王麗萍

親子關(guān)系，即父母子女關(guān)系，是基本的家庭關(guān)系；調(diào)整親子關(guān)系的法律制度，也是民法典中的基本制度。作為民法典的開篇之作《民法總則》采用“大監(jiān)護”的立法模式來統(tǒng)籌解決父母和父母以外的人（或組織）對于未成年人的監(jiān)護問題。但是，父母和未成年子女間的血緣親性、情感寄托乃至倫理道德、法律規(guī)范等，與其他監(jiān)護人顯然有所不同。作為民法典的總則編，《民法總則》主要規(guī)定民事活動的基本原則和一般規(guī)定，在民法典中具有統(tǒng)領(lǐng)性的作用，對于監(jiān)護制度而言也是如此。如何將《民法總則》確立的監(jiān)護制度的基本原則及其框架性規(guī)定具體化，使之成為操作性強的規(guī)則，是婚姻家庭編的主要任務(wù)。本文擬在分析《民法總則》監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，從應(yīng)然的角度探討民法典中的婚姻家庭編親子制度的設(shè)計，并就婚姻家庭編（草案）的完善提出立法建議。

一、《民法總則》中未成年人法定監(jiān)護制度的得與失

《民法總則》沿襲了《民法通則》中關(guān)于自然人民事行為能力的規(guī)定，將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人，同時設(shè)立監(jiān)護制度以保護限制民事行為能力人和無民事行為能力人的利益。這也意味著，在家庭中，父母作為未成年子女的法定監(jiān)護人保護未成年人的利益。就對于未成年人的監(jiān)護而言，《民法總則》比起《民法通則》的規(guī)定有諸多進步之處。

首先，關(guān)于監(jiān)護的理念?！睹穹倓t》在《民法通則》監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，確立了尊重被監(jiān)護人真實意愿、最有利于被監(jiān)護人利益以及公權(quán)力適度介入的三大理念，并將這三大理念體現(xiàn)在監(jiān)護制度的具體規(guī)定中，比如，拓展了監(jiān)護制度的功能與類型（如遺囑監(jiān)護），確立了監(jiān)護人資格撤銷與恢復(fù)制度、臨時監(jiān)護制度，充實與完善了未成年人監(jiān)護制度的內(nèi)容等，這彰顯了尊重和保障人權(quán)的憲法精神以及保護弱勢群體利益的人權(quán)理念，進一步發(fā)展了我國監(jiān)護制度對于未成年人的人權(quán)保障性規(guī)定。

其次，顧及了父母作為未成年人監(jiān)護人與其他人（或者組織）作為監(jiān)護人時的不同。民法典編纂的過程中，一直存在“大監(jiān)護”與“小監(jiān)護”的爭議?！按蟊O(jiān)護”的立法體例是將父母照護權(quán)（即父母對于未成年子女的權(quán)利義務(wù)，也有稱親權(quán)、父母照顧權(quán)）和監(jiān)護統(tǒng)一稱為監(jiān)護；“小監(jiān)護”的立法體例則區(qū)分父母照護權(quán)和監(jiān)護。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將監(jiān)護制度作為主體法在民法總則中予以規(guī)定，在民法總則之中建立親權(quán)、監(jiān)護和照管三位一體的監(jiān)護制度①參見楊立新：《民法總則制定與監(jiān)護制度之完善》，《法學(xué)家》2016年第1期。；也有學(xué)者主張我國應(yīng)改廣義監(jiān)護制度為狹義監(jiān)護制度，并指出，監(jiān)護作為一項具體的法律制度，不應(yīng)當(dāng)被規(guī)定在民法總則當(dāng)中，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定在婚姻家庭法中，這符合未來民法典的總分體例，符合監(jiān)護制度的雙重法律屬性，也符合大陸法系民法典的體系化傳統(tǒng)，且有利于監(jiān)護制度的完善與發(fā)展。②參見夏吟蘭：《民法典體系下婚姻家庭法之基本框架與邏輯體例》，《政法論壇》2014年第5期。2017年3月頒布的《民法總則》繼續(xù)沿用了“大監(jiān)護”的立法體例，將未成年人父母和父母以外的人（或組織）對未成年人的監(jiān)護統(tǒng)稱為監(jiān)護；同時第27條分兩款分別規(guī)定父母和父母以外的人（或組織）對未成年人的監(jiān)護，即承認父母作為未成年人監(jiān)護人的特殊性?！睹穹倓t》的相關(guān)規(guī)定，有合理之處，比如，正視了未成年人法定監(jiān)護與其他監(jiān)護設(shè)立的基礎(chǔ)不同，規(guī)定遺囑監(jiān)護的身份專屬性，以及父母被撤銷監(jiān)護資格時的資格恢復(fù)問題等。這體現(xiàn)了父母與其他監(jiān)護人的不同，也反映的立法者的態(tài)度。③參見陳甦：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第280-281頁。

