師曉東

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

在我國《刑法》獨特的“立法定性+立法定量”模式中，罪量要素是犯罪成立的“門檻”，屬于決定罪與非罪的重要因素之一，數(shù)額與情節(jié)構成了其全部內容。晚近的刑法修正案對罪量要素的內容作了不少修改，其中一些可能代表該領域未來的立法方向，需要予以特別關注。那么，隱藏在此種修改內容背后的價值理念是什么；這種變化對數(shù)額犯和情節(jié)犯而言意味著什么；數(shù)額犯情節(jié)犯的未來走向會如何？關于由此產生的這一系列問題需要進行深入細致地探討。

一、修法新動向：“數(shù)額犯的情節(jié)化”

晚近的刑法修正案，尤其是《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》，關于罪量要素的修改內容可以總結為“數(shù)額犯的情節(jié)化”，即原本數(shù)額犯中的罪量要素是數(shù)額標準，但是晚近修改刑法時加入了情節(jié)因素。這一修法動向具體表現(xiàn)為以下兩個方面。

其一，把數(shù)額和情節(jié)同時作為一些財產犯罪中的罪量要素。在修改之前，盜竊罪、搶奪罪與敲詐勒索罪的成立在罪量方面一般要求達到“數(shù)額較大”，晚近的刑法修正案為上述三個罪名注入了更多的情節(jié)罪量要素。其中，《刑法修正案(八)》修改了盜竊罪與敲詐勒索罪的規(guī)定：為盜竊罪增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊”等三種行為方式；為敲詐勒索罪增加了“多次敲詐勒索”的罪狀。《刑法修正案(九)》將搶奪罪的罪狀修改為“搶奪公私財物，數(shù)額較大的，或者多次搶奪”，即增加了多次搶奪的入罪方式。如此，盜竊、搶奪、敲詐勒索行為即使沒有達到“數(shù)額較大”的罪量標準，但具備“多次”“入戶”等情節(jié)的，也要以犯罪論處。很明顯，經過修改之后，盜竊罪、敲詐勒索罪和搶奪罪在罪量方面，情節(jié)要素所占比重不遜于數(shù)額要素。其實，盜竊罪的去數(shù)額化現(xiàn)象肇始于1997年《刑法》，1997年《刑法》為盜竊罪增加了“多次盜竊”的行為方式，但是遠不及《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》修改的范圍之廣，內容之豐富。

其二，在貪污賄賂犯罪的定罪標準中增加情節(jié)的權重。在《刑法修正案(九)》頒布之前，貪污賄賂犯罪的定罪標準幾乎是“唯數(shù)額論”，差不多等同于數(shù)額犯。盡管從《刑法》第383條的規(guī)定來看，貪污賄賂犯罪的定罪量刑標準既考慮到數(shù)額，也兼顧了情節(jié)，但是這只“表明情節(jié)因素也受到了一定的重視，但是‘數(shù)額+情節(jié)’的復合標準很難說已經確立，對于貪污受賄數(shù)額在5000元以上的，量刑更主要地是基于其數(shù)額標準”[1]30。一般來說，在貪污賄賂行為滿足了相應的法定刑幅度的數(shù)額標準之后，情節(jié)輕重才具有價值，即在滿足數(shù)額標準的基礎上情節(jié)才會影響定罪量刑?！缎谭ㄐ拚?九)》把貪污賄賂犯罪的法定刑幅度修改為由輕到重三個檔次，包括“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”與“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”?？梢哉f，修改后的定罪量刑標準中情節(jié)被置于和數(shù)額等量齊觀的地位，真正確立了“數(shù)額+情節(jié)”的復合標準，不會再過度依賴數(shù)額標準[注]“兩高”2016年公布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕9號)對數(shù)額和情節(jié)的認定問題作出了規(guī)定。例如，第1條規(guī)定了“其他較重情節(jié)”的具體情形，但是要求“其他較重情節(jié)”認定的前提是“貪污、受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元”。換言之，這些“情節(jié)”的認定依舊逃脫不了“數(shù)額”的限制。由此來看，《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》有違背《刑法》規(guī)定之虞。限于本文主題，在此不予探討。。

