，“大數(shù)據(jù)環(huán)境下，數(shù)據(jù)就是黃金，也是權(quán)力，企業(yè)和國家都蛻變?yōu)椤释麛?shù)據(jù)的利維坦”。信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度繁榮所帶來的大數(shù)據(jù)時(shí)代，既是個(gè)人獲得全面自由發(fā)展的黃金時(shí)代，也是針對個(gè)人信息違法和犯罪行為最為多發(fā)的時(shí)代。20世紀(jì)后期以來，公民個(gè)人信息應(yīng)受保護(hù)成為多數(shù)西方國家憲法中明確規(guī)定的內(nèi)容，而后這些國家又以統(tǒng)一或分散立法的形式制定、頒行了獨(dú)立的個(gè)人信息保護(hù)法。經(jīng)過多年的摸索和實(shí)踐，就公民個(gè)人信息的立法保護(hù)，基本形成了以歐盟、美國和日本三個(gè)國家或地區(qū)為代表的立法模式。

（1）歐盟“最嚴(yán)格保護(hù)”模式。作為全世界對個(gè)人隱私保護(hù)最為嚴(yán)格的地區(qū)之一，早在1995年，歐盟就發(fā)布了《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》（“Directive 95/46/EC”），并將其直接適用于歐盟各成員國。但經(jīng)過十多年的適用，隨著數(shù)據(jù)挖掘和分析技術(shù)的不斷提高，無論是個(gè)人信息的主體還是信息和數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容，在互聯(lián)網(wǎng)公司面前都越來越“透明化”，《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》已經(jīng)難以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展對公民個(gè)人信息提出的更高等級的保護(hù)要求。另一方面，考慮到歐盟不同成員國家有關(guān)保護(hù)個(gè)人隱私的立法規(guī)定的“一體化”需要，2016年4月14日，歐洲議會(huì)投票通過了商討近四年的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（“General DataProtection Regulation”），該條例在歐盟官方雜志全文公布后，已于2018年正式生效。通過對新舊兩部個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法令的對比可以看出，《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》已經(jīng)對個(gè)人信息進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)的基礎(chǔ)上，將保護(hù)的力度和強(qiáng)度又提升一個(gè)等級，進(jìn)而形成“史上最嚴(yán)格的數(shù)據(jù)保護(hù)條例”。歐盟立法對個(gè)人信息嚴(yán)格保護(hù)的態(tài)度較為明顯地表現(xiàn)在：①保護(hù)對象范圍的廣泛性。除了姓名、地址、電話、郵箱、身份證件號(hào)碼等數(shù)據(jù)外，生物信息（如醫(yī)療健康信息和指紋）、宗教信仰、政治觀點(diǎn)、性取向等信息都被納入應(yīng)受保護(hù)的個(gè)人數(shù)據(jù)之列。②個(gè)人信息的獲取必須經(jīng)權(quán)利人同意。新通過的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》特別強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)用戶的知情權(quán)和同意權(quán)。③非法獲取、濫用個(gè)人數(shù)據(jù)處罰的嚴(yán)厲性。除了高額的罰款，如果涉及犯罪還會(huì)被追究刑事責(zé)任?？梢?，“最嚴(yán)格保護(hù)”是歐盟立法對待個(gè)人信息與數(shù)據(jù)的基本態(tài)度，而且無論是個(gè)人還是企業(yè)，獲取、處理和使用公民個(gè)人信息都必須事先取得權(quán)利人的同意。

