摘 要 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》賦予了檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)提出具有行政公益訴訟性質(zhì)的訴前檢察建議的權(quán)力。本文就提出訴前檢察建議在實(shí)踐操作中的若干誤區(qū)及訴前檢察建議的若干后續(xù)問題等進(jìn)行了以現(xiàn)有規(guī)定為視角的探討。

關(guān)鍵詞 訴前 檢察建議 行政不作為

作者簡(jiǎn)介：陳朝暉，浙江省寧波市人民檢察院公益訴訟部員額檢察官，研究方向：公益訴訟、民事訴訟、行政訴訟。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.159

行政公益訴訟作為檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)新興的工作，在實(shí)踐中存在一些問題需要研究。本文以現(xiàn)有法律、司法解釋等規(guī)定為視角，就實(shí)際工作的一些問題展開探討。

一、關(guān)于訴前檢察建議的性質(zhì)

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二十一條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等四個(gè)領(lǐng)域（以下簡(jiǎn)稱“四領(lǐng)域”）負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。并且，在提出訴前檢察建議后，如果經(jīng)過一定的時(shí)間行政機(jī)關(guān)還是不依法履行職責(zé)的，人民檢察院有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。依據(jù)該條規(guī)定可以認(rèn)為當(dāng)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為且符合該條規(guī)定的其他條件的情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出具有行政公益訴訟性質(zhì)的訴前檢察建議①。那么這種訴前檢察建議是什么性質(zhì)？是否包含于最高人民檢察院在2009年11月頒布的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》所規(guī)定的檢察建議類型中呢？

根據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第五條的規(guī)定，在六個(gè)方面的情形中，檢察機(jī)關(guān)可以提出檢察建議：其中第六項(xiàng)是“其他需要提出檢察建議的”情形。根據(jù)《規(guī)定》，針對(duì)其中所列舉的六類情況，檢察機(jī)關(guān)可以提出檢察建議。盡管《規(guī)定》頒布時(shí)間早于《解釋》所規(guī)定的訴前檢察建議時(shí)間，但筆者認(rèn)為，《規(guī)定》中所涉及的檢察建議，既包括《規(guī)定》第五條中前五項(xiàng)所規(guī)定的一般性的工作檢察建議，也包括訴前檢察建議。也就是說，訴前檢察建議屬于“其他需要提出檢察建議的”的情形。

二、實(shí)踐中提出訴前檢察建議的幾個(gè)誤區(qū)

根據(jù)《解釋》第二十一條的規(guī)定，只有在行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為這兩種情況下，才可以提出訴前檢察建議。而實(shí)踐中，往往存在這樣的情況，行政機(jī)關(guān)未發(fā)現(xiàn)“四領(lǐng)域”違法行為人的違法行為，而檢察機(jī)關(guān)先行發(fā)現(xiàn)了，檢察機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)直接向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出訴前檢察建議。但是，筆者認(rèn)為這種做法存在問題。因?yàn)?，難以證明相關(guān)行政機(jī)關(guān)的不作為。

那么，什么是行政機(jī)關(guān)的不作為呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是指負(fù)有某種作為義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政管理的活動(dòng)中，具有作為的可能性而實(shí)際沒有履行或者拒絕履行而給國(guó)家、集體和個(gè)人帶來一定利益損害的情形。②筆者對(duì)此表示認(rèn)同。

行政機(jī)關(guān)對(duì)于需要履行監(jiān)管職責(zé)的對(duì)象或行為未發(fā)現(xiàn)，是否屬于行政不作為？對(duì)這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)，涉及到檢察機(jī)關(guān)是否可以向相關(guān)行政機(jī)關(guān)的訴前檢察建議的問題。

例一：某地海洋與漁業(yè)局認(rèn)為蔣某非法捕撈水產(chǎn)品可能構(gòu)成犯罪，移送公安機(jī)關(guān)查處。在移送之前，該漁業(yè)行政主管部門并未對(duì)蔣某進(jìn)行行政處罰。那么，檢察機(jī)關(guān)可否對(duì)該海洋與漁業(yè)局提出訴前檢察建議，建議該海洋與漁業(yè)局查處呢？

第一種意見認(rèn)為可以提出。理由：根據(jù)我國(guó)《漁業(yè)法》第三十八條第一款規(guī)定，對(duì)使用破壞漁業(yè)資源方法捕撈的或違反有關(guān)規(guī)定進(jìn)行捕撈的，進(jìn)行行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。即使該局已將蔣某移送公安機(jī)關(guān)查處，但是該局仍應(yīng)履行行政處罰職責(zé)。如果沒有做到的話，就存在未正確履行職責(zé)的情況，檢察機(jī)關(guān)可以依照《解釋》第二十一條之規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條第四款的規(guī)定，向該漁業(yè)行政主管部門提出檢察建議。

