摘 要 我國(guó)正在開(kāi)展的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)對(duì)于維護(hù)公民權(quán)益和穩(wěn)定社會(huì)秩序具有重要的意義。在吸收和反思?xì)v代“嚴(yán)打”經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，必須要深刻把握新形勢(shì)下寬嚴(yán)相濟(jì)政策之內(nèi)涵，嚴(yán)格貫徹保障人權(quán)、程序法定和無(wú)罪推定等基本法治理念和原則，做到“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬”，從而使掃黑除惡成為建設(shè)法治國(guó)家、維護(hù)司法公正、彰顯法治精神的有力工具。

關(guān)鍵詞 掃黑除惡 寬嚴(yán)相濟(jì) 司法原則 法治

作者簡(jiǎn)介：劉文濤，四川大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.215

一、 從打黑除惡到掃黑除惡——寬嚴(yán)相濟(jì)之變化

中共中央、國(guó)務(wù)院于2018年1月發(fā)出了《關(guān)于開(kāi)展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》的通知。相比以前歷次打黑除活動(dòng)，本次掃黑除惡斗爭(zhēng)具有更為鮮明的法治內(nèi)涵。

我國(guó)在三十年內(nèi)分別開(kāi)展了數(shù)次“嚴(yán)打”行動(dòng)，這些行動(dòng)雖然取得了預(yù)期的效果，但是也招致了社會(huì)各界對(duì)其合法性、正當(dāng)性不小的批評(píng)和質(zhì)疑，尤其是在遵循“從快、從嚴(yán)”的方針下造成了一批冤假錯(cuò)案，更是得到了慘重的司法教訓(xùn)。

而本次部署的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)活動(dòng)，是在保障人民安居樂(lè)業(yè)、社會(huì)安定有序、國(guó)家長(zhǎng)治久安的基礎(chǔ)上發(fā)布的；是在我國(guó)推進(jìn)全面依法治國(guó)戰(zhàn)略，深入開(kāi)展司法改革的大背景下發(fā)布的，其中蘊(yùn)含的法治內(nèi)核更為深刻?！锻ㄖ访鞔_指出：“要進(jìn)一步明確政策法律界限，統(tǒng)一執(zhí)法思想，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合，既堅(jiān)持嚴(yán)厲打擊各類(lèi)黑惡勢(shì)力違法犯罪，又堅(jiān)持嚴(yán)格依法辦案，確保辦案質(zhì)量和辦案效率的統(tǒng)一”，直接指明了要堅(jiān)持在法定原則下依法辦案。

從打黑除惡到掃黑除惡，一字之差，既是對(duì)歷次“嚴(yán)打”經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和確認(rèn)，也是對(duì)教訓(xùn)和不足的吸取和改進(jìn)，更是對(duì)未來(lái)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策回到理性軌道的有益指導(dǎo)。因此，我們必須重新審視掃黑除惡斗爭(zhēng)中的寬與嚴(yán)，使其在法治原則的框架下良好運(yùn)行。

二、掃黑除惡如何嚴(yán)

歷次“嚴(yán)打”，最廣為人詬病的地方就是“嚴(yán)”上，表現(xiàn)在以刑事政策代替刑事法律，正當(dāng)性和合法性不足；“寬嚴(yán)相濟(jì)”政策執(zhí)行中實(shí)際著力點(diǎn)的失衡，一味追求“嚴(yán)”而忽略了刑法的謙抑性原則，不當(dāng)擴(kuò)大刑法的適用范圍，片面追求“重典”造成重刑主義的泛濫；一味地追求“從快”而損害司法的程序公正。這種粗暴型“嚴(yán)打”，一方面使冤假錯(cuò)案的頻發(fā)；另一方面造成打擊效果的反復(fù)性，“嚴(yán)打”一過(guò)，犯罪率又會(huì)上升。

因此，本次掃黑除惡必須充分吸收歷次“嚴(yán)打”之教訓(xùn)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合司法改革的最新成果和要求，賦予“嚴(yán)”以新內(nèi)涵、新標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)社會(huì)新變化。

（一）政策不能代替法律——正當(dāng)性基礎(chǔ)