（2）美國“保護(hù)但有例外”模式。根據(jù)20世紀(jì)80年代經(jīng)濟(jì)合作開發(fā)組織理事會(huì)頒布的《關(guān)于保護(hù)隱私和個(gè)人數(shù)據(jù)國際流通的指南》，美國采取分散立法的模式，將有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的表述分散規(guī)定在不同法律和司法案例當(dāng)中。在基礎(chǔ)性立法方面，美國早在1974年就已通過生效的《隱私法》，該法對個(gè)人信息保護(hù)的影響最大，由其確立的個(gè)人信息權(quán)利包括：個(gè)人信息決定權(quán)、個(gè)人信息知情權(quán)以及個(gè)人信息更正修改權(quán)。而在普通立法層面，美國構(gòu)建起了一套涵括侵權(quán)法、合同法和財(cái)產(chǎn)法等法律在內(nèi)的完整體系，對公民隱私和個(gè)人信息的安全實(shí)行立體化的法律保護(hù)。同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息保護(hù)方面，美國也走在了前端，如《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》就規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)處理個(gè)人私密信息的方式?？梢?，美國通過基礎(chǔ)性立法和一系列的普通立法，構(gòu)建起一張個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)網(wǎng)。但與歐盟對個(gè)人信息嚴(yán)格保護(hù)并基本不存在例外的模式相比，美國法律規(guī)定，在特殊情形下，出于維護(hù)公共利益的考慮（如根據(jù)司法機(jī)關(guān)的命令、要求提供個(gè)人記錄）對公民個(gè)人信息保護(hù)可以存在例外?？傮w來看，對公民個(gè)人信息的獲取和使用以征得權(quán)利人同意為前提，但在為了維護(hù)公共利益和秩序以及緊急情況下的特殊處理，成為美國在公民個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域最大的立法特色。

（3）日本“立法與保護(hù)意識(shí)并重”模式。從立法史上看，1973年日本德島市關(guān)于公民個(gè)人信息保護(hù)的立法探索開創(chuàng)了該領(lǐng)域地方立法的先河。從已有的判例來看，該國對個(gè)人信息的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)從消極的“不打擾”到積極的“不隨意被使用、被獲取”的過程。2003年5月出臺(tái)的《個(gè)人信息保護(hù)法》從日本的現(xiàn)實(shí)國情出發(fā)，并沒有盲目效仿歐美等國對個(gè)人信息近乎嚴(yán)苛的保護(hù)，可謂“兼容歐美、又頗具自身特色”，在個(gè)人信息的保護(hù)和依法獲取、使用之間找到了平衡點(diǎn)。在建立健全法制體系的同時(shí)，日本政府還高度重視培養(yǎng)、提高社會(huì)公眾對他人個(gè)人信息的保護(hù)意識(shí)。不難看出，就公民個(gè)人信息的保護(hù)問題，日本政府通過立法確立了獲取、處理、使用個(gè)人信息前的同意征求及“退出同意”等核心制度。除此之外，該國還特別注重對尊重、保護(hù)他人個(gè)人信息和數(shù)據(jù)意識(shí)的培養(yǎng)，個(gè)人信息和他人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)一樣受到嚴(yán)格的保護(hù)，這已逐漸成為深入人心的基本觀念。

通過以上對歐盟、美國和日本現(xiàn)存的保護(hù)公民個(gè)人信息立法的簡要闡述中可以看出，無論是哪一種立法模式（保護(hù)方式），對待公民個(gè)人信息均采嚴(yán)格保護(hù)的態(tài)度，區(qū)別僅在于，在嚴(yán)格保護(hù)的基本立場下是否允許存在例外以及在多大程度上存在例外。此外，日本政府重視培養(yǎng)公眾尊重和保護(hù)他人個(gè)人信息意識(shí)的做法，能夠起到從根本上減少侵犯他人個(gè)人信息違法犯罪行為的作用，顯得格外引人注目。