在罪量要素由數(shù)額到情節(jié)的演變趨勢背后，自然是和立法者的理念轉變有著密切的聯(lián)系，實際上是對數(shù)額和情節(jié)這兩種罪量要素各自的優(yōu)缺點有了新的全面認識，由此催生了立法活動中的新現(xiàn)象。

二、數(shù)額標準的問題分析

不可否認，罪量要素中的數(shù)額標準具有一定優(yōu)勢，例如，可以限制法官的自由裁量權、便于進行形式判斷、具有“入罪尺度簡潔明了，司法操作整齊劃一的特點，立法者有望借助數(shù)字的恒常性實現(xiàn)同類案件的同類處理”[2]90。但是，數(shù)額標準存在比較明顯的弊端也是不爭的事實。

(一)數(shù)額不能精準表征行為的社會危害性

從立法論的角度來看，在給某一具體罪名設立犯罪構成時，立法者是從諸多的前犯罪事實中提煉出該犯罪的構成要件，以達到犯罪概念的要求。但是，“當條文對罪狀的一般性描述，不足以使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度時，應當增加(或者強調)某個要素，從而使客觀構成要件所征表的違法性達到值得科處刑罰的程度”[3]127。罪量要素便是立法時所強調的要素，這其中就包括數(shù)額犯中的“數(shù)額較大”等數(shù)額標準。因此，刑法中的數(shù)額標準起到了判斷社會危害性程度的標識作用。

然而，社會危害性程度的判斷是極為復雜的問題。正如有學者指出，社會危害性是由多種因素決定的，衡量社會危害性的大小，不能只看一種因素，如危害后果，而要全面綜合各種主客觀情況，包括行為的手段、后果以及時間、地點等[4]。因此可以說，社會危害性的大小取決于危害行為兩方面的內容：一方面是行為的“質”，即犯罪行為的性質，例如，搶劫行為的社會危害性一般要大于搶奪行為；另一方面是行為的“量”，比如盜竊1萬元當然比盜竊5000元的社會危害性大。但是，數(shù)額犯在“量”上的標準只考慮了其中的數(shù)額標準，卻沒有考慮影響“量”的其他因素，由此便在判斷標準的單一性和社會危害性的復雜性之間產生了矛盾。

這種矛盾在修改之前的貪污受賄犯罪的量刑標準中即有所體現(xiàn)。以前的貪污受賄犯罪的量刑標準過于強調貪賄的數(shù)額。雖然涉案數(shù)額在一定程度也可以反映貪污受賄犯罪的社會危害性程度，但是需要注意，貪污受賄犯罪的情節(jié)差異比較大，情況復雜，例如，受賄數(shù)額相同，有沒有給他人謀取不正當利益、是否給國家和人民利益造成了重大損失，這將產生巨大差異。若單純考慮受賄數(shù)額，顯然無法全面、準確、客觀地反映行為的社會危害程度[1]30。于是《刑法修正案(九)》對貪污受賄犯罪的量刑標準作了調整。

在盜竊罪的司法適用中也存在同樣的矛盾，并且造成了司法解釋對刑事立法的僭越。最高人民法院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊公私財物，具有較為惡劣情節(jié)的，“數(shù)額較大”的標準可以按照一般標準的百分之五十確定[注]2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘數(shù)額較大’的標準可以按照前條規(guī)定標準的50%確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的；(二)一年內曾因盜竊受過行政處罰的；(三)組織、控制未成年人盜竊的；(四)自然災害、事故災害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；(五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的；(六)在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的；(七)盜竊救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的；(八)因盜竊造成嚴重后果的。”。顯然，具有上述情節(jié)的，盜竊行為的數(shù)額不需達到“數(shù)額較大”的標準即可成立盜竊罪。然而，我們回過頭去看《刑法》第264條之規(guī)定，卻并不能找到適用這些情節(jié)的法律依據(jù)。可以說，該規(guī)定是司法解釋對刑事立法權的僭越，有違反罪刑法定原則的嫌疑。但是，這也充分表明司法機關已經認識到，在認定盜竊罪時單純依靠數(shù)額不能全面地評價盜竊行為的社會危害性，于是出現(xiàn)了司法解釋與《刑法》的沖突。此外，對盜竊違禁品的行為也無法依據(jù)數(shù)額標準作出認定，比如，盜竊毒品的行為構成盜竊罪不存在爭議，但是在量刑上卻無法依據(jù)刑法規(guī)定的數(shù)額標準裁量，于是司法解釋指出盜竊毒品等違禁品，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。這同樣顯示出了數(shù)額標準的弊端。

