盛雷鳴

一、當前中國檢法沖突種種

（一）關(guān)于司法解釋

1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》）規(guī)定，凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,報請全國人大常委會解釋或決定。由此，最高人民法院和最高人民檢察院皆擁有法律解釋權(quán)。但在學界,要求取消最高人民檢察院法律解釋權(quán)的呼聲從來就沒有停止過。有人提出，最高人民檢察院的法律解釋權(quán)并不具有法律依據(jù)。因為，最高人民法院獲得法律解釋權(quán)的法律依據(jù)是1979年7月l日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國人民法院組織法》,該法第33條規(guī)定:“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題,進行解釋?！蓖陬C布的《中華人民共和國人民檢察院組織法》卻沒有賦予最高人民檢察院司法解釋權(quán),是《決議》賦予了最高人民檢察院法律解釋權(quán)。從法律依據(jù)可以看出,最高人民法院的法律解釋權(quán)來自全國人大的直接法律授權(quán),而最高人民檢察院的法律解釋權(quán)來自憲法賦予全國人大常委會法律解釋權(quán)的一個轉(zhuǎn)授權(quán)。①參見魏勝強：《關(guān)于我國法律解釋權(quán)配置的思考》，《法律科學》2006年第3期。全國人大常委會1955年通過的《關(guān)于法律解釋問題的決議》明確了立法解釋權(quán)專屬全國人大常委會,司法解釋權(quán)專屬于最高人民法院。雖然1981年《決議》幾乎包括了1955年決議的全部內(nèi)容，但有人認為1981年的《決議》并未規(guī)定由其取代l955年決議或l955年決議失效。這是明顯有利于最高人民法院的闡述。

由于我國立法存在界限不清、規(guī)定不細、時常需要補充的特點,而立法機構(gòu)又極少進行解釋工作才出現(xiàn)了大量的司法解釋?；诖?，最高人民法院與最高人民檢察院的解釋發(fā)生分歧成為必然。有學者認為，我國的人民檢察院是控訴和法律監(jiān)督機關(guān),其行使的檢察權(quán)到底屬于行政權(quán)還是司法權(quán)至今一直受到質(zhì)疑,而最高人民檢察院做出的檢察解釋居然可以對抗最高人民法院做出的審判解釋,有公訴權(quán)干擾司法權(quán)的嫌疑,這不僅在邏輯上講不通,而且對司法公正也有隱患。①參見周振想、邵景春:《新中國法制建設(shè)四十年要覽》(1949-1988)，群眾出版社1990年版,第139頁。不同機關(guān)對同一法律作不同的解釋,背后可能隱藏著各自的部門利益。它們往往會從對自己有利的角度解釋法律,進一步加劇部門之間的利益爭奪,破壞法制的統(tǒng)一和司法公正。有學者直接指責最高人民檢察院進行刑法司法解釋是檢察權(quán)對審判權(quán)的介入。②參見魏勝強：《關(guān)于我國法律解釋權(quán)配置的思考》，《法律科學》2006年第3期。當然，也有支持最高人民檢察院的聲音，這里就不再一一贅述。③參見楊志宏、王守安、李記華：《論加強最高人民檢察院的司法解釋權(quán)》，《法學研究》1993年第6期；李?；郏骸缎谭ń忉屨摗罚袊嗣窆泊髮W出版社1995年版，第223-225頁。