2.債務(wù)人個(gè)人信息的嚴(yán)格保護(hù)與債權(quán)救濟(jì)之間的有效平衡

自2012年12月28日通過《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》后，我國正式開始了個(gè)人信息全方位保護(hù)的立法之路，在之后多部法律的制定過程中，個(gè)人信息保護(hù)逐漸成為必備條款，尤其成為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2013年修訂）、《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2016年11月頒布）等法律法規(guī)的重要內(nèi)容。根據(jù)修改后《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條和《網(wǎng)絡(luò)安全法》第22條的規(guī)定，收集和使用公民個(gè)人信息的前提在于必須取得被收集人同意，這也順應(yīng)了當(dāng)前世界主要國家對公民個(gè)人信息進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)的立法趨勢和基本態(tài)度。這就意味著，未經(jīng)同意收集、處理和使用公民的個(gè)人信息即構(gòu)成違法，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任，接受行政處罰措施。而根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定”，即是《刑法》第253條之一要求的“違反國家有關(guān)規(guī)定”。既然《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》中將同意視為收集和提供他人個(gè)人信息的必要條件，那么是否獲得同意也就順理成章地成為判定是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)?！叭绻蓻]有被嚴(yán)格執(zhí)行，無異于一紙空文?！蹦壳?，我國社會(huì)主義法制體系剛剛建立不久，法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還需要進(jìn)一步的努力，在無論是刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法等基本法律，還是其他法律規(guī)章都將公民個(gè)人信息的保護(hù)提高到前所未有高度的立法背景下，司法的任務(wù)就在于保障立法目的的實(shí)現(xiàn)。因此，未經(jīng)同意收集、處理和使用他人個(gè)人信息的行為就是違法乃至犯罪行為，而不論行為人是出于救濟(jì)債權(quán)的目的還是轉(zhuǎn)讓牟利的目的。債權(quán)人及其輔助人如果想要獲取、處理和使用債務(wù)人的個(gè)人信息，就必須獲得債務(wù)人的同意。但這種模式在債權(quán)救濟(jì)等特殊場合下又明顯會(huì)陷入兩難境地——債權(quán)人及其輔助人之所以想要獲取債務(wù)人的個(gè)人信息，多是因?yàn)檎也坏絺鶆?wù)人而使債務(wù)履行請求權(quán)的行使陷入困境，那么債權(quán)人及其輔助人又如何能取得債務(wù)人的同意呢？