(二)完全以數(shù)額標準難以做到罪刑均衡

罪刑均衡原則要求刑罰的輕重要和犯罪行為的社會危害性的大小相當，重罪適用重刑，輕罪適用輕刑。但是，由于數(shù)額犯以單純的數(shù)額標準來衡量犯罪行為的社會危害程度，而數(shù)額往往不能準確地表征行為的社會危害性程度，因此不容易實現(xiàn)罪刑均衡。以貪污受賄犯罪為例，我們會發(fā)現(xiàn)有的腐敗案件中的涉案數(shù)額相差無幾，但刑罰差距懸殊。例如，2011年，法院認定深圳市政府原市長許宗衡犯受賄罪，收受財物折合人民幣3318萬余元，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產；2014年，法院認定國家發(fā)改委原副主任、國家能源局原局長劉鐵男犯受賄罪，收受財物折合人民幣3558萬余元，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。對比上述兩個案件，劉鐵男的受賄金額比許宗衡的受賄金額還高，但后者被判處的刑罰卻比前者要輕得多。更為突出的是，2013年法院認定原鐵道部部長劉志軍犯受賄罪，收受財物折合人民幣6460萬余元，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。劉志軍案與許宗衡案的涉案金額相差近一倍，但被判處的刑罰是同等的。很明顯，如果采用純數(shù)額標準的話，對比這三個案件很容易得出與罪刑均衡原則相背的結論。于是，唯一合理的解釋便是，在量刑階段起決定性作用的并不是數(shù)額標準，而是一些非數(shù)額情節(jié)因素。也有學者通過統(tǒng)計大量樣本得出了同樣的結論[5]?？傊?，數(shù)額犯試圖以單純的數(shù)額作為標準定罪量刑，必然無法做到罪與刑的均衡。

在數(shù)額犯中，犯罪數(shù)額越高而刑罰升高的比例卻相當?shù)?，即刑罰的威懾價值出現(xiàn)斷崖式下跌，“刑罰供給”跟不上“犯罪需求”[2]92。這也將造成刑罰目的之落空。無論是根據(jù)費爾巴哈的心理強制說，還是根據(jù)邊沁的功利主義學說，刑罰自身的威懾作用具有預防犯罪的效果，包括特殊預防與一般預防，威懾來源于刑法規(guī)定的刑罰比行為人犯罪收益要大，即犯罪的痛苦大于快樂。對此貝卡里亞也精辟地指出：“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果?！盵6]然而，在數(shù)額犯中，犯罪數(shù)額越大，刑罰反應的強度反而越接近，也就是說，隨著犯罪數(shù)額的增大，其對刑罰影響的邊際效應遞減。這是因為犯罪數(shù)額是無限的，而所判處刑罰的量是有限的。也就是說，當行為人的犯罪達到一定程度之后，其涉案數(shù)額越大，獲得的隱性犯罪收益也就越大，通俗地講就是“干得越大，賺得越多”，有鼓勵犯罪人繼續(xù)犯罪之虞，從而不能達到預防犯罪的目的。其實，刑罰的作用在于法規(guī)范所認定價值之肯定，借由價值的宣示，方能進一步言及是否有威嚇或改善之效應，或者進一步使一般社會大眾產生法依賴感[7]。在數(shù)額犯的量刑上，犯罪數(shù)額的無限性與法定刑的有限性矛盾會導致一般社會大眾法感情鈍化的負面效應。也就是說，對于超過某種標準的經濟數(shù)額在量刑上影響不大的怪象，社會大眾往往會形成一種心理上的疑慮：既然在量刑上沒有體現(xiàn)作用，法律是不是不再保護這部分數(shù)額的經濟利益呢。