（二）關(guān)于司法審查

這方面的檢法沖突集中反映在對偵查權(quán)的司法控制持何看法。有學者認為，刑事訴訟中,公安機關(guān)、檢察機關(guān)都行使控訴職能,均承擔著追訴犯罪的任務(wù),彼此之間有著內(nèi)在的必然的不可分割的聯(lián)系,這就使得檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理負擔,往往在監(jiān)督公安機關(guān)時“心太軟”,對公安機關(guān)逮捕權(quán)的制約常常流于形式。④參見陳衛(wèi)東、李奮飛：《論偵查權(quán)的司法控制》，《政法論壇》2000年第6期。還有學者就司法審查的核心問題——批準逮捕，提出檢察機關(guān)不應(yīng)該行使這項權(quán)力。他認為，對公民采取逮捕這種強制措施直接涉及到公民人身自由和訴訟進程,并關(guān)系到訴訟的目的能否公正實現(xiàn),因此,批準逮捕的權(quán)力在本質(zhì)上是司法權(quán)的重要組成部分,應(yīng)當由司法機關(guān)來行使。在我國,也應(yīng)當由法院這種司法機關(guān)來行使,而不是由檢察機關(guān)來行使。主要理由是如果由承擔控訴職能的檢察機關(guān)行使批捕權(quán),將會打破訴訟中的控辯平等,使得辯護一方的訴訟地位呈客體化趨勢,程序的正當性也因此會受到損傷,而由法院行使批捕權(quán)則有利于實現(xiàn)程序正義，檢察機關(guān)行使批捕權(quán)不利于刑事訴訟目的的實現(xiàn)。⑤參見郝銀鐘：《論批捕權(quán)的優(yōu)化配置》,《法學》1998年第6期。而這種說法也遭到激烈的反對，有人認為如果批捕權(quán)由法院來行使,會降低偵查工作的效率,貽誤偵查工作時機。因此,我國批捕權(quán)由檢察機關(guān)來行使的現(xiàn)狀不容改變。相對溫和的不同意見是，并不認為由檢察機關(guān)行使批捕權(quán)是最好的辦法,但是,與法院或其它行使批捕權(quán)相比,檢察機關(guān)行使批捕權(quán)更為適當,因此不失為最優(yōu)化的權(quán)力配置。他建議在沒有設(shè)立預審法官的情況下,批捕權(quán)應(yīng)當統(tǒng)一交由檢察機關(guān)行使，同時通過立法賦予法院根據(jù)當事人的申訴對檢察批捕權(quán)進行審查裁定的權(quán)力,以防止批捕權(quán)的不當行使。⑥參見劉國媛：《也談批捕權(quán)的優(yōu)化配置——與郝銀鐘同志商榷》,《法學》1999年第6期；張智輝：《也談批捕權(quán)的法理——‘批捕權(quán)的法理與法理化的批捕權(quán)’一文質(zhì)疑》,《法學》2000年第5期?？偟膩碚f，我國學者提出在偵查程序中構(gòu)建中立司法機構(gòu)的審查和控制機制,建立“程序性裁判”制度,使偵查程序中所有的重大限制人身權(quán)利和自由的行為都納入司法審查和訴訟的軌道，這是正確的，關(guān)鍵在于檢法兩家誰為主導。在我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)中,對公安機關(guān)偵查活動實行監(jiān)督的是檢察機關(guān),目前檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督措施最主要的是指立案監(jiān)督。陳興良先生提出了獨到的見解，他認為加強對公安機關(guān)偵查活動的監(jiān)督是十分必要的,目前引入法院的司法審查程序尚有一定難度。在這種情況下,將目前公安機關(guān)享有的立案權(quán)、撤案權(quán)以及采取拘留、扣押、搜查等強制性偵查措施的權(quán)力賦予檢察機關(guān),從而形成對公安機關(guān)偵查活動的有效控制,是較為可行的方法。①參見陳興良：《從“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治視野中的檢察權(quán)》，《中外法學》2000年第6期。

（三）關(guān)于民事行政檢察權(quán)

民事行政檢察監(jiān)督權(quán)的主要表現(xiàn)方式是民事抗訴權(quán)。陳桂明教授認為，民事檢察監(jiān)督的目標應(yīng)置于市場經(jīng)濟體制下對訴訟公正的保障。為了實現(xiàn)這一目標,民事檢察監(jiān)督應(yīng)當立足于以下三點：其一,民事檢察監(jiān)督應(yīng)當強調(diào)對法院審判的制約,而非對當事人自治行為的干預,應(yīng)通過對法院審判的制約保障當事人民事領(lǐng)域自由意志的實現(xiàn)；其二,民事檢察監(jiān)督應(yīng)當強調(diào)公益監(jiān)督的概念,而非一般性地談加強和擴大對民事訴訟的參與與監(jiān)督,保護公益是訴訟公正的題中之義,在保障當事人民事領(lǐng)域意思自治的同時,必須注意對社會公共利益的維護,這是民事檢察監(jiān)督的又一立足之點；其三,應(yīng)當建立民事檢察監(jiān)督的開放性體系,即這種監(jiān)督的手段和時間應(yīng)當是自由的,以此避免形成民事檢察監(jiān)督的真空地帶。②參見陳桂明：《民事檢察監(jiān)督的系統(tǒng)定位與理念變遷》，http//www.jcrb.com.cn,正義網(wǎng)，2018年5月18日訪問。與此論相反，最高人民法院對于民事行政檢察監(jiān)督權(quán)很明顯持反對態(tài)度。因為不能違反民事訴訟法，最高人民法院多次用“批復”等方式對檢察機關(guān)對生效裁定抗訴的范圍作出了限制。如最高人民法院1995年10月《關(guān)于人民檢察院提出抗訴按照民事審判監(jiān)督程序再審維持原裁判的民事、經(jīng)濟、行政案件,人民檢察院再次提出抗訴應(yīng)否受理的批復》、1997年8月《關(guān)于對企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序終結(jié)的裁定的抗訴應(yīng)否受理的批復》等，都可以看出最高人民法院對民事行政檢察監(jiān)督權(quán)的否定態(tài)度。而最高人民檢察院對民事行政檢察監(jiān)督工作報告用一句話加以概括就是,人民檢察院對民事和行政訴訟的監(jiān)督實效性較差,監(jiān)督手段單一,范圍較狹窄,相關(guān)制度不完善。這表明最高人民檢察院認為對最高人民法院的民事行政工作的檢察監(jiān)督還遠遠不夠，目前,檢察院對民事行政案件進行監(jiān)督的法定手段是對生效裁判的抗訴,而沒有在訴訟過程中參與監(jiān)督的職能,也就是說,只能“事后監(jiān)督”。檢察監(jiān)督權(quán)在本質(zhì)上僅僅是改判建議權(quán),低于審判權(quán),所以必然而且實際上已經(jīng)造成了實踐中檢察機關(guān)的實際地位低于審判機關(guān)的局面。