第二種意見認(rèn)為不可以提出。理由：根據(jù)我國(guó)《漁業(yè)法》第三十八條第一款的規(guī)定，如果蔣某的違法行為尚未構(gòu)成犯罪，則由該漁業(yè)行政主管部門進(jìn)行行政查處。但是，現(xiàn)在該海洋與漁業(yè)局認(rèn)為蔣某已構(gòu)成犯罪，且已經(jīng)移送公安機(jī)關(guān)按照刑事訴訟程序進(jìn)行處理了，那么該局就不存在未履職的情況，因?yàn)?，沒收漁獲物和違法所得，屬于刑事訴訟程序中追繳犯罪工具及犯罪所得的刑事處理，而不再屬于行政處理的范疇。且根據(jù)一事不再罰的原則，對(duì)同一行為，不應(yīng)當(dāng)即進(jìn)行行政處罰，又進(jìn)行刑事處罰。

筆者贊同第二種意見。如果在該案中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)該海洋與漁業(yè)局提出訴前檢察建議，那么，該行政機(jī)關(guān)完全可以以已經(jīng)將蔣某一送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事處理為理由，不接受檢察建議。

例二：某祝務(wù)局稽查局查獲李某涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票犯罪，移送公安機(jī)關(guān)刑事處理，公安機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微，對(duì)李某作出不起訴決定。之后，也沒有與稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行聯(lián)系及移送。那么，檢察機(jī)關(guān)可否對(duì)該稅務(wù)局稽查局提出訴前檢察建議，建議該局查處呢？

第一種意見認(rèn)為可以提出。理由：根據(jù)我國(guó)《稅收征收管理法》第六十三條第一款的規(guī)定，納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。既然李某已被不起訴，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)李某的行為進(jìn)行查處，追繳相應(yīng)的稅款、滯納金，并處罰款。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)沒有做到的話，檢察機(jī)關(guān)可以提出訴前檢察建議。

第二種意見認(rèn)為不可以提出。理由：根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第一百七十三條第三款規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)決定不起訴的案件，認(rèn)為對(duì)被不起訴人需要給予行政處罰的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。根據(jù)該規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)李某決定不起訴后，如果認(rèn)為對(duì)李某需要給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)先向行政機(jī)關(guān)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。需要注意的是，這里的檢察意見并非訴前檢察建議，這是不同性質(zhì)的兩種不同工作。在工作程序上，也應(yīng)該是由檢察機(jī)關(guān)先盡到向行政機(jī)關(guān)提出檢察意見的義務(wù)。在該案中，稅務(wù)局稽查局已經(jīng)將李某移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事處理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)履行了職責(zé)。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)對(duì)李某作出不起訴決定后，并沒有根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第三款的規(guī)定提出檢察意見，向稅務(wù)機(jī)關(guān)移送，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)未履行職責(zé)。筆者同意第二種意見。在該案中，如果檢察機(jī)關(guān)向稅務(wù)局稽查局提出了訴前檢察建議，該稽查局可以以已經(jīng)將李某一送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事查處以及檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定后未向稅務(wù)機(jī)關(guān)提出相關(guān)的檢察意見并移送為理由，不接受該訴前檢察建議。

例三：檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)外賣平臺(tái)上未公示入網(wǎng)餐飲服務(wù)商家的營(yíng)業(yè)資質(zhì)，是否可以向相關(guān)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門提出訴前檢察建議。實(shí)際工作中，檢察機(jī)關(guān)常常會(huì)就此向相關(guān)的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門提出訴前檢察建議。但是，筆者認(rèn)為，這樣即行提出的話，在證明行政機(jī)關(guān)不作為上會(huì)有難度。因?yàn)椴⒉皇钦f只要被監(jiān)管對(duì)象存在違法行為了，就說明負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的行政機(jī)關(guān)存在不作為。

在上述情況中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何做呢？其實(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》第五條的規(guī)定，提出一般性的工作檢察建議而非訴前檢察建議。另外，還可以將線索移交行政機(jī)關(guān)處理。但是，在現(xiàn)行的實(shí)際工作中，檢察機(jī)關(guān)往往會(huì)直接提出訴前檢察建議。這樣做的弊病是：一是不符合關(guān)于提出訴前檢察建議的條件；二是如果行政機(jī)關(guān)提出異議，比如證明行政不作為等，則檢察機(jī)關(guān)會(huì)產(chǎn)生工作上的被動(dòng)，在證明行政機(jī)關(guān)不作為上會(huì)存在舉證障礙。

三、訴前檢察建議的后續(xù)問題研究

1.如果檢察機(jī)關(guān)針對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)出了訴前檢察建議，行政機(jī)關(guān)根據(jù)該建議對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行了行政處罰。如果該行政相對(duì)人不服，提起復(fù)議。那么，檢察機(jī)關(guān)在該行政復(fù)議中居于何地位。筆者認(rèn)為，由于行政復(fù)議的特定內(nèi)涵，行政復(fù)議的當(dāng)事人一方，只能是行政機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)不能夠作為上述情況下的行政復(fù)議主體。如果行政相對(duì)人不服復(fù)議決定，提起行政訴訟，那么，除了行政機(jī)關(guān)為被告外，檢察機(jī)關(guān)在該行政訴訟中居于何地位。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為行政訴訟的第三人。因?yàn)樵V前檢察建議是行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的緣由，在由此而引起的行政訴訟中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為訴訟主體參加訴訟。