(三)數(shù)額標準容易導致實質不公

根據(jù)數(shù)額的確定性程度不同，數(shù)額犯可以分為絕對數(shù)額犯與相對數(shù)額犯。絕對數(shù)額犯是指以確定性數(shù)額為定罪量刑標準的數(shù)額犯，例如生產、銷售偽劣產品罪；相對數(shù)額犯是指以數(shù)額較大、數(shù)額巨大或數(shù)額特別巨大等概括性數(shù)額為定罪量刑標準的數(shù)額犯[8]。針對相對數(shù)額犯，“兩高”一般會頒布相應的司法解釋把相對的數(shù)額標準確定化。也就是說，無論哪一種數(shù)額犯最后都是根據(jù)具體數(shù)額標準作出司法認定。但是，法律應當具有一定的抽象性，過于具體的規(guī)定會帶來諸多弊端，正如張明楷教授所言：過于具體、死板的規(guī)定，只能實現(xiàn)機械化的“正義”，例如，為了給親人治病盜竊1000元就構成了犯罪，而為了賭博盜竊999元就不構成犯罪，這種結論不符合一般人的正義感，屬于機械化的正義，不是實質上的正義[9]。

在認定數(shù)額犯的司法活動中，涉案數(shù)額是否達到“數(shù)額較大”的標準主要就是進行數(shù)字加減、對照標準看大小，這無疑屬于形式判斷，通俗地講，這種工作很少需要司法工作人員“動腦子”。然而這種過度的形式判斷可能會導致實質正義的缺失，許霆案的曲折過程或許就是一個例證。許霆從有故障的ATM機中盜竊17.5萬元的事實，符合《刑法》第264條修改之前的“盜竊金融機構數(shù)額特別巨大”之規(guī)定，因此廣州中院一審判處許霆無期徒刑。那么，這一判決有沒有實現(xiàn)正義呢？所實現(xiàn)的正義是否符合公眾的期待呢？在學界不乏有學者支持一審判決，認為一審判決完全符合《刑法》之規(guī)定，但是只要看看民眾的反應就可以知道其并沒有實現(xiàn)實質上的正義。那么，問題的癥結在哪里呢？從刑事立法的角度看，盜竊罪的規(guī)定過于看重盜竊的犯罪數(shù)額，而不考慮其他減輕責任的犯罪情節(jié)。從刑事司法的角度講，法院遵守嚴格規(guī)則主義，依照刑法條文進行認定，沒有將ATM機存在故障的情節(jié)作為一個減輕責任的依據(jù)，于是得出的結論便是許霆盜竊ATM機17.5萬元的行為應判處無期徒刑。其實ATM機存在故障是一個重要的減輕情節(jié)，但由于盜竊罪的規(guī)定對此類情節(jié)未予規(guī)定，法院也以此為由不予認定，由此造成了輿論嘩然的局面。所以，只要不清除數(shù)額犯罪量要素方面的弊端，與許霆案存在同樣問題的案件必定會再次發(fā)生。

三、情節(jié)標準的主要優(yōu)勢

(一)情節(jié)標準自身的規(guī)范優(yōu)勢

數(shù)額標準的弊端源于其評價標準的單一性與剛性，這涉及立法的明確性和概括性這一對矛盾的平衡問題。罪刑法定原則要求對于犯罪行為的法律要件之規(guī)定應力求明確，避免使用可以彈性擴張而具有伸縮性或者模棱兩可的不明確概念或者用詞，此即是明確性原則[10]。然而，要做到絕對的明確性既是不可能實現(xiàn)的任務，也不符合刑法的規(guī)范性質。因為刑法作為一種法律規(guī)范本身便具有一定程度的抽象性，如此才能適用于復雜的現(xiàn)實生活。也就是說，“明確性的要求，無論在現(xiàn)實上或是理論上，都只可能是相對的”[11]。刑法的良好運行離不開其規(guī)定內容一定程度的概括性，需要在明確性與概括性之間把握微妙的平衡。正如有學者指出，刑法不可能是面面俱到的絕對明確，而只能是吸納了概括性立法技術的相對明確，在刑法立法技術上應當特別講求立法中的明確性與概括性之間的平衡[12]。具體而言，司法實踐中對于數(shù)額標準的掌握過于具體和僵硬，顯示了由于絕對明確性帶來的弊端，而情節(jié)的罪量要素與此不同，其評價標準更趨于全面，能夠克服數(shù)額標準自身的局限性。