二、對我國檢法沖突的評析

（一）“法院中心論”的樹立

目前的檢法沖突處處有“法院中心論”的身影，“法院中心論”有龐大的學者群支持。主張這種改革模式的學者認為,以審判為中心是各國通行的做法,而我國檢察機關(guān)的職能多元化,既有偵查職能,又有起訴職能,還有監(jiān)督職能,這種檢察權(quán)大于審判權(quán)的體制,必然導致檢察機關(guān)凌駕于審判機關(guān)之上,不符合審判中心和司法最終裁決原理,應(yīng)當予以改革。改革的方向是將法院確立為國家的司法機關(guān),檢察機關(guān)確立為行政機關(guān),成為國家公訴人。據(jù)此建議,對法院和檢察機關(guān)的職能和權(quán)限作如下重新調(diào)整和設(shè)置:(1)將最高人民檢察院與司法部合并,由司法部長兼任總檢察長,以克服檢察院與法院“二虎相爭”的弊端,突出法院在司法中的地位和作用,改變司法部不司法的局面。(2)將國家監(jiān)察部改名為“廉政公署”,同時將檢察機關(guān)的自偵案件劃歸廉政公署管轄。(3)取消檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能,使其只承擔國家控訴職能,成為國家公訴人。(4)加強法院對審前程序的司法控制,對涉及公民人身財產(chǎn)權(quán)利方面的強制措施，包括拘留、逮捕等交由法官行使,取消檢察機關(guān)的批捕權(quán)。①參見陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)》,《法學研究》2002年第2期；崔敏：《關(guān)于司法改革的若干思考》，載《訴訟法論叢》（第2卷）,法律出版社1998年版，第146頁。所謂審判中心主義，指審判(尤其是第一審法庭審判)是決定國家對于特定的個人有無刑罰權(quán)以及刑罰權(quán)范圍的最重要階段,未經(jīng)審判,任何人不得被認為是罪犯,更不得被迫承受罪犯的待遇。具體來說,審判中心主義有兩層含義：一是在整個刑事程序中,審判程序是中心,只有在審判階段才能最終決定特定被告人的刑事責任問題,偵查、起訴、預審等程序中主管機關(guān)對于犯罪嫌疑人罪責的認定僅具有程序內(nèi)的意義,對外不產(chǎn)生有罪的法律效果。二是在全部審判程序當中,第一審法庭審判是中心,其他審判程序都是以第一審程序為基礎(chǔ)和前提的,既不能代替第一審程序,也不能完全重復第一審的工作。②參見孫長永：《審判中心主義及其對刑事程序的影響》,《現(xiàn)代法學》1999年第4期。審判中心主義作為一種普適性原則是正確的，但把審判中心主義推向極端，提出必須徹底廢除檢察院對法院審判活動的監(jiān)督權(quán),確立“一事不再理”原則,禁止檢察院對于生效的無罪裁判提出抗訴或者根據(jù)新證據(jù)重新起訴是不對的。筆者認為，從這種審判中心主義的極端，到法院獨立、法官獨立的主張是違背我國長期以來的訴訟發(fā)展史的，并非科學的論斷。我國在法律淵源上，自清末變法以來深受大陸法系影響,在大陸法系諸國,檢察機關(guān)對偵查的控制向來都是其業(yè)務(wù)的重要組成部分。我國刑事司法體制改革的一個重大工程,應(yīng)該是建立警、檢之間結(jié)構(gòu)性的工作關(guān)系,賦予檢察機關(guān)對偵查活動更為全面、更為強大的控制權(quán)力,改變目前的公、檢、法三機關(guān)鼎足而立、互相制約的格局，將偵查納入法治軌道之內(nèi)?！胺ㄔ褐行恼摗睕]有像樣的法官群體做基礎(chǔ)，而且將我國檢察官長久以來堅持的客觀義務(wù)拋棄。檢察官的客觀義務(wù)是全世界檢察機關(guān)發(fā)展的一個重要方向，法、德等大陸法系國家檢察官在履行追訴犯罪的職責時,都承擔“客觀義務(wù)”。因為檢察官不僅是刑事訴訟中控方當事人,代表公共利益追究犯罪,維護社會秩序,檢察官更負有維護法律正確實施和執(zhí)行的職責。實際上,檢察機關(guān)不斷強調(diào)其客觀、中立、公正角色,就是其職能向司法職能轉(zhuǎn)變的不斷趨進,或者說是其準司法職能的真正貫徹。有學者認為，檢察機關(guān)在職能理念上的這種轉(zhuǎn)變,使得其更易于擺脫單純控訴職能所帶來的偏頗立場,其對偵查的控制也就更能令人信服。我國刑事訴訟制度中向來強調(diào)檢察機關(guān)的客觀義務(wù),這是檢察機關(guān)執(zhí)行監(jiān)督職能所能依賴的一個重要基礎(chǔ)。③參見但偉、姜濤：《偵查監(jiān)督制度研究——兼論檢察引導偵查的基本理論問題》，《中國法學》2003年第2期。筆者認為，這才是符合訴訟規(guī)律的正確論斷。