2.如果檢察機(jī)關(guān)針對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)出了訴前檢察建議，行政機(jī)關(guān)根據(jù)該建議對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行了行政處罰。如果該行政處罰是錯(cuò)誤的，并且導(dǎo)致國(guó)家賠償，那么，行政機(jī)關(guān)在作為賠償義務(wù)人進(jìn)行賠償后，能否向檢察機(jī)關(guān)追償。第一種意見認(rèn)為，不應(yīng)該向檢察機(jī)關(guān)追償。因?yàn)?，盡管行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行的處罰是由于接受了檢察機(jī)關(guān)的檢察建議而作出的，但是，行政機(jī)關(guān)作為行政行為的主體，在作出行政處罰的時(shí)候，是負(fù)有依法審查的義務(wù)與職責(zé)的，盡管有檢察建議的前因，但是是否作出行政處罰，行政機(jī)關(guān)是有完全的、自主的、最終的決定權(quán)的，根據(jù)行為主體責(zé)任自負(fù)的原理，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)全部的責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)該向檢察機(jī)關(guān)追償。根據(jù)共同侵權(quán)的原理，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)所作出的錯(cuò)誤處罰肇源于檢察機(jī)關(guān)的訴前檢察建議。

3.在上述1、2項(xiàng)問題中，行政機(jī)關(guān)顯而易見地居于尷尬的地位，行政機(jī)關(guān)如果收到檢察建議后，不接受檢察建議的內(nèi)容，則可能面臨行政公益訴訟被告的風(fēng)險(xiǎn)；如果接受，那么在接受了檢察機(jī)關(guān)所提出的檢察建議并且按照檢察建議的內(nèi)容實(shí)施了相應(yīng)的行政行為后，所作出的行政行為比如說給予行政相對(duì)人一定的行政處罰，那么，相應(yīng)的行政責(zé)任歸于誰？是歸于行政機(jī)關(guān)還是歸于檢察機(jī)關(guān)？當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)作為行政行為的主體，其必然要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，但是，筆者認(rèn)為，追本究源，在這當(dāng)中檢察機(jī)關(guān)顯然逃脫不了責(zé)任。

四、關(guān)于訴前檢察建議內(nèi)容的問題

提出訴前檢察建議時(shí)，是否可以提出普遍性的檢察建議，如辦理污染環(huán)境的個(gè)案時(shí)，建議環(huán)保部門普遍地清查環(huán)境保護(hù)問題；在辦理食藥領(lǐng)域個(gè)案的同時(shí)，向食藥管理部門發(fā)出普遍清查的建議，例如建議普遍地清查一下某類經(jīng)營(yíng)主體的《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》？在實(shí)際工作中，提出訴前檢察建議時(shí)，其內(nèi)容含有普遍性的檢察建議是較為常見的做法。筆者認(rèn)為，對(duì)于是否提出這樣一種普遍性的檢察建議，要依據(jù)案件的具體事實(shí)，不宜一概而論。如果在訴前檢察建議中查明的事實(shí)是帶有普遍性的事實(shí)，那基于這種普遍事實(shí)，可以就個(gè)案提出檢察建議同時(shí)，提出普遍性的檢察建議；如果在訴前檢察建議中，查明的僅是個(gè)別的、少量的事實(shí)，則不可以遽然提出普遍性的檢察建議。因?yàn)樵V前檢察建議有訴前的性質(zhì)，如果行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，檢察院依法向法院提起訴訟。那如果這種普遍性的建議未被采納，是否可以判斷為行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)？是否可以提起行政公益訴訟呢？如果可以提起訴訟的話，那依據(jù)的事實(shí)呢？顯然會(huì)缺乏事實(shí)依據(jù)。這里面一個(gè)隱含的理論問題其實(shí)就是公益訴訟性質(zhì)的檢察監(jiān)督是一種普遍的抽象性監(jiān)督還是個(gè)案具體監(jiān)督的問題了。

注釋：

①鑒于本文討論的都是具有行政公益訴訟性質(zhì)的訴前檢察建議，為行文簡(jiǎn)潔計(jì)，以下簡(jiǎn)稱其為訴前檢察建議。

②魏建新、孟祥然.論行政不作為的檢察監(jiān)督//中國(guó)檢察學(xué)研究會(huì)民事行政檢察專業(yè)委員會(huì)第六屆年會(huì)論文集。對(duì)于不作為的界定問題，在法學(xué)理論界有以下四種觀點(diǎn)：一是程序說，認(rèn)為不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性，但是在實(shí)際程序上沒有作出行政行為。二是實(shí)質(zhì)說，以方式的不為和內(nèi)容的不為為區(qū)分。主張行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作。三是違法說，主張?jiān)谛姓`法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是一種違法的行為。四是評(píng)價(jià)說，以不作為存在著違法的可能性，作為提起行政訴訟的前提，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果。