但是，《民法總則》的規(guī)定也有值得商榷之處，需要加以修改、補充和完善。

第一，關(guān)于監(jiān)護理念。沒有對未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護加以區(qū)分，均采“尊重被監(jiān)護人的意愿，最有利于被監(jiān)護人的原則”的理念，不能體現(xiàn)未成年人監(jiān)護與成年人監(jiān)護的不同。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將這一原則修改為：未成年人監(jiān)護制度，以保障被監(jiān)護的未成年人的最大利益為目的；成年人監(jiān)護制度，以尊重本人自我決定權(quán)，采取適當(dāng)監(jiān)護措施，協(xié)助維持本人生活正?；癁槟康?。④參見李霞：《成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國法學(xué)》2015年第2期。

第二，關(guān)于父母照護權(quán)。《民法總則》雖然顧及父母作為未成年人監(jiān)護人與其他人（或者組織）作為監(jiān)護人時的不同，并規(guī)定了遺囑監(jiān)護、父母被撤銷監(jiān)護資格后的恢復(fù)等制度，但對于父母的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任和其他監(jiān)護人的職責(zé)的履行及其法律后果上，詳細的區(qū)分性規(guī)定不足。父母對于未成年人的權(quán)利義務(wù)，筆者更傾向于稱之為父母照護權(quán)。父母對于未成年子女的照護權(quán)，與其他監(jiān)護人（或組織）的監(jiān)護權(quán)不同。父母照護權(quán)是基于父母的身份、依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利⑤參見林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第331頁。，始于子女的出生，以保護子女利益為目的，須為了子女的最佳利益，全面發(fā)展兒童的個性、才能、智力和體力活動。⑥Carol Bellamy, “Human Rights and the Rights of the Child”， in Taking Action for Human Rights in the Twenty-First Century, p.132.1998. UNCSCO Publishing.父母對于未成年子女的照顧、保護、教育的義務(wù)和權(quán)利，不是權(quán)利人利已的支配權(quán)和處分權(quán)，而是一種以關(guān)心照顧他人為特點的權(quán)利，是一種以法律的形式、為了子女利益而行使的權(quán)利，它實際上是一種義務(wù)，是“義務(wù)權(quán)”。①參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第283頁。正如日本著名的我妻榮教授所說的，“雖然在能夠排除他人地進行哺育、監(jiān)護、教育這個意義上，它是一種權(quán)利，其內(nèi)容卻在于謀求子女的福祉，而非謀求父母的福祉，并且，妥善地行使之，乃是對孩子以及社會的義務(wù)”②參見[日]我妻榮：《親族法》，日本有斐閣1961年版，第316頁。。德國民法中稱為父母照顧權(quán)，針對父母照顧權(quán)，子女有權(quán)要求父母對他們予以尊重以及全面考慮子女的生理、心理及人格的需要。③同注①，第283頁。父母照護權(quán)的權(quán)利義務(wù)的雙重屬性，在許多國家和地區(qū)的民法中均有反映。如《日本民法典》第820條、《德國民法典》第1626條、《法國民法典》第371-2條、《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第61條、第63條等?；诟改缸优g的特殊身份關(guān)系，相比其他監(jiān)護人，父母不能拒絕或者放棄對于未成年人的監(jiān)護資格和監(jiān)護義務(wù)；在被撤銷監(jiān)護人資格后可以有條件地恢復(fù)；不能請求報酬；父母的注意義務(wù)因帶有深厚的道德倫理色彩，立法上更傾向于對父母的信任，降低注意義務(wù)的要求，從而給予他們在處理未成年子女事務(wù)時更多的自由空間，等等。

第三，關(guān)于委托監(jiān)護。對于現(xiàn)實中倍受關(guān)注的留守兒童、困境兒童，法律關(guān)照明顯不足。根據(jù)國家民政部網(wǎng)站資料顯示，截至目前，不滿16周歲的農(nóng)村留守兒童數(shù)量為902萬人。其中，由（外）祖父母監(jiān)護的占89.3%；由親戚朋友監(jiān)護的占3.3%；一方外出務(wù)工另一方無監(jiān)護能力的占3.4%；無人監(jiān)護占4%。④參見《關(guān)注留守兒童需多措并舉》，http://www.mca.gov.cn/article/xw/mtbd/201801/20180100007507.shtml，中華人民共和國民政部網(wǎng)，2018年10月10日訪問。有相當(dāng)一部分留守兒童、困境兒童，雖然名義上由祖父母、外祖父母父母監(jiān)護，實際上卻長期處于監(jiān)護不力、關(guān)愛不足、疏于照顧、缺乏撫慰的狀態(tài)，生活、教育、心理、行為等方面存在諸多問題。如何在監(jiān)護制度中體現(xiàn)對留守兒童、困境兒童更多的關(guān)愛，解決他們在生活照顧、家庭教育、情感交流、安全保護特別是監(jiān)護等方面的缺失，值得深思?，F(xiàn)行的監(jiān)護制度種類中欠缺未成年人父母的委托監(jiān)護制度，建議規(guī)定委托監(jiān)護制度，即當(dāng)未成年父母不能履行或者部分不能履行對于未成年人的照顧、保護職責(zé)時，可以將全部或者部分職責(zé)委托給具有監(jiān)護能力的人，以解決社會現(xiàn)實中存在的留守兒童、困境兒童監(jiān)護缺失的問題。