（二）英美法系話語權(quán)的擴張

伴隨著中國的檢法沖突是英美法系話語權(quán)的擴張，大陸法系話語權(quán)的衰退，一直到現(xiàn)在都沒有多少改變。早在1981年,李光燦等人就在《論司法獨立》(當時沒有發(fā)表)中寫道:“司法機關(guān)指公、檢、法三者的總稱,并不符合我國的實際。在社會主義國家,‘司法’一詞更應(yīng)專指法院的職權(quán)。在毛澤東同志著作和黨中央文件中,一貫將公安、檢察、司法并提,將公安、檢察分離于司法機關(guān)之外,這就意味著:司法,專指法院的職權(quán)?！薄案鶕?jù)歷史實踐,中央領(lǐng)導和重要文件的用語,我們可以說:司法權(quán)就是法院審判權(quán):司法機關(guān)就是法院,符合我國法律用語的歷史傳統(tǒng),決非政法三機關(guān)的總稱。”④參見滕彪：《“司法”的變遷》，《中外法學》2002年第6期。英美法系話語權(quán)的擴張必然導致檢法沖突，因為英美法系的話語是以法院為中心的，法官的地位是最崇高的，司法也專指法院的職能活動，由此得出最高人民檢察院沒有司法解釋權(quán)諸如此類的結(jié)論當屬正常。對“司法”在英美法系語境下進行這樣的論證并不新鮮，早在制定美國憲法草案時，漢密爾頓已得出司法部門與行政部門、立法部門的權(quán)力完全不同的結(jié)論，他認為司法部門既無軍權(quán)、又無財權(quán),不能采取任何主動的行動。故可斷言司法部門既無強制、又無意志,而只有判斷;而且為實施其判斷亦須借助于行政部門的力量。①參見[美]漢密爾頓: 《聯(lián)邦黨人文集》,程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版,第391頁。筆者認為，1949年以后頒布的幾部憲法中都沒有司法權(quán)和司法機關(guān)的概念,而是具體使用公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)這樣的說法。在人民法院組織法中也沒有“司法權(quán)”一詞，只是在中國法律界、學術(shù)界和日常生活中經(jīng)常使用司法或司法機關(guān)這樣的概念。具有檢察機關(guān)背景的學者還指出，因為憲法和法律上沒有司法權(quán)的概念,運用“司法”概念時也要謹慎:“簡單地將審判機關(guān)和檢察機關(guān)統(tǒng)稱為司法機關(guān),不但掩蓋了二者之間的監(jiān)督制約機制,而且很容易形成這樣一種誤解,即我國的國家權(quán)力中有一項單獨的‘司法權(quán)’設(shè)置,只不過這項權(quán)力由兩個機關(guān)行使而已,這就勢必陷入‘三權(quán)分立’論的窠臼,在理論上導致雙重矛盾。”②張雪妲：《司法概念的適用》,《法制日報》1998年7月11日。

韓少功在《馬橋詞典》一書中指出，話語權(quán)以及改變與思維方式有相當大的關(guān)系。他還在《暗示》中舉例說：“現(xiàn)代派是異想天開的無限可能,卻并不像人們聲稱的那樣是反語言和反理性的文化返祖,恰恰相反,語言開路,具象跟進；語言闡釋在前,具象接受于后,才是現(xiàn)代派藝術(shù)征服人心的一般過程,而且是一個不折不扣的理性攻防過程。”③韓少功：《暗示》,《鐘山》2002年第5期。中國的檢法沖突突出地表現(xiàn)為英美法系話語權(quán)和大陸法系話語權(quán)的爭奪。掌握了何種話語權(quán)，代表他將在何種立場下說話，意味著在司法改革的過程中多一份支持，多分一杯羹。在某種程度上，在另一種話語下的觀點成為各說各唱。如果在英美法系傳統(tǒng)語境下，那就只能將檢察官看作行政官員。而在大陸法系傳統(tǒng)語境下，理解一些文件不是難事。比如，聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準則》制定的依據(jù)之一——“鑒于檢察官在司法工作中具有決定性作用”就比較好理解了,筆者認為應(yīng)作廣義的理解,它包括了刑事實體法和刑事程序法的適用,并不限于法院的審判,還包括檢察官的部分訴訟活動等。