其一，情節(jié)涵蓋的內容更加廣泛。刑法中的情節(jié)一般是指，刑法規(guī)定或者認可的表明行為是否具有社會危害性和行為人是否具有人身危險性，以及社會危害和人身危險程度輕重的主客觀事實情況[13]。由此不難發(fā)現(xiàn)，刑法中情節(jié)的內容是比較豐富的，從嚴格意義上講，行為、結果、方法、時間、地點、動機等均屬于情節(jié)的內容，但是《刑法》分則為各個罪名設計的罪狀會把危害行為、結果等情節(jié)明確列出，因此，再把這些行為或者結果稱為情節(jié)就沒有多大意義。除此之外的情節(jié)，為了保證刑法的簡潔性，有的刑法條文不可能全部羅列出所有的情節(jié)，于是以一定的概括性情節(jié)作為犯罪的成立條件，此即所謂的情節(jié)犯[14]。其中，較為常見的是“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等規(guī)定，凡是可以影響行為的社會危害性或者行為人主觀惡性的情節(jié)均可以納入判斷的范圍，覆蓋面比較廣。例如，《刑法》第246條規(guī)定，成立誹謗罪要求達到“情節(jié)嚴重”，對于通過網絡誹謗他人如何認定“情節(jié)嚴重”，相關司法解釋在誹謗信息的點擊或者瀏覽次數(shù)、被害人及其近親屬的精神損害后果、二年內是否因誹謗受過行政處罰等方面給出了具體的判斷標準。此外，需要注意，情節(jié)犯中的罪量要素除了“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”之外，從廣義上理解，還應包括“數(shù)額較大”。從這個意義上講，情節(jié)犯包括數(shù)額犯。而且在司法標準量化的大浪潮中，數(shù)量標準在情節(jié)犯認定中的地位也會提高。不過，情節(jié)標準的內容又不僅限于數(shù)量標準，單單從這一點來看，情節(jié)標準就比數(shù)額標準要全面。

其二，情節(jié)標準可以消弭成文刑法與社會變動之間的矛盾?！胺ū仨毐３忠欢ǖ姆€(wěn)定性，而不能頻繁變動，更不能朝令夕改，但社會生活又是易變的、多變的?！盵15]因此，如何克服法律的滯后性與社會的易變性之間的矛盾，是不得不考慮的問題。數(shù)額判斷標準過于單一，不能適應社會中頻繁出現(xiàn)的新情況，滯后性與片面性凸顯。而與數(shù)額標準相比，情節(jié)標準具有概括性和開放性，涵蓋的內容更多，當社會出現(xiàn)新的犯罪情況時，可以通過相應的法律解釋方法將其納入情節(jié)的規(guī)制范圍之中。事實上，學界很早就注意到數(shù)額犯的局限性，甚至有學者主張摒棄數(shù)額犯的規(guī)定，例如，有學者曾主張把盜竊罪中的“數(shù)額較大”修改為“情節(jié)嚴重”[16]?？梢?，相比數(shù)額犯，情節(jié)犯的設置在規(guī)范意義上具有一定優(yōu)勢。

(二)情節(jié)標準的社會功能

刑法作為一種重要的社會規(guī)范之一，理應參與到社會治理的進程中來。盡管有學者批判性地指出，我國刑法當前的狀況屬于“社會治理過度刑法化”的病態(tài)現(xiàn)象，應當要積極提倡刑法參與社會治理的最小化[17]。但是，我國晚近刑法修正的內容基本符合當前社會發(fā)展的需求。這種積極的刑法立法觀符合時代精神，順應了社會治理的剛性需求[18]。刑法參與社會治理的方式除了增設新的罪名之外，還包括降低犯罪的入罪門檻。罪量要素的情節(jié)化本質上屬于降低相關犯罪的入罪門檻，順應了社會治理進程中的刑法需求。