第四，關(guān)于親子制度的系統(tǒng)性規(guī)定。我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，重婚姻關(guān)系輕家庭關(guān)系、家庭關(guān)系中重夫妻關(guān)系輕親子關(guān)系的色彩非常明顯，現(xiàn)行《婚姻法》中沒有完整的親子制度。同樣，這一現(xiàn)象在民法典婚姻家庭編（草案）中也沒有得到糾正，這與民法典中的其他制度很難協(xié)調(diào)。中國民法典如果在親子制度上仍然存在如此大的偏頗的話，實難謂一部能夠屹立于世界民法之林的面向21世紀的民法典。

二、民法典婚姻家庭編（草案）的不足之處

民法典婚姻家庭編（草案）中第三章“家庭關(guān)系”第二節(jié)規(guī)定了“父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系”，有關(guān)親子關(guān)系的條文如下：

第八百四十三條 父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費的權(quán)利。

第八百四十四條 父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。未成年子女造成他人損害的，父母應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

第八百四十五條 子女可以隨父姓，可以隨母姓。①參見徐純先：《婚姻家庭法學(xué)》，http://www.docin.com/p-340800156.html，豆丁網(wǎng)，2018年10月10日訪問。

第八百四十七條 父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。

第八百四十八條 非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何組織、個人不得加以危害和歧視。

不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應(yīng)當(dāng)負擔(dān)未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的撫養(yǎng)費。

第八百四十九條 繼父母與繼子女間，不得虐待或者歧視。繼父或者繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。②同注①。

第八百五十條 對親子關(guān)系有異議的，父、母或者成年子女可以向人民法院提起訴訟，請求確認或者否認親子關(guān)系。

另外，第四章“離婚制度”中也有關(guān)于離婚后父母子女關(guān)系的規(guī)定。包括：

第八百六十一條 父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或者母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。

離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育和保護的權(quán)利和義務(wù)。

離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。

第八百六十二條 離婚后，一方直接撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負擔(dān)撫養(yǎng)費的一部或者全部，負擔(dān)費用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。

關(guān)于子女撫養(yǎng)費的協(xié)議或者判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或者判決原定數(shù)額的合理要求。③同注①。

第八百六十三條 離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。④同注①。

上述規(guī)定，基本上是在現(xiàn)有的《婚姻法》規(guī)定的基礎(chǔ)上稍作修改，新增加的規(guī)定只有第85條對于親子關(guān)系異議的處理。

現(xiàn)有草案關(guān)于親子關(guān)系的規(guī)定，存在以下弊端：

第一，缺乏親子制度的體系性安排。親子關(guān)系是作為家庭關(guān)系的一節(jié)，與“其他親屬關(guān)系”規(guī)定在一起的，缺乏體系性、科學(xué)性設(shè)計。父母子女關(guān)系，如此普遍、廣泛的調(diào)整對象，卻被婚姻家庭編忽視，沒有完整的、體系性的制度安排，不僅難以滿足民眾對于行為規(guī)范的基本需要，也無法為司法實踐提供必要的裁判依據(jù)。

第二，必備制度嚴重缺失。從系統(tǒng)的親子制度的角度，借鑒世界其他國家、地區(qū)的規(guī)定，親子法通常涵蓋親子關(guān)系的確定和親子間的權(quán)利義務(wù)。詳言之，包括：親子關(guān)系的推定與否認制度、認領(lǐng)制度、親子關(guān)系的種類、子女在家庭中的權(quán)利與義務(wù)、父母照護權(quán)的內(nèi)容與行使、父母照護資格的撤銷與恢復(fù)。草案中新增加的第85條，只能稍解親子關(guān)系異議處理的燃眉之急，卻無法彌補親子關(guān)系的推定與否認制度、認領(lǐng)制度的漏洞。