（三）檢察院的定位問題

中國的檢法沖突呈現(xiàn)出檢弱法強的基本態(tài)勢，通常表現(xiàn)為檢察院的性質(zhì)、職權(quán)遭到強烈質(zhì)疑，檢察院遲遲得不到理論界的一致定位。有學者認為，在英美國家,檢察機構(gòu)隸屬于行政系統(tǒng),其在中央政府一級的部門首長由首相或總統(tǒng)分別任命,且檢察機構(gòu)擔當?shù)墓δ芎突顒臃绞揭才c行政權(quán)不無一致之處,因而檢察權(quán)在本質(zhì)上屬于行政權(quán)。即使在大陸法系的法、德等國,雖然因檢察機構(gòu)附設(shè)在法院內(nèi)部而具有“審檢合署”的特征,但法院與檢察機構(gòu)的管理體制卻是分離的和獨立的。檢察機構(gòu)內(nèi)部實行檢察一體的組織原則,上下級檢察官之間形成一個統(tǒng)一的整體。在活動方式上,檢察官不但可以自己偵查案件,而且對警察的偵查行為擁有指揮、指導的權(quán)力。在其擔當?shù)墓δ苌?檢察機構(gòu)對懲治犯罪、維護社會治安負有責任,其行使的刑事追訴權(quán)乃是行政權(quán)的權(quán)能之一，于是得出中國的“檢察權(quán)力定位偏頗,成為權(quán)力結(jié)構(gòu)當中的一個怪胎”的結(jié)論。④參見謝佑平、閆自明：《憲政與司法:刑事訴訟中的權(quán)力配置與運行研究》，《中國法學》2005年第4期。言辭不可謂不激烈。他們以為,不同的權(quán)力集于檢察機關(guān)一身,決定了檢察機關(guān)在刑事訴訟當中,要在不同的角色之間不停地切換,而這些角色往往又有著不同的，甚至可能會是完全相反的利益訴求。如，偵查權(quán)希望其盡可能地發(fā)現(xiàn)更多的犯罪事實和證據(jù),而司法權(quán)則要求偵查應(yīng)遵守保障嫌疑人人權(quán)的基本法律,左右手之間如何進行互搏?提起公訴權(quán)表明檢察機關(guān)在法院審判時只是訴訟雙方之一,而法律監(jiān)督權(quán)則又使其立于整個法庭之上,控辯平等、控審分離、審判中立怎么能夠保障?等等。對檢察體制眾說紛紜，總的來看，有以下主要觀點：⒈檢察權(quán)系行政權(quán)，因為檢察機關(guān)的組織體制和上命下從的活動原則具有行政的特點（陳衛(wèi)東、郝銀東等先生持此說）。⒉檢察權(quán)系司法權(quán)，因為檢察權(quán)與審判權(quán)是接近的，可視為司法機關(guān)，檢察官之審查決定與法官極為類似（為部分德國學者所支持）。⒊行政與司法雙重屬性，認為檢察權(quán)兼具行政權(quán)和司法權(quán)的特征，這種看法得到多數(shù)國家的認同（日本學者多持此說。龍宗智先生基本同意此說）；⒋法律監(jiān)督權(quán)即為檢察權(quán)，持此觀點者多為檢察機關(guān)的學者（可見張智輝、謝鵬程等人相關(guān)論述）。在這么多分歧與爭論中，產(chǎn)生了檢察官是當事人乃至檢察體制應(yīng)予取消的觀點，還有的將檢察機關(guān)蓋上一頂“檢察至上”的帽子迎頭痛擊（事實上這頂帽子是虛無的）。筆者認為，這其中有對基本概念的歧義，你說你的，我說我的；有對爭論范圍把握的不同，有的在現(xiàn)有立法體制內(nèi)討論，有人則超越這個框架進行設(shè)想；有的則對檢察官應(yīng)然與突然發(fā)生邏輯上的混淆，將目前檢察制度運行中存在的問題歸咎于檢察制度本身?？梢赃@么說，對檢察官刑事訴訟職能的思考已經(jīng)到了需要我們對檢察制度本身追根溯源的地步。站在英美法系傳統(tǒng)的立場，往往會覺得中國檢察機關(guān)目前的地位不可思議，法律監(jiān)督機關(guān)純屬無稽之談。然而，事實真的如此嗎？目前，還沒有任何一個國家的檢察制度是完全相同的，相對于審判制度而言，檢察制度在各國具有差異性，有時，這種差異是巨大而明顯的，這是由于現(xiàn)代檢察制度的起源就是多樣性的。大陸法系的現(xiàn)代檢察制度起源于法國、德國及日本的檢察制度，根源于法國的檢察制度。13世紀，法國國王向地方派遣所謂的代理人，代理國王辦理其在地方上的利益。一開始，其職務(wù)僅限于處理與國王利益相關(guān)的事情，發(fā)展到14世紀，此代理人則由主要關(guān)心國王的利益演變?yōu)榫S護公共利益，保護國家利益的檢察官，到了16世紀后，檢察官的主要職能則在于提起刑事公訴，并確保訴訟方面的國庫收入，代表國家保障社會公益，維護法律，保護國民。到了法國大革命時期，方作為“革命分子”正式定型?？梢哉f，檢察制度的起源和發(fā)展不是一蹴而就的，它經(jīng)歷了一個漫長的時期，它的產(chǎn)生和發(fā)展在法國始終伴隨著維護法律，維護公共利益的本性。日本學者松岡義正曾經(jīng)明確指出：“檢事局因保護關(guān)于司法之國家利益而設(shè)。”①參見[日]岡田朝太郎、松岡義正、小河滋次郎、志田鉀太郎口授：《檢察制度》，鄭言筆述，蔣士宜編纂，陳頤點校，中國政法大學出版社2003年版，第93頁。檢察機關(guān)參與刑事訴訟，是以維護社會公益為目的。有的學者認為檢察機關(guān)的化身、象征就是國家公訴人，這是根本錯誤的。這種認識并未深究檢察制度在大陸法系國家的起源，是感性化的觀點。