對(duì)于“嚴(yán)打”活動(dòng)的正當(dāng)性，歷來(lái)眾說(shuō)紛紜。支持者認(rèn)為，“嚴(yán)打”的制定，體現(xiàn)了黨和國(guó)家對(duì)我國(guó)社會(huì)治安的具體情況的正確認(rèn)識(shí)，體現(xiàn)了刑法的階級(jí)性、社會(huì)性，與刑法的基本原則具有內(nèi)在的一致性 ；從法哲學(xué)角度來(lái)看，“嚴(yán)打”也體現(xiàn)了秩序與自由、效益與公正理念的兼顧，同時(shí)是懲罰與改造刑事政策理念的回歸 。

但是，無(wú)論怎樣說(shuō)，“嚴(yán)打”畢竟是一項(xiàng)刑事政策，它不能取代刑法的地位。相反，一旦出現(xiàn)泛政策化的趨勢(shì)，將會(huì)對(duì)法律的威嚴(yán)造成難以彌補(bǔ)的損害。正如法理學(xué)界所批判的那樣：政策代替、遏止了法律的存在和成長(zhǎng)，并且支配著法律，使法律成為政策的仆從，使法律政策化。要建立法律的權(quán)威，就要適當(dāng)削弱政策的權(quán)威；要充分發(fā)揮法律的作用，就要減少政策的適用范圍和影響。

黨的十八屆三中全會(huì)作出了推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的重大部署，這意味著在司法大環(huán)境下，開(kāi)展掃黑除惡活動(dòng)具有轉(zhuǎn)變思想的深刻內(nèi)涵，它不僅僅是打擊犯罪，更深層的是要努力提高人民群眾的憲法意識(shí)和法治觀念，以法治意識(shí)、規(guī)矩意識(shí)取代“叢林法則”、“拳頭法則”，建立良好的法治環(huán)境 。

掃黑除惡的第一個(gè)“嚴(yán)”，就是打擊犯罪必須在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，嚴(yán)格依據(jù)我國(guó)《刑法》、《刑事訴訟法》和《治安管理處罰法》等有關(guān)法律法規(guī)對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行嚴(yán)厲懲治，而不能法外立法、法外執(zhí)法、法外司法。

（二）“從快”不能違背程序法定

“從快”是歷次嚴(yán)打的要求之一。表面上看，“從快”似乎是符合提高司法效率的要求，也具有“遲到的正義非正義”的程序公正內(nèi)涵。但是，在司法實(shí)踐中，“從快”卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了程序法的限制，甚至部分辦案人員為了盡快破案、早日立功，采用刑訊逼供、剝奪限制被告人的辯護(hù)權(quán)的方式，將“疑案”、“假案”、“冤案”辦成“鐵案”，程序公正被徹底拋棄。

誠(chéng)然，在“案多人少”的今天，提高司法效率，節(jié)約司法資源成為了司法理念之一，但是這并不意味著追求效率可以突破公正。何況，在效率和公正的兩難選擇面前，我國(guó)早已做出了“公正為主，兼顧效率”的回答?？紤]我國(guó)正處在由“重實(shí)體、輕程序”到“實(shí)體、程序法并重”的觀念轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時(shí)期，更加應(yīng)該強(qiáng)調(diào)程序?qū)λ痉ü珯?quán)力的約束。

程序法定原則一方面要求應(yīng)當(dāng)事先明確規(guī)定刑事訴訟的各項(xiàng)程序，另一方面要求刑事訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守既有的法律規(guī)定。在辦理社會(huì)影響比較大的基層治理案件，例如打擊村霸、惡霸、校園裸貸等老百姓痛恨的黑惡勢(shì)力時(shí)，既要把惡劣的社會(huì)影響作為量刑因素加以考慮，也要避免出現(xiàn)輿論綁架司法、道德代替法律等背離司法中立性的現(xiàn)象；在辦理深挖、打擊黑惡勢(shì)力背后“保護(hù)傘”的案件中，要特別注意堅(jiān)持司法獨(dú)立，堅(jiān)決抵制個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部插手司法案件等現(xiàn)象，嚴(yán)守司法底線；在打擊職業(yè)醫(yī)鬧等案件中，要堅(jiān)持理清法律界限，樹(shù)立法律權(quán)威，依法查處，避免過(guò)去那種由于醫(yī)療糾紛和醫(yī)患矛盾復(fù)雜，執(zhí)法人員不好界定是非對(duì)錯(cuò)，從而和稀泥似地處理的方式，堅(jiān)持司法為民，起到司法是保證公正的最后一道防線的作用。

