韓國慶

(江西理工大學(xué)文法學(xué)院 江西 贛州 341000)

0.引言

如何處理法律與情理之間的沖突歷來是法學(xué)中的一個 重要問題，這個問題體現(xiàn)在司法領(lǐng)域，就成為了所謂的“疑難案件”。在上世紀(jì)中期，英國法學(xué)家哈特從法哲學(xué)的角度對疑難案件進(jìn)行了詳細(xì)的論述，在其《法律的概念》一書中，哈特指出了疑難案件產(chǎn)生于規(guī)則的空白，因此需要法官行使自由裁量權(quán)進(jìn)行“造法”以填補(bǔ)空白。對此，美國法哲學(xué)家德沃金發(fā)表了名為《疑難案件》的論文進(jìn)行了全面的批評，由此揭開了著名的哈特——德沃金論戰(zhàn)。但直到今天為止，疑難案件的諸多理論問題尚無定論。同時，在談到這場爭論時，學(xué)界的目光多聚焦于對這兩位法學(xué)家提出的疑難案件的定義及成因，而對哈特提出的解決疑難案件必要手段——法官的自由裁量權(quán)缺乏關(guān)注。

1.疑難案件與自由裁量權(quán)

在論及疑難案件時，往往會提到與疑難案件相對的另一概念——簡單案件。簡單案件是指那些依照法律的規(guī)定即可得出判決結(jié)論的案件。在簡單案件中，對裁判結(jié)論的證明可以直接從對既定規(guī)則的推理中獲得。最早將疑難案件引入權(quán)威性討論的當(dāng)屬英國法學(xué)家哈特。哈特在其著作《法律的概念》中將疑難案件定義為那些由于“法律的空白”所導(dǎo)致的缺乏規(guī)則的案件。哈特指出，由于法律所使用的語言具有一般性，同時也由于身為人類的立法者對事物認(rèn)知的有限性及認(rèn)知目標(biāo)的不確定性，規(guī)則總是不完全的并存在邊緣區(qū)域，而有些情形則不可避免的落入了規(guī)則的邊緣區(qū)域，這些案件就屬于疑難案件。在疑難案件出現(xiàn)的情況下，需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)來填補(bǔ)規(guī)則的空白，以履行法官審理案件的職責(zé)。

當(dāng)然，在展開本文的討論之前，我們?nèi)孕枰獙σ呻y案件做一些基本的界定。在中國的司法語境下，疑難案件有兩種類型。學(xué)者將其歸納為事實(shí)上的疑難案件和法律上的疑難案件。事實(shí)上的疑難案件是指那些案件事實(shí)存在爭議或者難以查清因而無法做出法律判決的案件，而法律上的疑難案件則是指在一定時期、一定范圍的法律適用(案件具體事實(shí)已經(jīng)查清)過程中人們沒有較為普遍一致的意見的案件。對于事實(shí)上的疑難案件，如何解決案件事實(shí)上的疑難取決于司法技術(shù)的進(jìn)步，如偵查手段、取證手段等技術(shù)的發(fā)展，這類疑難案件最主要的問題是解決事實(shí)上的疑難，與法官的自由裁量權(quán)并不具有必然的聯(lián)系，因此，本文所探討的疑難案件僅僅局限于第二種意義上的疑難案件。

2.“自由裁量權(quán)”的認(rèn)定

在討論疑難案件中是否存在自由裁量權(quán)之前，我們需要先明確此處所提到的自由裁量權(quán)為何。在司法過程中，從不同的階段可以將自由裁量權(quán)區(qū)分為以下兩種類型：第一種是指司法結(jié)果裁定的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域。如甲故意砍斷了乙的手臂，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款規(guī)定：犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。在案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，法官只能依照刑法規(guī)定認(rèn)定甲構(gòu)成故意傷害致人重傷。但是，在具體的刑期上，法官可以根據(jù)案件的情節(jié)等因素，在三到十年中進(jìn)行選擇，這種情形顯然屬于法官的自由裁量權(quán)，同時，此種自由裁量權(quán)是在法律適用的依據(jù)確定的基礎(chǔ)上的裁量權(quán)。