第三，草案依然存留父母本位的痕跡。父母是子女最大利益的守護者，對未成年子女的生存與發(fā)展承擔(dān)首要責(zé)任。當(dāng)代國際社會，在《兒童權(quán)利公約》標準的指引下，以父母履行責(zé)任與義務(wù)，保障子女最大利益為特征的子女本位立法已成為各國親子關(guān)系立法的主流。①參見王麗萍：《親子法研究》，法律出版社2004年版，第29-40頁我國婚姻法中涉及親子關(guān)系的內(nèi)容，自1980年婚姻法以來從未修改，仍殘存著父母本位立法的痕跡。有關(guān)父母對子女權(quán)利義務(wù)的規(guī)定過于概括、簡略，父母撫養(yǎng)教育子女的內(nèi)涵、邊界及法律責(zé)任不明確、不具體，對子女權(quán)利的保護也不周延。我國應(yīng)在民法典婚姻家庭編中單獨設(shè)立親子關(guān)系章②參見夏吟蘭：《比較法視野下的“父母責(zé)任”》，《北方法學(xué)》2016年第1期。，規(guī)定子女在家庭中的權(quán)利義務(wù)。③參見王麗萍：《親子法研究》，法律出版社2004年版，第97-113頁。另外，在子女本位的理念下，為了彰顯父母對于子女承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，《德國民法典》親屬編率先將“親權(quán)”改稱為“父母照顧權(quán)”，根據(jù)《德國民法典》第1626條第1款的規(guī)定，父母有照顧未成年子女的義務(wù)和權(quán)利。德國民法將父母照顧未成年子女的義務(wù)和權(quán)利的總和稱為父母照顧，包括人的照顧和財產(chǎn)照顧④參見陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第509頁。；父母照顧權(quán)實為利他性權(quán)利，其行使須為了子女的利益，名為權(quán)利，實為權(quán)利義務(wù)的總和，因此是“義務(wù)權(quán)”。⑤參見王麗萍：《論家庭對于未成年人的保護——以父母照顧為中心》，《法商研究》2005年第6期。我國民法典中也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定父母對于未成年子女的權(quán)利義務(wù)，對不履行或不當(dāng)履行父母責(zé)任者，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定父母的責(zé)任，并由國家公權(quán)力介入，對未成年子女實行國家監(jiān)護。

第四，依然保留落后的規(guī)定，如草案第84條依然使用 “婚生子女”和“非婚生子女”的法律術(shù)語。筆者認為，應(yīng)當(dāng)取消婚生子女與非婚生子女的法律術(shù)語，代之以“親生子女”?；樯优悄信p方在依法確立婚姻關(guān)系后所生育的子女，而非婚生子女則是在依法確立婚姻關(guān)系前或婚外行為所生的子女，如，同居、婚前性行為、姘居、通奸乃至被強奸后所生的子女。以父母是否存在婚姻關(guān)系，將子女分為婚生子女與非婚生子女，是“父母本位”立法的表現(xiàn)，是落后的分類，不符合人權(quán)保障的歷史潮流。從世界范圍來看，立法上對于非婚生子女的態(tài)度，有從歧視到平等保護的過程。目前，在絕大多數(shù)國家，無論婚生子女還是非婚生子女，其與父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一樣的，并不區(qū)別對待。在“子女本位”的立法理念下，有些國家的法典不再使用“婚生子女”與“非婚生子女”的名詞。如1998年修正后的《德國民法典》親屬編、1960年《埃塞俄比亞民法典》、1986年12月頒行的《越南婚姻家庭法》中均不再出現(xiàn)“非婚生子女”一詞。中華人民共和國成立后，自1950年第一部婚姻法至1980年的婚姻法，均在法律中規(guī)定了“婚生子女”與“非婚生子女”的稱謂。我國現(xiàn)行《婚姻法》第25條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負擔(dān)子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”這種規(guī)定，一方面將子女分為婚生子女與非婚生子女，另一方面又強調(diào)對于非婚生子女的保護，雖然顧及到了對非婚生子女的保護，但這種保護難謂徹底。有學(xué)者認為，我國婚姻法關(guān)于非婚生子女法律地位的規(guī)定與蘇聯(lián)一樣，是世界上最徹底、最先進的。⑥參見楊大文：《婚姻法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第207頁；楊大文：《親屬法》，法律出版社1997年版，第252頁。筆者認為，隨著社會的進步與發(fā)展，最徹底、最先進的作法是取消“婚生子女”與“非婚生子女”的稱謂，統(tǒng)稱為“親生子女”；既然非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利、任何人不得加以危害和歧視，法律中也就沒有必要再使用“婚生子女”“非婚生子女”的法律術(shù)語，以徹底保護未成年子女的合法權(quán)益。