以上的事實(shí)說明，就公民個(gè)人信息的嚴(yán)格保護(hù)與合理利用問題，我國目前存在著法律規(guī)定與實(shí)踐需求之間嚴(yán)重脫離的困境。因此，如何在遵守法律規(guī)定和實(shí)現(xiàn)目的之間尋求平衡就成為問題解決的關(guān)鍵——現(xiàn)實(shí)要求國家機(jī)關(guān)挺身而出并承擔(dān)起更為重要的角色。事實(shí)上，我國部分省市已經(jīng)就此問題進(jìn)行過有益的探索。如2017年9月，河北省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十二次會(huì)議通過了《河北省社會(huì)信用信息條例》（以下簡稱《條例》）并其已于2018年1月正式生效?！稐l例》第1條規(guī)定，“為規(guī)范社會(huì)信用信息的歸集、披露、使用，加強(qiáng)社會(huì)信用信息管理，維護(hù)社會(huì)信用信息安全，實(shí)現(xiàn)社會(huì)信用信息資源共享，保障自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益，推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)……制定本條例”。由此可見，《條例》制定的目的就在于化解目前維護(hù)權(quán)利人合法利益和義務(wù)人個(gè)人信息也需要保護(hù)之間存在的矛盾——事先由特定的專門機(jī)關(guān)將政府職能部門、企業(yè)法人、自然人等主體的公共信用信息加以搜集、整理和歸類，在社會(huì)公眾或者相關(guān)權(quán)利人需要查詢時(shí)，再依照《條例》規(guī)定的程序獲取?！稐l例》第19條規(guī)定，“公共信用信息通過依法公開、政務(wù)共享、授權(quán)查詢的方式在社會(huì)信用信息平臺(tái)進(jìn)行披露”，明確了對于不同類型的公共信用信息有著不同的獲取方式和程序——對于屬于依法公開的公共信用信息，公眾可以通過政府公報(bào)、新聞發(fā)布會(huì)、互聯(lián)網(wǎng)、報(bào)刊、廣播和電視等途徑獲取，而對于必須經(jīng)授權(quán)查詢的公共信用信息，權(quán)利人則應(yīng)當(dāng)依法通過提供復(fù)制件、安排查閱相關(guān)資料等適當(dāng)形式獲取。這種實(shí)踐探索為本文討論的主題提供了一種新的思路——在特定情況下，將公民個(gè)人信息的獲取、處理和使用審批權(quán)（同意權(quán)）交由特定的國家機(jī)關(guān)來行使，即實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人信息獲取、處理和使用權(quán)由個(gè)人同意向社會(huì)（國家）同意之間的過渡。具體而言，在借款合同簽訂之前，貸款人可以要求借款人將其自身的公共信用信息提前錄入所在地的公共信用信息目錄（已經(jīng)錄入的可以提供錄人證明），在債務(wù)人到期不歸還借款時(shí)，債權(quán)人就可以向特定的國家機(jī)關(guān)提交查閱債務(wù)人公共信用信息的申請和能夠證明債權(quán)合法存在的相關(guān)材料。該國家機(jī)關(guān)在對債權(quán)人及其輔助人的申請和證明材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查后，如果滿足法律規(guī)定的條件，即可將債務(wù)人的公共信用信息交由債權(quán)人或其輔助人使用，并負(fù)責(zé)監(jiān)督債務(wù)人的個(gè)人信息是否按照規(guī)定的用途被合法、正當(dāng)使用?？傮w上看，本文倡導(dǎo)的是將獲取債務(wù)人個(gè)人信息作為一種債權(quán)救濟(jì)的常規(guī)方法，但是這種方法必須是在有國家公權(quán)力機(jī)關(guān)參與和監(jiān)督的前提下依法使用的，從而可以有效避免當(dāng)前債務(wù)催收行業(yè)存在的亂象。其實(shí)，本文的這一主張與由歐盟提出的要建立專門的個(gè)人信息保護(hù)機(jī)構(gòu)的思路基本相同，與英國的信息專員、德國的數(shù)據(jù)保護(hù)專員以及常設(shè)為內(nèi)閣咨詢機(jī)關(guān)的日本個(gè)人信息保護(hù)審查會(huì)等機(jī)構(gòu)也具有異曲同工的效果，都在于強(qiáng)調(diào)設(shè)置專門的獨(dú)立機(jī)構(gòu)來處理、化解公民個(gè)人信息保護(hù)和在一些特殊場合中又必須對特定公民個(gè)人信息加以收集、處理和使用之間的矛盾。本文的這一思路至少具有四個(gè)方面的優(yōu)勢：一是順應(yīng)了當(dāng)前國際社會(huì)保護(hù)公民個(gè)人信息的主要趨勢;二是完全符合了我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，避免出現(xiàn)為了實(shí)現(xiàn)目的而忽略手段正當(dāng)性的弊端;三是能夠確保債務(wù)人的個(gè)人信息被合理、合法地獲取和使用，有利于降低侵犯公民個(gè)人信息犯罪的發(fā)生率;四是有利于規(guī)范債務(wù)催收工作人員的催收行為，逐步改善該行業(yè)在社會(huì)公眾心目中的形象，推動(dòng)其早日走上規(guī)范化、制度化的道路。至于具體應(yīng)該由哪個(gè)國家機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)這一工作，《條例》也給我們提供了思路——《條例》第5條規(guī)定，“省人民政府發(fā)展改革部門是本省社會(huì)信用信息工作主管部門，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域社會(huì)信用信息綜合協(xié)調(diào)和監(jiān)督管理工作。省人民政府教育、工信、公安、環(huán)保、住建、商務(wù)、民政、質(zhì)監(jiān)、工商等部門，省高級人民法院、省人民檢察院，中國人民銀行石家莊中心支行應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)做好社會(huì)信用信息相關(guān)管理工作”。按照這種觀點(diǎn)，未來可以構(gòu)建由各省政府發(fā)展改革部門牽頭，省人民政府教育、工信、公安、環(huán)保、住建、商務(wù)、民政、質(zhì)監(jiān)、工商等部門積極配合的公共信用信息收集、歸類、管理、披露體系。