第二種自由裁量權(quán)則屬于確定法律依據(jù)的自由裁量權(quán)，對這種自由裁量權(quán)概念的理解與疑難案件不可分割。這種自由裁量權(quán)通常產(chǎn)生于法律存在空白、案件缺乏可供適用的法律規(guī)則或雖然有相應(yīng)的法律規(guī)則，卻由于特定的原因而無法直接予以適用等情況，此時法官可以通過自由裁量來選擇可供適用的法律淵源。本文討論的自由裁量權(quán)概念屬于第二種意義上的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，第一種自由裁量權(quán)也可能出現(xiàn)在疑難案件之中，如在確定了疑難案件適用的法律根據(jù)之后，在具體判決中法官也可能會面臨第一種類型自由裁量權(quán)，但此種自由裁量權(quán)并不是本文關(guān)注的內(nèi)容。因?yàn)閷τ诜ü僭谒痉ńY(jié)果裁定上的自由裁量權(quán)，法律往往明文規(guī)定了其裁量的范圍，并且這種自由裁量權(quán)的行使更多是屬于司法技術(shù)的層面，缺乏理論上的意義。

面對同一個疑難案件，不同的法官之間會有明顯不同的判決意見，如果說法官在面對任何案件時都只是在依法裁判，且任何案件在法律體系中也都有唯一確定的答案，那么顯然，所有法官的判決意見應(yīng)當(dāng)是一致的。但在司法實(shí)踐中，面對疑難案件時，法官的判決意見之間往往有很大的出入。以概念法學(xué)的起源地——美國為例，在美國最高法院審理的疑難案件中，極少出現(xiàn)九位大法官意見一致的情形，這是因?yàn)樵诿鎸ε欣椭贫ǚǖ目瞻讜r，每位大法官總是會根據(jù)各自的價(jià)值判斷為疑難案件選擇不同的法律淵源。因此，在疑難案件中，法官行使自由裁量權(quán)是不可避免的。

3.自由裁量權(quán)的性質(zhì)

法官是行使司法權(quán)的主體，在對案件的審理過程中其代表法院行使司法權(quán)。因此，作為法官審理疑難案件時的一項(xiàng)重要權(quán)力，將自由裁量權(quán)定義為司法權(quán)顯然也是應(yīng)有之義。但是，自由裁量權(quán)產(chǎn)生的情形及其獨(dú)特的性質(zhì)又與立法權(quán)十分類似，因此，關(guān)于疑難案件中法官的自由裁量權(quán)究竟屬于何種性質(zhì)的權(quán)力并不是一個不證自明的問題。

哈特在《法律的概念》中提對疑難案件產(chǎn)生的原因進(jìn)行解釋時提到，之所以有疑難案件的產(chǎn)生是因?yàn)樵谀承┌讣蟹傻囊?guī)定是不完整的，而并不只是因?yàn)椴煌姆芍黧w對同一問題觀點(diǎn)相左。然而又恰恰是因?yàn)殛P(guān)于類似的爭議問題在法律上并沒有規(guī)定，那么為了就該案件達(dá)成裁判，法院必須行使自己的裁量功能，這種功能哈特稱之為“有限立法功能”。在法律規(guī)則空白的情況下，由于缺乏明確的法律規(guī)則可供適用，此時法官只能訴諸于立法的方式來解決疑難案件?？梢?，在哈特看來，疑難案件中法官運(yùn)用自由裁量權(quán)審理案件具有造法的性質(zhì)。那么，是否應(yīng)當(dāng)據(jù)此將自由裁量權(quán)定性為立法權(quán)呢？