第五，對于父母子女關(guān)系缺乏科學(xué)的分類。草案中依然沿襲了父母與婚生子女、父母與非婚生子女、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女、繼父母與繼子女的分類標準，這既不科學(xué)也不適應(yīng)時代的需求。隨著科技的發(fā)展，人工生殖技術(shù)解除了不能生育子女的夫妻的苦惱，采取輔助人工生殖技術(shù)生育的子女呈上升趨勢，法律有必要對此加以回應(yīng)。人工生育技術(shù)即輔助性生育技術(shù)，人工生育子女是指非通過男女之間自然的性行為而是利用人工生育技術(shù)受胎而出生的子女，分為母體內(nèi)受孕(人工授精)和母體外受精(試管嬰兒)兩類，而人工授精又分為同質(zhì)受精和異質(zhì)授精兩種。同質(zhì)授精是指將夫妻雙方的精、卵細胞，用人工方法授精生育子女，夫妻與所生子女間具有血緣關(guān)系，與自然血親的父母子女關(guān)系完全相同；異質(zhì)授精是指用第三人提供的精子對妻子進行人工授精的方法。母體外授精的方式，比較復(fù)雜，是指用人工方法取卵，將卵子和精子在試管中形成胚胎后再植入子宮妊娠的生殖技術(shù)。母體外受精又可分為：（1）采用夫妻的精子和卵子在體外受精，再植入妻子的子宮妊娠，這與同質(zhì)授精一樣，子女均與父母雙方有自然血親關(guān)系；（2）采用妻子的卵子與第三人提供的精子在體外受精，再植入妻子的子宮內(nèi)妊娠，這與異質(zhì)授精相同，子女有生物學(xué)上的供精者和法律上養(yǎng)育者兩個父親；（3）采用第三人的卵子與丈夫的精子在體外受精，再植入妻子的子宮妊娠，這時子女則有一個生物學(xué)上的母親和一個孕育自己的生身母親；（4）采用第三人提供的精子和卵子體外受精①參見徐純先：《婚姻家庭法學(xué)》，http://www.docin.com/p-340800156.html，豆丁網(wǎng)，2018年10月10日訪問。，在試管內(nèi)形成胚胎后植入子宮提供者的子宮內(nèi)妊娠生育，這時子女則會有一個生物學(xué)上的父親和一個法律上養(yǎng)育自己的父親，以及一個生物學(xué)上的母親即卵子提供者、一個代孕母親即子宮提供者和一個法律上的養(yǎng)育母親。在上述情況下，如何確定具有法律意義的父母子女關(guān)系，均需要在法律上加以明確的規(guī)定。關(guān)于父母子女的分類，筆者認為，應(yīng)當(dāng)包括父母與親生子女、父母與養(yǎng)子女、父母與繼子女、父母與人工生育子女。

三、關(guān)于民法典中親子制度的立法建議

《民法總則》明確規(guī)定了監(jiān)護制度的基本框架及主要內(nèi)容，將兒童最大利益原則以及兒童自主權(quán)原則作為未成年人監(jiān)護的基本理念，并貫穿在未成年人監(jiān)護制度的具體規(guī)定中，無疑發(fā)展和充實了我國未成年人監(jiān)護制度。②參見夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護立法體例辯思》，《法學(xué)家》2018年第4期。筆者認為，在民法典婚姻家庭編立法中應(yīng)當(dāng)堅持兒童最大利益原則，單列父母子女關(guān)系一章，分3節(jié)規(guī)定親子關(guān)系的確定、未成年子女在家庭中的權(quán)利義務(wù)、父母照護權(quán)，并區(qū)分監(jiān)護、父母照護權(quán)、撫養(yǎng)3個法律術(shù)語的不同內(nèi)涵。在父母子女關(guān)系一章中更好地明晰未成年子女在家庭中的權(quán)利義務(wù)、父母對未成年子女的權(quán)利義務(wù)，凸顯父母作為未成年子女首要責(zé)任人的作用。具體而言：

第一，設(shè)專節(jié)規(guī)定親子關(guān)系的確認制度，包括親子關(guān)系的推定與否認制度、認領(lǐng)制度以及人工生育子女的法律地位。建議用以下4個條文，加以規(guī)定。

第一節(jié) 親子關(guān)系的確認

第××條【親子關(guān)系的推定】

生育子女的婦女，為所生子女的母親。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或者出生的子女，以其母親的丈夫為父親。非婚同居期間受胎或者出生的子女，以與其母親同居的男子為父親。①參見徐純先：《婚姻家庭法學(xué)》，http://www.docin.com/p-340800156.html，豆丁網(wǎng)，2018年10月10日訪問。

受胎的時間，推定為子女出生之前的第三百天到第一百八十天之間。

關(guān)于親子關(guān)系的推定，法律另有規(guī)定的除外。

第××條【親子關(guān)系推定的否認】

有下列情形之一的，父母及成年子女均有權(quán)向人民法院提起親子關(guān)系推定的否認之訴：

（一）通過科學(xué)方法證明子女不可能是被推定的父親的親生子女的；

（二）有其他事實證明子女不可能是被推定的父親的親生子女的。

父母提起否認之訴的期限為一年，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道否認事由之日起計算。

成年子女提起否認之訴的期限為一年，自子女成年后知道或者應(yīng)當(dāng)知道否認事由之日起計算。②同注 ①。

第××條【認領(lǐng)】

在有利于未成年人利益的前提下，生父可以認領(lǐng)未成年的親生子女。認領(lǐng)成年親生子女的，須經(jīng)子女本人同意。認領(lǐng)不得任意撤銷。