從保障被告人、犯罪嫌疑人權(quán)利角度上講，要特別注意保障辯護(hù)權(quán)的行使?，F(xiàn)代刑事訴訟的等腰三角形結(jié)構(gòu)，其根本要求為審判中立、控辯平等。在面對(duì)國(guó)家機(jī)器的被告方，其地位顯而易見(jiàn)處于弱勢(shì)。因此，加強(qiáng)和保障辯方辯護(hù)權(quán)的行使成為了控辯平等的有效武器。一是要杜絕刑訊逼供，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不得為了打擊犯罪而打擊犯罪，甚至是公檢法聯(lián)合辦案，必須堅(jiān)持以審判為中心，堅(jiān)持程正當(dāng)程序主義。二是保證律師有效的參與。律師參與可以彌補(bǔ)犯罪嫌疑人在法律知識(shí)方面的欠缺，幫助其充分認(rèn)識(shí)自己的現(xiàn)實(shí)處境；避免發(fā)生“強(qiáng)迫認(rèn)罪”的情況，造成冤假錯(cuò)案。最后，律師參與能實(shí)現(xiàn)對(duì)司法機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督，督促偵查行為在合法的領(lǐng)域內(nèi)開(kāi)展 。

（三）“從嚴(yán)”不能違背罪行法定

歷來(lái)“嚴(yán)打”最令人詬病之處就在于對(duì)刑法的濫用。由于缺乏法治傳統(tǒng)等因素，在我國(guó)，彌漫著一股“亂世用重典”的重刑主義，在這種思想的引導(dǎo)下，一些違法行為被當(dāng)做犯罪行為處理，一些輕罪按照重罪處理，甚至一批無(wú)辜者被定罪處罰乃至被剝奪生命。

罪刑法定原則的核心要求就是“法無(wú)規(guī)定不為罪，法無(wú)規(guī)定不處罰”。隨著我國(guó)刑事法律體系的日益完善，過(guò)去那種單純的以政策代替法律的做法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決擯棄，司法者應(yīng)該成為罪刑法定原則的堅(jiān)定信仰者和忠實(shí)執(zhí)行者。另一方面，罪刑法定原則并不排斥有利于被告人的解釋，在入罪的問(wèn)題上，司法部門(mén)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持構(gòu)成要件的形式主義，對(duì)不滿足構(gòu)成要件的行為不能認(rèn)定為犯罪；而在出罪問(wèn)題上，即便符合犯罪構(gòu)成，亦可以根據(jù)行為缺乏社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)特征認(rèn)定為無(wú)罪 。

同時(shí)注重刑法的謙抑性原則。法律不是萬(wàn)能的，刑法更不是萬(wàn)能的，對(duì)于一些危害性不大的案件或者通過(guò)其他途徑能夠更好地消除矛盾的行為，能不打擊就不打擊，刑法的強(qiáng)行介入反而不利于矛盾和沖突的一次性解決。

三、掃黑除惡如何寬

要正確地理解掃黑除惡中的“寬”，就要理清其與寬嚴(yán)相濟(jì)的關(guān)系。對(duì)此，必須要清楚地認(rèn)識(shí)以下兩點(diǎn)：（1）掃黑除惡斗爭(zhēng)或者“嚴(yán)打”都是具體的刑事政策，而寬嚴(yán)相濟(jì)則是一項(xiàng)基本刑事政策，兩者并不是完全獨(dú)立的更不是對(duì)立的。（2）“嚴(yán)打”體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)“嚴(yán)”的一面，但是“寬”的一面對(duì)于掃黑除惡依然適用。犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等從寬情節(jié)時(shí)， 也應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定予從寬處理。不能一說(shuō)嚴(yán)打就只考慮“嚴(yán)”，而忽視該“寬”的一面。

