摘 要：關于法律和道德之間是否有必然聯系這個龐大而又復雜的問題，法學史上分別針對由此產生的三個子問題進行過討論：（1）法律的定義是否必須以某種方式援引道德？（2）能否對法律進行道德上的批判？（3）能否對道德進行法律上的強制？第一個問題引發(fā)了哈特和德沃金之間的論戰(zhàn)，第二個問題引發(fā)了哈特和富勒之間的論戰(zhàn)，第三個問題引發(fā)了哈特和德夫林之間的論戰(zhàn)。本文重在討論第三個問題。

關鍵詞：法律；道德；自由

1.德夫林的主要觀點闡述

在以1959年馬加比法理學講座的講演內容為基礎形諸文字而成的《道德與刑法》一文中，德夫林認為：完全將犯罪從罪惡中剝離開來對道德律而言并無裨益，對刑法而言則損失慘重。這個觀念也為他后來的“厭惡之說”埋下伏筆。

德夫林認為英國刑法從一開始就與道德原則相關，首先在有的情形下，刑法調整的對象將與道德律會發(fā)生重疊，例如，不得殺人、不得盜竊等規(guī)定；其次，德夫林花了較大篇幅對“刑法規(guī)定不得將被害人同意作為辯護”進行了討論，并從此處發(fā)展出一種論斷：如果法律的存在旨在保護個人，那就沒有理由當他不想要之時讓其受益。由此，法律之所以如此規(guī)定，不在保護個人，而在犯罪會危害社會。因而，只有一種可以接受的解釋構成刑法的基礎，即：存在一些社會要求服從的行為標準或道德原則，違反它們便構成犯罪，且這種犯罪不僅損害了被害人，還危害整個社會。由此，便順當地引出了其理論中的重要概念——“社會”。

此后，其通過三問三答的形式對自己的理論進行了建構。第一問關于社會是否有權對道德問題進行判斷，他認為這個問題就等同于判斷何為善惡，而要對善惡進行判斷，還要訴諸社會是否受到影響，即要訴諸集體判斷。他認為任何形式的社會都由觀念共同體構成，包括政治觀念也包括社會道德。在這個觀念共同體中，如不共享關于政治、道德、倫理的觀念，社會就不可能存在。不可能存在一個沒有基本善惡共識的社會，而如果社會已經建立在公共共識的基礎上，那么失去共識，社會將會瓦解。如果社會不能對道德作出判斷，那么法律想要涉足道德領域必然要找尋另外的一些正當理由。但如果社會有權對道德作出判斷，并立足于道德對社會不可或缺這一認識，就可以說承認政府和社會都會用法律來維系道德。這里面包含了兩個命題：A：社會有權對道德作出判斷；B：政府和社會可以用法律來維系道德。

這與問題二緊密相關，即：如果社會有權對道德問題進行判斷，那么是否也有權運用法律對其進行強制執(zhí)行？對這個問題的回應，德夫林用了一種十分狡猾的方式，不留心看就會被他糊弄過去，感覺其言甚為有理。他認為不可能從理論上對國家針對不道德行為的立法權進行限制。不可能對一般規(guī)則預先設置例外情形，也不可能明確不可變通的道德區(qū)域，從而使法律在任何情況下都不允許進入。社會有資格用法律保護自身免受威脅，不管是內部的（公共道德崩潰？）還是外部的（顛覆國家政權？）。由于社會可以經由此兩種方式被推翻，所以法律強制維系道德是與保護國家政權一樣重要的行為。因此將發(fā)生在純屬個人隱私的領域的不道德性與叛國罪相提并論。

如果問題二可以得出肯定回答，那接下來要進行考究的就是社會在何種情況下可以利用法律維系道德。德夫林的回答如下：這是一個不能被嚴格規(guī)則公式化的問題，需要通過對每一個個案中的不同因素進行考慮從而作出判斷。

2.哈特的回應：

以傷害原則為理論武器回應德夫林的“厭惡之說”，守護自由的界線；以家長主義原則回應德夫林的“被害人同意”理論，防衛(wèi)法律的進攻；通過區(qū)分實在道德和批判道德來回應德夫林的集體判斷或觀念共同體理論。

2.1傷害原則：

密爾在《論自由》一書中寫道：在文明世界中，強力（power）能夠正當地適用于一個文明化了的社會的成員的唯一目的，就是防止對他人造成傷害。（法律的強制僅僅施行于可能對別人造成傷害的行為。）其傷害原則的主要內容為：假如某行為不會對他人或者社會造成較大的傷害，那么，國家就沒有權力去禁止或者約束該行為。傷害具有兩種類型：一是對個人的傷害，例如，殺人、盜竊等行為就包括對個人生命、財產的傷害。二是公共傷害，例如，偷稅、走私等，對個人造成的損失微乎其微，但會削弱重要的社會利益或社會制度。從傷害原則出發(fā)，德夫林在論證法律道德主義的正當性時慣常采用的舉例法中所采用的例子可以被一一駁倒。很明顯存在很多所謂的不道德行為（例如，同性戀行為）并沒有對他人造成傷害。

2.2家長主義原則：

國家為了防止個人實施的自我傷害，可以限制個人的自由。國家就像家長一樣，可以幫助公民對個人的利益做出最佳判斷。在一些情形下，排除了受害者同意為理由的辯護。例如：強奸、安樂死、吸毒等。在一些情形下，也十分具有合理性：要求公民開車要系安全帶；阻止公民自殺或自殘等。

德夫林通過“刑法規(guī)定不得將被害人同意作為辯護”進行討論，而發(fā)展出的論斷是法律在于保護社會。但是，刑法上之所以作此規(guī)定，其目的并非為了保護社會，而是出于家長主義的考量，盡可能地消滅那些對個人損害極大的行為發(fā)生的可能性，并以此杜絕有犯罪者以“同意”為由為自己脫罪。例如，法律規(guī)定禁止吸毒，其理由大致如下：初涉毒品的人往往不完全了解毒品帶來的傷害，待他明白的時候可能已經上癮，會使其精神受到極大的控制，缺乏正常的判斷推理能力；而吸煙者對其會產生的后果基本上是知道的，他有能力為該后果負責。再如，刑法規(guī)定不滿14周歲的幼女自愿與他人發(fā)生性行為，也要構成強奸罪；民法上未成年人訂立的合同要父母追認才生效。這些禁止“被害人同意”的規(guī)定，都以對個人而言十分重要的價值為基本依據。只有做了此種規(guī)定，才能更好的保護個人。再者，社會是人組成的集合體，犯罪行為如果不是對人的生命或是財產造成損害，我們很難說其具有社會危害性。

2.3實在道德與批判道德：

實在道德（廣義道德）是指，某個社會的“既有道德”，現實社會族群中“一般被接受的”、“約定俗成的”道德。這種被普遍接受的道德，有可能是不道德的（例如，婦女陪葬的道德觀念）。批判道德（狹義道德）是指，將道德與人類的需求和利益的關系引入對道德的定義中，社會的種種規(guī)則，除非能經得起以人類利益為出發(fā)點的理性批評，甚至能促進這利益，否則就不算是道德的一部分。

德夫林的三問三答建立在其第一個問題的基礎之上，即社會對道德的判斷。在這個問題上，德夫林發(fā)展出一種集體判斷和社會公共道德的觀念共同體理論，這種理論實際上是實在道德的體現，而實在道德很有可能是不正確的。法律若對此種道德強制執(zhí)行，的確也是荒謬的。

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作者簡介：

劉旭（1990.03.09）男，漢族，山東汾陽人，研究生學歷 ，

研究方向：法理學.