三、檢法沖突的兩極與前景

（一）理性與非理性

中國的檢法沖突將在理性與非理性并存的道路上繼續(xù)相當長的時間，目前支持檢察院或法院的人都兼具理性與非理性這兩種現(xiàn)象，中國的知識分子總希望一步到位的設(shè)計只能屬于烏托邦。激進的司法體制改革論者希望一步到位,畢其功于一役，只看到傳統(tǒng)對現(xiàn)實束縛的一面,未能看到傳統(tǒng)中價值沉淀的一面。對傳統(tǒng)的東西不屑一顧,一筐子統(tǒng)統(tǒng)扔掉,正是非理性最初的腳步。王元化先生說過：“中國在個性長期得不到解放的狀況下,所以容易產(chǎn)生一種暴烈的、狂熱的情緒”。②王元化：《我不贊成激進的東西》,《英才》2000年第10期。事物的整體性與復雜性決定了正確認識必備的多元性與復合性,任何簡而化之,希望畢其功于一役的努力都只能是一種淺薄?！拔覀兺詾橹灰プ∈挛锏闹饕芎兔艿闹饕矫婢妥プ×耸挛锏谋举|(zhì)。但是事實上由此所得到的只是與特殊性堅硬對立的抽象的普遍性,它是以犧牲事物的具體血肉(即多樣性的統(tǒng)一)作為代價的。抓住主要矛盾和矛盾的主要方面是不是就可以認識事物的實質(zhì)?”①王元化：《文學沉思錄》，上海文藝出版社1983年版，第25頁。我們用這些話來審視當前檢法沖突和當前的“法院中心論”，不能不承認這些話完全適用。拋開理性的省去不談，非理性的檢法沖突比比皆是。前不久，有學者提出刑事公訴案件“一訴即審”危害性甚大，認為這是非常不公正的訴訟程序設(shè)計,容易助長公訴權(quán)的濫用和冤假錯案的滋生。從訴訟經(jīng)濟的視角分析,這是一種低效能的訴訟程序，所有刑事案件一路綠燈地進入審判程序而不進行必要的分途與過濾,容易導致國家司法資源的特大浪費,井極大地增加國家司法賠償?shù)脑V訟風險。因此,修改《刑事訴訟法》,應(yīng)當完善現(xiàn)行的“一訴即審”模式。②參見郝銀鐘：《刑事公訴案件“一訴即審”現(xiàn)象透視》，《法制日報》2006年7月13日。這些論斷幾乎是立即遭到反駁，認為所謂公訴案件“一訴即審”危害嚴重根本不存在。③參見張安平：《公訴案件“一訴即審”危害嚴重？》，《檢察日報》2006年7月19日。必須指出，大陸法系國家和英美法系國家的刑事訴訟程序都存在類似的庭前審查訴訟機制,只是稱謂不同,有的叫法官預審程序,有的叫陪審團審查制度等。世界各國之所以普遍重視庭前審查程序的設(shè)計,動因主要是通過這一審查機制達到阻止公訴權(quán)濫用之目的,禁止一些不符合起訴條件的英美法系傳統(tǒng)語境案件或不正當起訴進入審判程序。然而由于一句“一訴即審”危害嚴重，非理性的沖突就產(chǎn)生了。事實證明,一切非理性都有導向?qū)Ｖ婆c神話的可能,只有以理想為牽引,以現(xiàn)實為基礎(chǔ),一點點修正現(xiàn)實錯誤,一個個消滅既有弊端,一步一個腳印,才是對法治進程前進作切實有效的實際推動。謹慎持重承認來自歷史的經(jīng)驗,堅持繼承那些顛撲不破的傳統(tǒng),懂得小心謹慎的必要,知道經(jīng)過歷史檢驗的那些價值觀念必須受到尊重是非常必要的。希望將來司法改革多一些理性，少一些非理性，不能因英美法系話語權(quán)的擴張而貶檢抬法，要考慮到大陸法系的傳統(tǒng)精華。

（二）顯性與隱性

筆者認為，中國的檢法沖突還將呈現(xiàn)顯性與隱性兩種圖景。顯性的檢法沖突除了上述以外，還包括刑事訴訟庭審沖突，法院改變指控罪名，檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)，對死刑復核程序的不同看法等等問題。2006年10月,最高人民法院發(fā)布《人民法院第二個五年改革綱要》,明確將死刑核準權(quán)統(tǒng)一收歸最高人民法院行使，死刑復核程序問題因而升溫成為研究熱點。死刑復核程序的性質(zhì),是行政性審批程序還是司法裁判程序;復核審理的組織機構(gòu)如何設(shè)置;審理的方式是開庭審理、書面審理抑或是兩者的結(jié)合，成為爭論的對象。有人提出可以考慮采取兩種基本審理方式:一是對一般死刑案件實行書面審理加提審,以及對個別有疑問證據(jù)進行核實的審理方式;二是對有些在事實證據(jù)上沒有問題,但就是否適用死刑有爭議的案件,則可以在書面審和提審的基礎(chǔ)上進行聽證審理。即通知控辯雙方到庭發(fā)表法律意見,在充分聽取雙方意見的基礎(chǔ)上再進行合議,這樣做有利于死刑適用標準的正確把握。而對事實不清的案件,原則上應(yīng)當發(fā)回重審。④參見陳衛(wèi)東、程雷：《不僅僅是收回——“最高人民法院收回死刑復核權(quán)之對策”研討會觀點述評》,《中外法學》2005年第5期；龍宗智：《收回死刑復核權(quán)面臨的難題及其破解》，《中國法學》2006年第1期。檢察機關(guān)的學者則提出，檢察院有權(quán)出席死刑復核法庭或發(fā)表書面意見,闡明公訴主張及其理由。對于開庭審理的死刑復核案件,最高人民檢察院應(yīng)當派員出席死刑復核法庭。檢察機關(guān)在死刑復核程序中應(yīng)當行使以下法律監(jiān)督權(quán):1.法庭組成人員是否符合法律規(guī)定;2.法庭審理案件是否違反法定程序;3.是否侵犯當事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利或其他合法權(quán)利;4.有無其他違反法律規(guī)定的審理程序的行為。對于死刑復核程序中,人民法院或者審判人員審理案件如果有違反法律規(guī)定的情形,檢察機關(guān)應(yīng)當向最高人民法院提出書面糾正意見,最高人民法院應(yīng)當對最高人民檢察院的書面糾正意見及時作出答復。①參見張智輝：《死刑復核程序改革與檢察機關(guān)的介入權(quán)》，《法律科學》2006年第4期。