其一，可以滿足犯罪化進程中的客觀要求。刑法參與社會治理自然離不開犯罪化的立法活動。一般認為，犯罪化是指立法機關將某些危害行為作為犯罪在刑法中予以規(guī)定的活動以及由此所表現(xiàn)出來的刑法立法趨勢，其直接效果就是犯罪圈的擴張，進而會影響刑法處罰規(guī)模的調整和變化[19]。晚近幾個刑法修正案非常明顯地代表了我國刑法的犯罪化趨勢。例如，《刑法修正案(九)》為了順應網絡時代的監(jiān)管需求，保障網絡安全，增設了相關的非法利用網絡的犯罪；為了加強對公民個人信息的保護，增加出售或者非法提供公民個人信息的犯罪；為了加大對恐怖主義的打擊力度，增加了恐怖主義的相關罪名。除此之外，罪量要素的情節(jié)化主要是為了降低相應犯罪的入罪門檻，也產生了擴大犯罪圈的效果?！缎谭ㄐ拚?八)》為盜竊罪增加的扒竊、攜帶兇器盜竊和入戶盜竊等情形均不要求達到數(shù)額較大的標準即可成立犯罪。《刑法修正案(九)》增加的“多次搶奪”之規(guī)定也擴大了搶奪罪的犯罪圈。越來越多的學者認為，大惡和小惡本質一致，只是程度不同，大罪起于小惡，小惡不除則大惡必至。當前位于犯罪塔尖的重大惡性暴力犯罪數(shù)量下降，因此，犯罪治理的重點將日益轉向位于犯罪塔基的量大面廣的輕微犯罪[20]。刑法修正案增加的行為方式便屬于所謂的“小惡”行為，將此類行為犯罪化有助于對犯罪的防控，加強社會秩序的維護。

另外，這也是針對廢除勞動教養(yǎng)制度的刑法應對措施。勞動教養(yǎng)制度被廢除后，原本適用勞動教養(yǎng)的行為如何處置便成為問題。目前學界的基本共識是“分流處理”，即主張把一部分行為納入行政處罰體系，其余的歸入刑事處罰體系中。從這種角度來說，犯罪門檻應當下降。全國人大常委會“關于《刑法修正案(九)(草案)》的說明”(以下簡稱“草案說明”)中也明確指出，此次刑法修正的目的之一便是“做好勞動教養(yǎng)制度廢除后法律上的銜接”。銜接的內容就包括關于搶奪罪規(guī)定的修改。

其二，符合從嚴治理貪賄犯罪的刑法需求。全面從嚴治黨是“四個全面”戰(zhàn)略布局的重要組成部分，從嚴懲治腐敗犯罪是其中的必然要求。前文已述，司法實踐中貪污賄賂犯罪的量刑標準幾乎淪為“唯數(shù)額論”，由此會產生諸多問題。尤其是與賄賂犯罪的本質不符。刑法理論一般認為，受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性或者是無不正當報酬性，如果國家工作人員因為其職務或者職務行為獲得了不正當報酬，便侵害了受賄罪的保護法益[3]1204。由此來看，行賄人與受賄人之間的“交易數(shù)額”一定程度上可以表明賄賂犯罪的法益侵害性及其程度，但是賄賂犯罪畢竟不同于財產犯罪，僅依靠數(shù)額不能作出準確認定。例如，“權錢交易”中職權的性質會影響犯罪的危害程度。正因為如此，有學者主張在賄賂犯罪中構建以情節(jié)為中心的罪量要素體系[21]。《刑法修正案(九)》修改貪污賄賂犯罪的量刑標準有助于完善懲治腐敗的法律規(guī)定，加大懲處腐敗犯罪力度，這一點在“草案說明”中已經指出[注]全國人大常委會在“關于《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》的說明”中指出：“從實踐的情況看，規(guī)定數(shù)額雖然明確具體，但此類犯罪情節(jié)差別很大，情況復雜，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個罪的社會危害性。同時，數(shù)額規(guī)定過死，有時難以根據(jù)案件的不同情況做到罪刑相適應，量刑不統(tǒng)一?！睘榱寺鋵崱包h的十八屆三中全會對加強反腐敗工作，完善懲治腐敗法律規(guī)定的要求”，從而修改了貪污賄賂犯罪的定罪量刑標準。。