此外，之所以會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人私自獲取債務(wù)人個(gè)人信息的行為，源頭還是在于債權(quán)實(shí)現(xiàn)得不到保障。因此，為了從根本上減少此類行為并維護(hù)社會(huì)整體環(huán)境的和諧與穩(wěn)定，在加強(qiáng)對全社會(huì)進(jìn)行尊重他人個(gè)人信息教育的同時(shí)，還必須進(jìn)一步加大對“老賴”的打擊力度，逐步壓縮其存在空間，絕不能讓其產(chǎn)生有恃無恐的心理。從司法上看，需要司法機(jī)關(guān)挺身而出，提高司法效率，使每一份判決都落到實(shí)處，徹底解決執(zhí)行難的問題。對于一些想盡各種辦法隱瞞、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，拒不履行生效判決的被執(zhí)行人或債務(wù)人，可適當(dāng)追究其法律責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，可以依《刑法》第313條規(guī)定的“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”追究其刑事責(zé)任。在被執(zhí)行人名下確實(shí)沒有任何現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的案件中，通過劃扣被執(zhí)行人的住房公積金，微信、支付寶余額寶中的余額，養(yǎng)老保險(xiǎn)金等存款來清償債務(wù)也不失為一條可供選擇的路徑;從其他國家機(jī)關(guān)的角度來看，要盡快建立全國范圍內(nèi)的失信被執(zhí)行人曝光查詢平臺(tái)并及時(shí)進(jìn)行數(shù)據(jù)更新，限制“老賴”特定類型的消費(fèi)行為，限制其進(jìn)入特定的場所、限制其從事特定的行為（如乘坐高鐵、飛機(jī)等）、限制其從事特定的行業(yè)?？上驳氖牵壳拔覈诖艘炎龀鲇幸娴奶剿?，如2017年10月11日，中宣部、最高人民法院、銀保監(jiān)會(huì)就聯(lián)合下發(fā)通知，要求各地有關(guān)部門認(rèn)真學(xué)習(xí)、借鑒江西省“法媒銀·失信被執(zhí)行人曝光臺(tái)”的經(jīng)驗(yàn)，積極發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)和人民群眾的監(jiān)督作用，讓更多的社會(huì)公眾了解并參與到打擊“老賴”的工作中來，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)時(shí)代自媒體的有益效果，使“老賴”無處遁形，切實(shí)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

在大數(shù)據(jù)和信息化的時(shí)代背景下，“債權(quán)一債務(wù)”關(guān)系呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)，同時(shí)也面臨著更為艱巨的挑戰(zhàn)——尤其是在債務(wù)催收機(jī)構(gòu)作為債權(quán)輔助人參與到這一過程中來——債權(quán)救濟(jì)和債務(wù)人個(gè)人信息保護(hù)之間呈現(xiàn)出緊張的對立狀態(tài)。目前，從嚴(yán)保護(hù)公民個(gè)人信息是世界其他國家普遍采用的立場，也是近年來我國基本法律的發(fā)展趨勢，公民個(gè)人信息與生命、身體和重大財(cái)產(chǎn)安全一樣，都是其基本權(quán)利（益）的內(nèi)涵所在。債權(quán)需要及時(shí)、有效的救濟(jì)，債務(wù)人的個(gè)人信息也需要全方位的保護(hù)，如何實(shí)現(xiàn)二者的平衡成為我國立法、司法、行政機(jī)關(guān)需要盡快解決的難題。應(yīng)該說，社會(huì)由個(gè)人組成，個(gè)人是社會(huì)中的個(gè)人，個(gè)人的全面自由發(fā)展離不開社會(huì)整體的和諧與穩(wěn)定。因此，面對欠債不還，千方百計(jì)隱瞞、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，甚至不把人民法院生效判決放在眼里的“老賴”，將獲取、處理、使用其個(gè)人信息的同意權(quán)由他本人過渡到國家機(jī)關(guān)，在特殊情形下，允許債權(quán)人通過合法途徑獲取和使用其個(gè)人信息，無疑是兼顧個(gè)人發(fā)展與社會(huì)和諧穩(wěn)定的一種折中路徑。當(dāng)然，這也不是解決問題的根本途徑，盡快制定、頒行統(tǒng)一的《個(gè)人信息保護(hù)法》《社會(huì)信用法》和《債務(wù)催收法》（及行業(yè)規(guī)章）等專門法律，提高司法效率，培養(yǎng)社會(huì)公眾尊重他人隱私權(quán)、保護(hù)他人個(gè)人信息的法治思維，才是保護(hù)公民個(gè)人信息、推進(jìn)我國社會(huì)治理向法治化邁進(jìn)的根本保障。