這樣的爭論是顯性的、正常的，筆者已不想再評論，讓人感到隱憂的是隱性的檢法沖突。筆者認為這主要表現(xiàn)為檢察官與法官兩大群體的對抗，這對司法改革的危害將是長期的。檢察官當然和法官一樣也是法律職業(yè)共同體的成員,在大陸法系國家兩者的資格是一樣的,例如法國的司法官學院培養(yǎng)的是兩種人——法官和檢察官,畢業(yè)后或者做檢察官,或者做法官。德國也是這樣的傳統(tǒng),由于司法部門、檢察機構(gòu)和法院都從相同的渠道選任人員，在司法部、檢察院和法院之間的人員流動也比較頻繁。英美的傳統(tǒng)則更強調(diào)檢察官跟律師的一致性,當然法官是高于檢察官和律師的,他是檢察官和律師事業(yè)的頂峰。在我國，長期的檢法沖突已經(jīng)造成檢察官與法官群體的心理對抗，乃至敵視。目前的法官以英美法系的角度認識檢察官，檢察官則不能修正現(xiàn)實差錯，吸取大陸法系和英美法系的長處，法律職業(yè)共同體的形成遙遙無期，這是對中國司法改革最大的危害。

四、檢法沖突的本質(zhì)與消釋

中國的檢法沖突的前景如何，需要對檢法沖突的本質(zhì)予以明確。筆者認為，檢法沖突的本質(zhì)在于多元訴訟價值觀念在當代中國的碰撞。可以看到，無論是職權(quán)主義抑或當事人主義訴訟結(jié)構(gòu),其中都包含有犯罪控制和正當程序的因素,只是由于訴訟價值觀念和歷史習慣的不同,各自表現(xiàn)出一定的特點。訴訟價值觀是回答訴訟“應(yīng)當為了什么”這個問題。訴訟價值觀蘊藏在人們的腦海中,屬于更深層次的觀念。訴訟結(jié)構(gòu)的不同是由于它們事實上的訴訟價值觀的不同。以法國為例,作為采取職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)代表,其刑事訴訟價值觀深受盧梭影響。作為偉大的啟蒙思想家之一,盧梭在《社會契約論》中闡述道:人們簽訂社會契約組成國家,個人不服從任何其他人而只服從公意即共同體的意志,公意永遠是正確的。作為采取當事人主義國家的典型代表,英國的訴訟價值觀深受洛克影響。洛克認為,人們通過簽訂社會契約,把自己的一部分公共權(quán)力賦予公共機關(guān),組成國家。人們并不是把全部權(quán)利賦予國家,只是賦予國家裁判權(quán),人民享有恢復他們原來自由的權(quán)利。洛克認為,在組成國家后,個人權(quán)利的最大危險不是來自其他個人權(quán)利的濫用,而是政治權(quán)利。在當代中國的訴訟中,作為其基本價值觀的自由與安全,公正與效率，既是相互統(tǒng)一的,又是相互沖突的。多元訴訟價值觀念在當代中國的碰撞是產(chǎn)生檢法沖突的本質(zhì)。因為，訴訟結(jié)構(gòu)是為了實現(xiàn)一定的訴訟價值觀而設(shè)計的,訴訟價值觀則是訴訟所希望實現(xiàn)的結(jié)果,兩者是手段與目的的關(guān)系。由于訴訟結(jié)構(gòu)通過訴訟的基本方式和具體程序體現(xiàn)出來,所以，訴訟結(jié)構(gòu)與訴訟價值觀也可以說是形式與內(nèi)容的關(guān)系。當自由與安全,公正與效率這些訴訟價值觀不同時，檢法沖突是不可能消除的，當然也不可能在訴訟的基本方式和具體程序中消失。