未成年子女的生母或者其他法定代理人、成年子女，有權(quán)向人民法院提出強制生父認領(lǐng)之訴。

第××條【人工生育子女的法律地位】

采取人工輔助生殖技術(shù)出生的子女，是同意采取該方式生育子女的男女雙方的親生子女。

理由如下：（1）關(guān)于親子關(guān)系的推定。父母子女之間的親子關(guān)系的確定，是父母子女間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的前提。法律中必須就親子關(guān)系的確定作出明確的規(guī)定，否則父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就面臨著“皮之不存，毛將焉附”的局面。母親與子女間的親子關(guān)系是明顯的，可以根據(jù)子女出生的事實加以確定，不必經(jīng)過法律手續(xù)；而父親與子女間的親子關(guān)系的確定則相對復(fù)雜。由于存在生物性父親與社會性的父親不相符的事實，就需要對父子關(guān)系加以確定。③參見徐春佳：《親子關(guān)系否認制度研究》，2007年吉林大學(xué)碩士畢業(yè)論文。正是基于此，世界上絕大多數(shù)國家均采取推定的方式確定父母子女之間的親子關(guān)系。推定是最有效率并行之有效的辦法。推定作為通行的作法，有很多的立法例可供參考。如《德國民法典》第1591條至第1593條、《意大利民法典》第231條至第234條。（2）關(guān)于親子關(guān)系推定的否認。既然采取法律推定的方式來確定父母與子女間的親子關(guān)系，這種推定就有可能被相反的客觀事實所推翻，受到親子關(guān)系推定的子女有可能在客觀事實上與被推定為父母的男女之間并不存在自然血親關(guān)系。為了使得法律推定與客觀事實相一致，并讓應(yīng)盡義務(wù)的真正生父不逃脫法律責(zé)任，各國在規(guī)定親子關(guān)系推定的同時，在法律上允許提出親子關(guān)系推定的否認之訴。（3）關(guān)于認領(lǐng)。子女的認領(lǐng)，是指父母承認子女為自己的子女的行為，包括自愿認領(lǐng)與強制認領(lǐng)。④參見《婚姻家庭法學(xué)》，https://wenku.baidu.com/view/438119d96f1aff00bed51e90.html，百度文庫網(wǎng)，2018年10月10日訪問。認領(lǐng)制度也是世界各國的通例。

第二，設(shè)專節(jié)規(guī)定子女在家庭中的權(quán)利義務(wù)。建議規(guī)定以下8個條文：

第二節(jié) 子女在家庭中的權(quán)利義務(wù)

第××條【受撫養(yǎng)權(quán)】

子女有接受父母撫養(yǎng)的權(quán)利。

父母應(yīng)當(dāng)撫養(yǎng)、照料未成年子女的生活，為未成年子女的健康成長提供必要的條件。

第××條【受教育權(quán)】

子女有接受父母的教育、人格尊嚴受到尊重的權(quán)利。

父母應(yīng)當(dāng)疼愛、教育子女，關(guān)心子女的學(xué)習(xí)并促進其在身體、智力、品德、人格方面的健康發(fā)展。

第××條【受保護權(quán)】

子女有接受父母保護的權(quán)利。

子女有權(quán)維護自己的權(quán)益不受父母濫用權(quán)利的侵害。

第××條【子女交往權(quán)】

子女有權(quán)與父母任何一方交往，但嚴重損害子女利益的除外。

子女有權(quán)與祖父母、外祖父母、兄弟姐妹交往，但與子女利益相抵觸的除外。

第××條【表達意見的權(quán)利】

子女有權(quán)在家庭中表達自己的意見。有關(guān)子女利益的一切問題，父母應(yīng)當(dāng)考慮子女的意愿。

父母必須考慮八周歲以上的子女的意見，但與子女最佳利益相抵觸的除外。

第××條【財產(chǎn)權(quán)】

子女對其勞動收入、接受贈與、遺贈和繼承取得的財產(chǎn)及其收益享有財產(chǎn)權(quán)。

第××條【子女的一般義務(wù)】

子女應(yīng)當(dāng)尊重、幫助和孝敬父母。

第××條【子女在家庭中的服務(wù)義務(wù)】

子女在與父母共同生活期間，有義務(wù)承擔(dān)與其年齡、體力和健康相適應(yīng)的家務(wù)勞動。①參見梁慧星：《關(guān)于制定〈中華人民共和國婚姻家庭法〉的議案》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=29960，中國法學(xué)網(wǎng)，2018年10月10日訪問。