事實(shí)上，疑難案件中法官的自由裁量權(quán)很難等同于通常意義上的立法權(quán)，將兩者直接劃等號存在以下問題：第一，兩種權(quán)力的拘束力不同。通過立法權(quán)制定的法律具有廣泛的約束力，對于所有的公民均具有約束力，而疑難案件中，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行的造法活動所具有的約束力僅僅局限于特定的案件中。不可否認(rèn)，在英美法系國家中，判例是重要的法律淵源之一，法官判決的先例對后續(xù)的案件具有約束力，甚至大部分判例法就是從這種“疑難案件”的造法活動中發(fā)展而來的。但總體而言，疑難案件中法官所造之法，僅僅在法官審理案件中具有約束力，而通過立法權(quán)制定的法律則對所有人具有普遍的約束力。第二，三權(quán)分立原則的限制。三權(quán)分立原則被視為法治社會的基本原則，法院作為司法機(jī)關(guān)僅能行使司法權(quán)的觀念已經(jīng)深入人心，正如法諺所說：“任何人不能既當(dāng)立法者又當(dāng)執(zhí)法者”，將法官在疑難案件中的自由裁量權(quán)定義為立法權(quán)，顯然不符合人民對于法官職權(quán)的期待，也不符合三權(quán)分立原則的限制。第三，法律溯及既往的問題。前述提到，法官的自由裁量權(quán)產(chǎn)生于法律規(guī)則的缺失或者說規(guī)則的空白，在這種情況下，法官可以通過自由裁量權(quán)進(jìn)行造法，以造法的方式來彌補(bǔ)法律的空白。但相對于法官所審理的疑難案件中的當(dāng)事人而言，案件發(fā)生時并沒有相應(yīng)的法律規(guī)則對其行為進(jìn)行規(guī)范，如果賦予法官自由裁量權(quán)進(jìn)行“造法”，就存在以后立的法律來約束先前行為的嫌疑，這顯然與法律不得溯及既往的原則相沖突。

因此，法官的自由裁量權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)屬于司法權(quán)的范疇。但是，這種自由裁量權(quán)也不同于通常意義上的司法權(quán)。通常意義上的司法權(quán)意味著法官對于案件審理的結(jié)果必須嚴(yán)格依照既定的法律規(guī)則做出，“依法裁判”是司法權(quán)的核心，因此，“司法權(quán)也被視為一種裁判權(quán)，并且是將一般的法律規(guī)則適用于具體案件上來發(fā)揮其裁判案件這一功能的?！暗笆鑫覀兲岬剑呻y案件產(chǎn)生自規(guī)則的空白。當(dāng)出現(xiàn)規(guī)則的空白時，法官缺乏可供適用的明確的法律依據(jù)，在這種情況下，“依法裁判”的要求顯然不可能實(shí)現(xiàn)。

因此，要明確自由裁量權(quán)的司法權(quán)屬性，需要我們對司法權(quán)有一個恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)知。我們對于司法權(quán)的認(rèn)知往往是沿著三權(quán)分立原則的路徑，將司法權(quán)認(rèn)定為一項(xiàng)與立法權(quán)、行政權(quán)相對的權(quán)力。這種憲政體制下的三權(quán)分立原則限制了研究者的思路，導(dǎo)致研究者習(xí)慣性的將立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)三者截然分離，然而事實(shí)上司法權(quán)與立法權(quán)其實(shí)存在諸多方面的交叉。“在幾乎所有法律制度下,純而又純的‘三權(quán)分立'機(jī)制都是不存在的,司法權(quán)與其他國家權(quán)力都會產(chǎn)生一定的交叉甚至混淆。例如,在奉行‘議會至上'的英國,上議院既是議會的組成部分,又是該國事實(shí)上的最高法院?？梢哉f,司法權(quán)在一定程度上是從屬于立法權(quán)的?！币虼耍瑢⑷龣?quán)分立原則視為絕對正確的權(quán)力類型的劃分可能是存在問題的。疑難案件的疑難之處在于此類案件中法律適用方面存在疑難。當(dāng)出現(xiàn)規(guī)則的空白時，需要法官進(jìn)行“造法”，但這種“造法”行為并不是任意、不受限制的。根據(jù)法律不得互相矛盾的原則，法律規(guī)則之間必須保持體系上的一致性。法官進(jìn)行“造法”時，其“所造之法”必須要與既存的規(guī)則之間保持體系上的協(xié)調(diào)一致。因此，法官行使自由裁量權(quán)時也必須注重其自由裁量行為保持與既存法律之間的一致。其次，在法律與情理之間的沖突問題上，法官的自由裁量權(quán)盡管與法官個人的價(jià)值判斷密切關(guān)聯(lián)，但價(jià)值本身具有一定程度的客觀性。在一個特定的時期，人們對于何種價(jià)值最應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)具有大致相同的預(yù)期。同時，民意也是制約法官個人價(jià)值判斷的一個重要方式。在司法實(shí)踐中，司法判決必須說明理由也能有效的保障自由裁量權(quán)的行使受到合理的限制。綜上，就權(quán)力的性質(zhì)而言，自由裁量權(quán)不是立法權(quán)，而是司法權(quán)。