筆者認為，檢法沖突雖然不可能消除，但是在訴訟結(jié)構(gòu)的具體設(shè)計上是可以緩和的。還是以司法審查為例。法國有預審法官，這種制度隨著拿破侖對歐洲的征服而傳播到歐洲各國,到了19世紀中后期,幾乎所有歐洲大陸國家都確立了這種預審法官制度。隨著訴訟功能進一步分化的需要,預審法官的偵查實施權(quán)和司法審查權(quán)再次發(fā)生分離,偵查實施權(quán)被全部移交給檢察官或警察,但由法官控制偵查、對偵查機關(guān)的強制偵查行為實行司法審查的傳統(tǒng)卻保留了下來。有人認為，大陸法系國家的司法審查機制與英美法系國家的司法令狀制度殊途而同歸。這表明,建立審前程序的司法審查機制,已是現(xiàn)代型刑事訴訟制度的內(nèi)在要求,這是現(xiàn)代國家超越了政治經(jīng)濟制度、社會文化背景的普適性經(jīng)驗。①參見左衛(wèi)民、萬毅：《我國刑事訴訟制度改革若干基本理論問題研究》，《中國法學》2003年第4期。也有人認為，刑事法治視野中的檢察權(quán)具有行政權(quán)與司法權(quán)的雙重屬性。關(guān)于行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系,應(yīng)當內(nèi)在地加以協(xié)調(diào)。檢察官在行使行政權(quán)的時候,是訴訟當事人,不能成為“法官之上的法官”。當檢察官在行使司法權(quán)的時候,具有“法官”的職能,是“法官之前的法官”。檢察官應(yīng)當具有對偵查活動的司法控制權(quán)。②參見陳興良，《從“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治視野中的檢察權(quán)》，《中外法學》2000年第6期。在這里可以看到，在訴訟價值觀更注重自由與公正時，則取法官控權(quán)模式；在訴訟價值觀更注重安全與效率時，則取檢察官控權(quán)模式。當訴訟價值觀趨向于平衡時，可兼采兩種模式。比如，批準逮捕權(quán)由法官行使，其他諸如扣押、查封等由檢察官行使，檢法沖突的緩和必須依賴于訴訟價值觀在中國的平衡、靠攏。正是由于檢法沖突的本質(zhì)在于多元訴訟價值觀念在當代中國的碰撞，筆者認為，檢法沖突的緩和、消釋以及逐步的解決必須依賴于訴訟價值觀念的趨同。③2006年，中共中央發(fā)出第11號文件，即《關(guān)于進一步加強人民法院、人民檢察院工作的決定》，文中直接將法院、檢察院并稱為司法機關(guān)。這對緩和檢法沖突有相當大的作用，但肯定還不能消除部分學者對檢察院定位的質(zhì)疑，檢法沖突的消釋必須依賴于雙方訴訟價值觀念的趨同。法官重視自由與公正，也需要適當考慮安全與效率；檢察官重視安全與效率，但自由與公正同樣是他的訴訟價值觀。支持法院的學者不能只要法院，不要檢察院在訴訟中發(fā)揮的作用，對其他法律職業(yè)群體一律砍殺。

需要注意的是，簡單化的偏激在我國有著濃厚的歷史淵源，提倡強調(diào)與過份過火總是纏在一起。吳起殺妻求將、二十四孝、王凝妻被牽斷臂求潔等等，好象不走到盡頭便不足以說明意圖。中國的知識分子也是有偏激的傳統(tǒng)的，1930年4月,南京立法院召開第二次全國教育會議,胡漢民提出3個至少超前100年的問題,要求會員發(fā)表意見:第一,要不要姓?若要,從父姓還是從母姓?第二,要不要婚姻?若要,早婚或晚婚有無限制?第三,要不要家庭?若要,大家庭還是小家庭好?出席該會的蔡元培先生回答是:第一,不要姓,用父姓不公道,用母姓也不妥當,可設(shè)法用別的符號代替。第二,不要婚姻。在理想的新村里,有一人獨宿或兩人同寢的房間。當兩人要同居時,須先經(jīng)醫(yī)生檢查與登記日期,以便確認生出子女的歸屬。第三,不要家庭。不得已而思其次,小家庭比大家庭好。以現(xiàn)在的角度看，可以說是“左”得可愛?，F(xiàn)在有的人看待檢察官，也有偏激傾向。追溯大陸法系檢察官的形成史,筆者認為，檢察官向來居于法官與警察、行政權(quán)與司法權(quán)兩者之間。檢察官作為法律的守護人,既要追訴犯罪,更須保護被告免于法官恣意及警察濫權(quán),擔當國家權(quán)力雙重控制的任務(wù)，檢察官不是法官,但要監(jiān)督法官裁判,共同追求客觀正確之裁判結(jié)果。檢察官也不是警察,但要以司法之屬性控制警察的偵查活動,確保偵查追訴活動之合法性。中國的檢法沖突如果在這個框架內(nèi)發(fā)生，就是正常的。對中國這樣一個大國來說,決不可能超越歷史實踐所提供的現(xiàn)實基礎(chǔ),直接領(lǐng)受其他國家今天的成功，更不用說英美法系也不是盡善盡美的。20世紀中國的歷史告訴我們，只有一邊對舊圖舊畫涂涂擦擦,一邊才能慢慢描繪出新圖新畫。檢法兩家只有相互扶持，不可偏廢，才能有司法改革的美好明天。