關(guān)于設(shè)專節(jié)規(guī)定“子女在家庭中的權(quán)利義務(wù)”的立法理由。親子關(guān)系，是家庭關(guān)系的核心，父母子女之間存在著最直接的、最近的血緣關(guān)系，親子法是親屬法中的重要內(nèi)容之一。親子法的歷史演進，經(jīng)歷了從“家族本位的親子法”到“親本位的親子法”再到“子女本位的親子法”發(fā)展過程。②參見王麗萍：《從“親本位”向“子女本位”演變的親子法》，《金陵法律評論》2006年上半年刊。目前世界各國均逐漸將親子法的立法本位置放于未成年子女，著重規(guī)定父母對于未成年子女的義務(wù)和責(zé)任，規(guī)定未成年子女在家庭中受到尊重及其享有的各種權(quán)利，強調(diào)子女最大利益的保護。我國親子法的基本觀念、基本目的也應(yīng)以子女最佳利益為核心，重視對于未成年子女在家庭中的權(quán)利，強調(diào)父母的義務(wù)和責(zé)任以及子女最佳利益原則。相關(guān)的立法例，如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第11章以專章規(guī)定了“未成年子女的權(quán)利”③參見王麗萍：《父母照顧權(quán)研究》，《法學(xué)雜志》2004年第1期。，并將子女的權(quán)利規(guī)定在“父母的權(quán)利和義務(wù)”（第12章）之前?！抖砹_斯聯(lián)邦家庭法典》中規(guī)定了未成年子女在家庭中生活和受教育的權(quán)利，與父母和其他親屬來往的權(quán)利，受保護的權(quán)利，表達意見的權(quán)利，子女的名、父名的姓的權(quán)利，子女的名和姓的變更，子女的財產(chǎn)權(quán)利等幾個方面。筆者認為，未成年子女在家庭中享有一系列的權(quán)利，如受扶養(yǎng)權(quán)、受教育權(quán)、受保護權(quán)、與其他親屬的交往權(quán)、姓名權(quán)、發(fā)表意見權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。當(dāng)然子女在家庭中也負有一定的義務(wù)，如，尊重父母、幫助關(guān)心父母、承擔(dān)與年齡、體力相當(dāng)?shù)募覄?wù)勞動等。強調(diào)未成年子女在家庭中的權(quán)利，有利于形成尊重子女人格和尊嚴的家庭氛圍，有利于子女的身心健康發(fā)展，也是現(xiàn)代法治保護弱者的必然要求。

第三，建議設(shè)專節(jié)規(guī)定父母照護權(quán)制度。建議規(guī)定以下15個條文：

第三節(jié) 父母照護權(quán)

第××條【姓名決定權(quán)】

父母有權(quán)決定、改變未成年子女的姓名，但子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)征求子女的意見。

第××條【居所決定權(quán)】

父母有權(quán)決定未成年子女的居所。

未成年人的父母應(yīng)當(dāng)與未成年子女在同一居所居住。

非經(jīng)父母同意，未成年子女不得在他處居住。

第××條【教育權(quán)】

父母應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆椒ń逃闯赡曜优谏眢w、品德、智力、人格等方面全面發(fā)展。

父母有義務(wù)使未成年子女接受義務(wù)教育，并應(yīng)當(dāng)充分考慮未成年子女的才能、愛好，為未成年子女接受教育提供條件。

禁止使用有害于未成年子女身心健康的方式管束或者教育子女。

第××條【職業(yè)同意權(quán)】

十六周歲以上的未成年子女就業(yè)和選擇職業(yè)時，應(yīng)當(dāng)征得父母的同意。

第××條【法定代理權(quán)】

父母是未成年子女的法定代理人，有權(quán)代理子女為法律行為。

第××條【交往權(quán)】

父母任何一方均有義務(wù)和權(quán)利與子女交往。

父母離婚的，不與子女共同生活的一方有探望子女、與子女正常交往的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

第××條【交還子女請求權(quán)】

在未成年子女被他人誘騙、拐賣、劫持或隱藏時，父母享有請求交還子女的權(quán)利。

第××條【財產(chǎn)管理權(quán)】

父母對于未成年子女的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞酵咨乒芾怼?/p>

父母出于未成年子女健康成長或者受教育的必要，可以使用、收益和處分未成年子女的財產(chǎn)。

第××條【保護未成年子女人身、財產(chǎn)的義務(wù)】

父母負有保護未成年子女人身、財產(chǎn)的義務(wù)。

未成年子女的人身、財產(chǎn)受到侵害時，父母應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施予以保護。①參見梁慧星：《關(guān)于制定〈中華人民共和國婚姻家庭法〉的議案》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=29960，中國法學(xué)網(wǎng)，2018年10月10日訪問。

第××條【照護權(quán)的行使原則】

父母應(yīng)當(dāng)按照有利于子女利益的原則行使護權(quán)。父母履行照護職責(zé)，在作出與被照護人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被照護人的年齡和智力狀況，尊重被照護人的真實意愿。

父母雙方應(yīng)當(dāng)共同行使照護權(quán)。父母的意見發(fā)生分歧時，應(yīng)當(dāng)取得一致意見后行使。父母雙方未能就未成年子女的某一重大事項取得一致意見時，任何一方均有權(quán)請求人民法院裁判。①參見王麗萍：《父母照顧權(quán)研究》，《法學(xué)雜志》2004年第1期。

在必要和可能時，父母應(yīng)當(dāng)就有關(guān)子女的重大事項與子女討論并力求取得一致。

第××條【照護權(quán)濫用的禁止】

父母不得以行使照護權(quán)為名侵害未成年子女的合法權(quán)益。

第××條【照護人資格的撤銷】

父母有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個人或者組織的申請，撤銷其照護人資格，安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被照護人的原則依法指定監(jiān)護人：

（一）實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為的；

（二）怠于履行照護職責(zé)，或者無法履行照護職責(zé)并且拒絕將照護職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致子女處于危困狀態(tài)的；

（三）實施嚴重侵害子女合法權(quán)益的其他行為的。

本條規(guī)定的有關(guān)個人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。

前款規(guī)定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請。②參見孫海濤：《美國成年人監(jiān)護監(jiān)督制度研究——兼議〈中華人民共和國民法總則〉的相關(guān)規(guī)定》，《私法》2017年上半年刊。