4.自由裁量權(quán)的功能

西方法諺有云：“疑難案件產(chǎn)生壞法”。但是，疑難案件在產(chǎn)生壞法的同時，也具有實(shí)現(xiàn)個案正義和促進(jìn)法律革新的功能。在疑難案件中，法官行使自由裁量權(quán)不僅是出于“法院不得拒絕裁判“的原則，同時也是出于個案正義的需要。有學(xué)者從規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系出發(fā)，將疑難案件劃分為四種類型：法律規(guī)定不明確的疑難案件；法律體系有缺漏的疑難案件；法律規(guī)定互相沖突的疑難案件；“合法”與“合理”相沖突的疑難案件。對于“合法”與“合理”相沖突的疑難案件而言，其一般產(chǎn)生于法律規(guī)定與公平正義等價(jià)值原則之間的沖突，如“許霆案”“瀘州二奶遺贈案”等案件，這些案件雖然有可供適用的法律規(guī)則存在，但是如果適用此類既存的法律規(guī)則將導(dǎo)致嚴(yán)重的不公正時，到底該采取何種法律淵源來適用此類案件就成為了疑難問題。在此時，允許法官行使自由裁量權(quán)有利于保障個案的正義，避免由于立法的滯后等原因?qū)е聡?yán)重的不公正。

除了有利于個案正義的實(shí)現(xiàn)以外，法官的自由裁量權(quán)所具備的造法功能也有利于推動法律的革新。疑難案件可能產(chǎn)生于法律的空白、法律的沖突、法律與情理的沖突三種原因。在疑難案件中，自由裁量權(quán)所具有的造法的性質(zhì)，能夠通過個案的方式填補(bǔ)規(guī)則的空白。盡管這種拘束力主要局限在疑難案件個案之中，但是法院的判決仍然會對后續(xù)的裁判產(chǎn)生影響。特別是在判例法國家，法院的判例是重要的法律淵源之一。在這類疑難案件中，通過法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行造法，有利于推動相關(guān)法律的制定。因而，有學(xué)者指出，疑難案件雖為偶發(fā)現(xiàn)象，但它卻是裁判的核心，也是作為職業(yè)和學(xué)科的法律實(shí)踐的核心。

5.結(jié)語

疑難案件產(chǎn)生的重要原因之一是規(guī)則的空白，而這種規(guī)則的空白由于立法者理性的有限性、語言含義的不確定性、現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性三個方面的原因又是不可避免的。為了解決法律規(guī)則必然存在的“空白”，需要充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，并且這種自由裁量權(quán)在性質(zhì)上仍屬于法官的司法權(quán)之一。此外，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)不僅是有利于實(shí)現(xiàn)疑難案件的個案正義，也有利于法律的革新?！耙呻y案件”的相關(guān)理論問題難解，而現(xiàn)實(shí)生活中又疑難案件頻發(fā)，司法實(shí)踐中遭遇的難題急需理論上的回應(yīng)。從哈特提出的“自由裁量權(quán)”進(jìn)行分析，或許能為司法實(shí)踐中疑難案件的解決提供一些理論上的回應(yīng)。