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬

自十八屆四中全會(huì)明確提出“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”以來(lái)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度成為了貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的新制度，其中彰顯的“寬”的特色更為濃厚。因此，將認(rèn)罪認(rèn)罰的“寬”的相關(guān)規(guī)定和掃黑除惡的具體斗爭(zhēng)有機(jī)銜接起來(lái)，對(duì)“嚴(yán)”的糾偏具有重要的實(shí)踐和理論意義。

回顧三十年來(lái)的“嚴(yán)打”歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)不同之處。以前歷次“嚴(yán)打”主要是對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的嚴(yán)重犯罪分子依法從重從快懲處，對(duì)象主要是針對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的嚴(yán)重犯罪。但是，本次掃黑除惡在打擊范圍上更為廣泛，主要體現(xiàn)在將一些與基層人民群眾利益切身相關(guān)的、多發(fā)的違法行為和輕微的犯罪行為也納入打擊范圍。

由此可以預(yù)見(jiàn)，本次掃黑除惡必定產(chǎn)生相當(dāng)數(shù)量的輕罪案件。這些輕罪案件，符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用條件的，都應(yīng)當(dāng)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。這樣做，既減輕了司法機(jī)關(guān)“案多人少”的壓力，同時(shí)也彰顯了法律的寬大精神，有利于從根源上減少犯罪，構(gòu)建和諧社會(huì)。

（二）量刑從寬

任何刑事犯罪，哪怕是社會(huì)危害性極高的惡性刑事案件，也都不可避免的會(huì)有自首、立功等從寬情節(jié)或者酌定從寬情節(jié)，掃黑除惡也是如此，對(duì)有這些情節(jié)的也應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定予以從寬處理。《通知》也專門(mén)指出：“要嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)犯罪情節(jié)較輕的其他參加人員要依法從輕、減輕處罰?！?/p>

因此，對(duì)在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中的犯罪嫌疑人、被告人，在量刑上應(yīng)當(dāng)與其他犯罪的犯罪嫌疑人、被告人一視同仁，而不能該寬而不寬或者少寬；在符合減刑、假釋等條件時(shí)，也不能該減而不減或者少減，該放而不放或者緩放。

四、如何把握寬嚴(yán)——貫徹?zé)o罪推定

寬嚴(yán)相濟(jì)直接來(lái)源于中國(guó)傳統(tǒng)文化中的中庸之道在刑事司法領(lǐng)域的運(yùn)用。作為一項(xiàng)具有中國(guó)特色的刑事政策，長(zhǎng)期以來(lái)存在嚴(yán)有余而寬不足的局面。出于對(duì)“嚴(yán)打”的糾偏，現(xiàn)時(shí)更應(yīng)加強(qiáng)調(diào)“以寬度嚴(yán)”。但是，正如有學(xué)者指出，在寬嚴(yán)轉(zhuǎn)變涉及對(duì)以前政策和規(guī)則的審定、反思以及對(duì)新政策的評(píng)估、把握，因而具有高超的藝術(shù)性：因時(shí)而異，甚至因人而異；過(guò)寬或者過(guò)嚴(yán)都會(huì)走向初衷的反面。

把握這種巧妙的平衡就要貫徹?zé)o罪推定原則。無(wú)罪推定即未經(jīng)審判，推定被指控者無(wú)罪，這一原則在我國(guó)雖然《刑事訴訟法》第12條尚未被完全確立，但是也具有無(wú)罪推定之精神。無(wú)罪推定原則的確立，是我國(guó)刑事訴訟理念從“打擊犯罪”到“保障人權(quán)”的重大轉(zhuǎn)變。

當(dāng)司法者樹(shù)立了無(wú)罪推定之精神時(shí)，就能夠限制對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行有罪推定，也就不會(huì)對(duì)其進(jìn)行限制權(quán)利等一系列不公正待遇。在此基礎(chǔ)之上實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)政策，就能夠做到“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬”，從而徹底扭轉(zhuǎn)“當(dāng)嚴(yán)更嚴(yán)，當(dāng)寬不寬”的“嚴(yán)打”歷史頑疾。

注釋：

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