第××條【撫養(yǎng)義務(wù)的繼續(xù)履行】

被人民法院撤銷照護人資格的父母，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行撫養(yǎng)義務(wù)。

第××條【照護人資格的恢復(fù)】

被人民法院撤銷護人資格的父母，除對未成年子女實施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重子女真實意愿的前提下，視情況恢復(fù)其照護人資格。

第××條【照護關(guān)系終止】

有下列情形之一的，照護關(guān)系終止：

（一）未成年子女成年；

（二）未成年子女被他人收養(yǎng)；

（三）未成年子女或者父母死亡；

（四）父母喪失照護能力；

（五）人民法院認定的照護關(guān)系終止的其他情形。

照護關(guān)系終止后，應(yīng)當(dāng)依法為未成年子女另行確定監(jiān)護人。

立法理由：立法上應(yīng)設(shè)置父母照護權(quán)與父母之外的人（或組織）對未成年人的監(jiān)護權(quán)兩種并行的保護未成年人的法律制度。我國現(xiàn)行《民法總則》中的監(jiān)護制度，是建立在自然人民事行為能力劃分的基礎(chǔ)上的，未成年人的監(jiān)護人包括父母作為監(jiān)護人和其他人（或組織）作為監(jiān)護人兩種不同的情形。由于父母與未成年人之間特殊的人身關(guān)系，對于未成年人而言，父母與其他人（或組織）擔(dān)任監(jiān)護人顯然有很大區(qū)別。建議區(qū)分父母對于未成年子女的監(jiān)護與非父母對于未成年人的監(jiān)護的不同情況：在父母對于未成年子女的監(jiān)護的情形下稱之為父母照護權(quán)，在非父母對于未成年子女的監(jiān)護的情形下稱之為監(jiān)護權(quán)，并設(shè)置不同的法律規(guī)則，包括照護人／監(jiān)護人的選任、照護人／監(jiān)護人的職責(zé)、照護人／監(jiān)護人可否獲得報酬、照護人／監(jiān)護人是否可以辭任、照護人／監(jiān)護人需承擔(dān)的法律責(zé)任等，從而最大限度地保護未成年人的利益。強調(diào)父母對于未成年子女的照顧、保護，稱之為父母照護權(quán)符合現(xiàn)代親子法的理念。相關(guān)的立法例，如《德國民法典》中將父母對于未成年子女的教育、照顧、保護的義務(wù)和權(quán)利規(guī)定為“父母照顧權(quán)”，其第1626條明確規(guī)定，父母有義務(wù)和權(quán)利照顧未成年子女，父母照顧權(quán)包括對子女的人身照顧（人身照顧權(quán)）和對子女的財產(chǎn)照顧（財產(chǎn)照顧權(quán)）；父母在對子女的照料和教育中，要考慮到子女的對獨立的、具有責(zé)任意識的行為不斷增長的能力和需要；在視其發(fā)展?fàn)顩r而為適宜的情況下，父母應(yīng)當(dāng)同子女討論父母照顧問題并力求取得一致①參見崔永東、龍文懋：《從中西立法看道德的法律化》，《政法論壇》2003年第1期。，等等。筆者認為，民法典婚姻家庭編中應(yīng)當(dāng)規(guī)定父母照護權(quán)，包括人身照護權(quán)和財產(chǎn)照護權(quán)。人身照護權(quán)有：姓名決定權(quán)、居所決定權(quán)、教育權(quán)、職業(yè)同意權(quán)、法定代理權(quán)、交往權(quán)、交還子女請求權(quán)。財產(chǎn)照護權(quán)，也稱財產(chǎn)管理權(quán)，是父母對于未成年人的財產(chǎn)及其收益所享有的義務(wù)與權(quán)利的總稱。父母照護權(quán)的行使目的，在于保護未成年子女的權(quán)益，因此，有利于未成年子女健康成長、保護子女的人身和財產(chǎn)利益，是父母照護權(quán)行使時必須遵守的基本原則；嚴禁濫用父母照護權(quán)；當(dāng)父母的行為與子女的利益相悖時，侵害未成年子女利益時，應(yīng)視情況撤銷其照護人資格。如，父母實施嚴重損害未成年子女人身心健康行為的（如實施嚴重家庭暴力行為，或者對未成年子女實施犯罪行為），或者怠于履行照護職責(zé)，或者無法履行照護職責(zé)并且拒絕將照護職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致未成年子女處于危困狀態(tài)的，或者實施嚴重侵害未成年子女合法權(quán)益的其他行為的（如教唆未成年子女犯罪的）等。②參見扈紀華：《民法總則中的監(jiān)護制度》，《中國公證》2017年第12期。由于父母子女間的血緣親情關(guān)系，除對未成年子女實施故意犯罪行為外，父母被人民法院撤銷照護人資格后，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院在尊重未成年子女真實意愿的前提下，根據(jù)具體情況，可以恢復(fù)父母的照護人資格。