四、罪量要素調適的挑戰(zhàn)和趨勢前瞻

通過上文分析不難發(fā)現(xiàn)，情節(jié)標準相對于數(shù)額標準具有一定的優(yōu)勢，但是需要注意的是，情節(jié)作為罪量要素也絕非完美無缺。情節(jié)相對于數(shù)額的優(yōu)勢在于其概括性，而這也是情節(jié)標準的一個隱患，正因為其在內容上的概括性或者抽象性，從而容易導致法律適用上出現(xiàn)標準混亂的問題。例如，修改貪污賄賂犯罪中情節(jié)罪量要素的目的是為了降低入罪門檻，加大對腐敗犯罪的懲處力度，但是，實際運行中是否實現(xiàn)了上述目的呢？有學者經過實證研究發(fā)現(xiàn)，賄賂犯罪中有利于被告人的情節(jié)適用遠高于不利于被告人的情節(jié)，很少有因為情節(jié)降低入罪門檻的案件[22]。因此，如何規(guī)避由于情節(jié)標準的抽象性所帶來的風險，是將來立法和司法活動面臨的一個不可忽略的挑戰(zhàn)。

結合數(shù)額標準存在的問題以及情節(jié)標準在適用上的挑戰(zhàn)，筆者大膽預測罪量要素調整的未來走向。

第一，單一數(shù)額犯和具體數(shù)額犯將來被修改的可能性極高。由于其認定標準的片面性和機械性，僅僅通過數(shù)額標準判斷犯罪成立與否的數(shù)額犯會逐步減少，尤其是具體數(shù)額犯一定會消失，只是時間早晚的問題。例如，《刑法》第140條規(guī)定的生產、銷售偽劣產品罪要求“銷售金額五萬元以上”；第203條規(guī)定的逃避追繳欠稅罪要求成立本罪“數(shù)額在一萬元以上”。這種具體數(shù)額的規(guī)定不能適應現(xiàn)實社會的問題會逐步凸顯出來，因此，勢必會像之前的走私普通貨物、物品罪[注]《刑法修正案(八)》將走私普通貨物、物品罪的三款法定刑幅度適用標準：“偷逃應繳稅額在五十萬元以上”“偷逃應繳稅額在十五萬元以上不滿五十萬元”“偷逃應繳稅額在五萬元以上不滿十五萬元”，修改為“偷逃應繳稅額較大”“偷逃應繳稅額巨大”“偷逃應繳稅額特別巨大”以及相應的情節(jié)規(guī)定。一樣被修改。

第二，把情節(jié)要求直接作為入罪門檻的罪名范圍不會盲目擴張。雖然前文已經闡明數(shù)額標準的弊端及情節(jié)要素的優(yōu)勢，但是在當前階段不會出現(xiàn)大面積地把數(shù)額犯修改為情節(jié)犯(即把“數(shù)額較大”修改為“情節(jié)嚴重”)的局面，主要考慮到以下幾點：其一，如若照此修改會導致立法工作負擔過重。筆者統(tǒng)計，目前我國《刑法》中的單一數(shù)額犯罪名共有32個，把如此之多的數(shù)額犯全部修改為情節(jié)犯是一項浩大的修法工程，在當前階段并不現(xiàn)實。其二，確保法的明確性，在某種程度上限制司法人員的自由裁量權。罪與非罪在刑法中屬于定性上的重大區(qū)別，被告人一旦被貼上“犯罪標簽”會產生諸多限制資格的犯罪附隨后果，對行為人的生活產生重大不利影響。對此，耶賽克教授曾指出：“如果立法者通過對犯罪構成要件的不精確的措辭來逃避作出自己的決定，將什么是應當處罰的，什么是不應當處罰的交給法官斟酌，那么，可罰性和刑罰的現(xiàn)有法律基礎的保障，將不能從事實上提供法安全性?！盵23]也就是說，如果將數(shù)額標準的入罪條件都修改為“情節(jié)嚴重”的話，會威脅刑法的明確性與安全性。陳興良教授認為情節(jié)犯的規(guī)定是迫不得已的，是立法粗疏的表現(xiàn)，以致司法人員具有極大的犯罪裁量權[24]。在此意義上講，這一觀點是合理的。其三，司法工作人員具有法律適用標準明確的隱性需求。實踐中司法工作人員往往比較青睞具有明確性的法律規(guī)范，適用起來簡單直接；適用標準模糊的規(guī)范則比較麻煩，比如某罪名中“情節(jié)嚴重”之規(guī)定尚未頒布相關司法解釋，則司法工作人員很難作出認定結論。因此，數(shù)額犯在入罪條件上的修改方式主要為數(shù)額要求加上明確具體的情節(jié)。例如，盜竊罪加上了扒竊、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊；走私普通貨物、物品罪加上了“一年內曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私的”情節(jié)。如此，既有利于保障人權機能的實現(xiàn)，也保證了司法操作上的簡潔明了。

第三，在法定刑升格條件上“抽象數(shù)額標準”+“抽象情節(jié)要求”會成為主流模式。雖然在入罪標準上設置抽象情節(jié)的傾向并不明顯，但是法定刑升格條件的設置則是另一番景象。除了數(shù)額可以影響量刑之外，犯罪情節(jié)的嚴重程度也會對刑罰輕重產生重要影響。在大部分財產犯罪中均涉及此種類型的法定刑升格條件，例如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪中均有“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”和“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”之規(guī)定。此種規(guī)定可以應對司法實踐中復雜的犯罪情形，確保做到罪刑均衡。

第四，在司法認定上數(shù)額會對情節(jié)起到限制作用。雖然數(shù)額犯在罪量要素方面引入了情節(jié)因素，但是情節(jié)與數(shù)額的地位并不是平等并列的，情節(jié)的認定在一定程度上受到數(shù)額的限制。首先，定罪情節(jié)雖然不要求數(shù)額較大，但通常也不能不兼顧數(shù)額因素。以盜竊罪為例，從《刑法》第264條之規(guī)定來看，四種特殊盜竊的成立不要求達到“數(shù)額較大”的標準，但是并不代表絲毫不受數(shù)額的限制。因此，張明楷教授認為，盜竊不值得刑法保護的財物不應以犯罪論處，例如，扒竊他人口袋內的餐巾紙、名片、廉價手帕等物品的，不宜認定為盜竊罪[3]955。其次，量刑情節(jié)同樣也受到數(shù)額的限制。此處的量刑情節(jié)可以分為兩類：一類是以“數(shù)額較大”為入罪條件的罪名中的量刑情節(jié)；另一類是定罪條件包括某些情節(jié)的罪名中的量刑情節(jié)。第一類量刑情節(jié)受到數(shù)額限制是當然的邏輯結論。以詐騙罪為例進行分析，詐騙罪成立要求達到“數(shù)額較大”，其加重法定刑幅度的升格條件為“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”。那么，“其他嚴重情節(jié)”的適用有一個基本的前提是已經達到了數(shù)額較大的標準，否則該行為就不能成立詐騙罪，但是另一方面又沒有達到數(shù)額巨大的標準，否則就用不著適用“其他嚴重情節(jié)”，直接認定為數(shù)額巨大即可。也就是說，“其他嚴重情節(jié)是建立在數(shù)額較大以上數(shù)額巨大以下的一個數(shù)額上的，否則，這個數(shù)額犯法定刑是無法升格的”[25]。另外，根據(jù)2013年《盜竊罪司法解釋》之規(guī)定，普通盜竊行為“組織、控制未成年人盜竊的；自然災害、事故災害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的；在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的；盜竊救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的；因盜竊造成嚴重后果的”等情節(jié)的，只有盜竊數(shù)額達到“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”標準的50%的才可以分別認定為“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”。第二類是把達到一定數(shù)額標準定罪情節(jié)作為量刑情節(jié)，這種量刑情節(jié)以盜竊罪為典型代表。《盜竊罪司法解釋》規(guī)定，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊的，數(shù)額達到“數(shù)額巨大”或者“數(shù)額特別巨大”標準的50%的，可以分別認定為“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”。換言之，入戶盜竊和攜帶兇器盜竊這兩個定罪情節(jié)如果數(shù)額達到一定標準，則“搖身一變”就成為加重量刑情節(jié)。總之，不管是定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)都沒有脫離數(shù)額的限制，這也是需要注意的問題。