雷興虎，溫青美

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

隨著我國公司的不斷成熟，依據(jù)公司自身愿景和市場條件來實施收購成為主流。相應(yīng)地，在該重組性資本運作過程中勢必催生出一系列法律問題。2015年底中國內(nèi)地的“寶萬股權(quán)之爭”和2016年5月臺灣地區(qū)的“樂升案”都引起學(xué)界對目標公司董事行為合理性的反思。鑒于既有的研究成果尚未從體系的視角對目標公司董事違反信義義務(wù)后如何進行法律救濟等制度層面亟需解決的問題展開研究,本文藉由對目標公司董事信義義務(wù)內(nèi)容的梳理及類型化，對當(dāng)前實務(wù)中以外部行政處罰機制為主導(dǎo)的法律救濟模式進行重新審視,以期實現(xiàn)目標公司董事信義義務(wù)體系漸趨完備的目標，進而推動公司資本運作過程的規(guī)范化與合理化。

一、國內(nèi)外關(guān)于目標公司董事信義義務(wù)內(nèi)容的研究述評

(一)國外關(guān)于公司董事信義義務(wù)內(nèi)容之發(fā)展

關(guān)于董事的信義義務(wù)內(nèi)容一直在持續(xù)地發(fā)展，從未正式法典化。較早對董事信義義務(wù)內(nèi)容進行類型化的是美國學(xué)者伯納德·S·布萊克，他認為外部董事的核心信義義務(wù)應(yīng)包括忠實義務(wù)(有時也稱為公平交易義務(wù))、注意義務(wù)、信息披露義務(wù)和成為收購目標時董事的特別注意義務(wù)。就目標公司董事的特別義務(wù)而言，其解決的核心問題就是各種不同類型的利益沖突。這些利益沖突將影響董事在審查公司收購交易時的獨立性，故法院在審查目標公司董事的特別注意義務(wù)時通常采取“中等審查標準”[注]王保樹.商事法論集(第11卷)[M].北京：法律出版社，2006.215-244.?；谒痉▽徟械膶嵺`，近年來學(xué)者提出在收購中目標公司董事的核心信義義務(wù)是信息披露義務(wù)[注]〔3〕Brittany M. Giusini, Pure Resources “Fair Summary” Standard：Disclosures Away from Obtaining Clarity in the M&A Context, Delaware Journal of Corporate Law, Vol.38, 2013,pp.599-601,633-634.。在2000年，特拉華州最高法院在審理Skeen v.Jo-Ann Stores,Inc一案中，闡釋了簡易公平標準，將其作為目標公司董事信息披露義務(wù)的判斷標準。但在2002年，衡平法院在審理Pure Resources一案時，指出需要采取一項清晰的標準來判定今后目標公司董事是否違反信息披露義務(wù)。于是學(xué)者提出法院在審查目標董事信息披露義務(wù)時，應(yīng)劃分三個層次來加以具體分析。在第一層次下，由董事會對其推薦的投資銀行所履行的實質(zhì)工作內(nèi)容進行披露，以此來決定并購與否，特拉華州司法應(yīng)根據(jù)最高法院在審理Skeen案中所確定的“重大事實”標準；在第二個層次下，當(dāng)股東開始主張目標公司董事違反信息披露義務(wù)的訴求時，董事會必須向法院舉證股東所尋求的信息不是重大事項的詳盡事實。若董事是基于誠信，對于其未能披露該信息的情形，法院則依據(jù)完全的公平標準來審查。若股東主張目標董事違反信息披露義務(wù)的訴求得以支持，目標公司董事應(yīng)承擔(dān)合同法上的損害賠償責(zé)任；在第三層次下，如果目標公司董事沒有進行信息披露是基于惡意，應(yīng)加重其損害賠償責(zé)任，這取決于信息的重要程度。易言之，如果未披露的信息已經(jīng)深度影響了并購交易，董事將對股東承擔(dān)更高的賠償責(zé)任〔3〕。

(二)國內(nèi)關(guān)于公司董事信義義務(wù)內(nèi)容之學(xué)說

朱錦清教授將公司董事信義義務(wù)闡釋為忠誠義務(wù)和注意義務(wù),將注意義務(wù)又細化為監(jiān)督義務(wù)和知情義務(wù)[注]〔5〕〔6〕朱錦清.公司法學(xué)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2017.59.109.98.347.。在公司收購中，明確目標公司董事的知情義務(wù)十分關(guān)鍵。這是因為董事在取得重要信息和信賴外觀的意見和建議方面盡到注意義務(wù)，是履行善意決策以維護目標公司最佳利益這一最終義務(wù)的前提條件〔5〕。知情義務(wù)的判斷標準在于兩個方面：一是沒有獲取目標董事容易獲取的、與其決定推薦并購有關(guān)的所有信息；二是沒有向股東披露一個正常股東在決定是否批準并購要約時認為重要的所有信息〔6〕。趙萬一教授將目標公司董事信義義務(wù)類型化為一般要求和特殊要求。目標公司董事信義義務(wù)的一般要求為董事的注意義務(wù)和忠實義務(wù)。其中注意義務(wù)指目標公司董事對做出適當(dāng)?shù)慕?jīng)營決策和對委托其他高級管理人員完成的事項盡到適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督；忠實義務(wù)特指誠信行使職權(quán)，努力實現(xiàn)公司利益最大化和避免董事個人利益與公司利益發(fā)生沖突。目標公司董事信義義務(wù)的特殊要求包括決策謹慎義務(wù)、防御適當(dāng)義務(wù)、依法全面披露有關(guān)信息的義務(wù)及最大限度維護股東利益的義務(wù)[注]趙萬一.公司收購中目標公司董事信義義務(wù)研究[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2012,5(2).。

(三)我國目標公司董事信義義務(wù)之類型化

縱觀我國公司法律制度，董事的忠實義務(wù)分別體現(xiàn)在《公司法》第148條、《上市公司收購管理辦法》第8條、《上市公司章程指引》第97條、98條及《上市公司信息披露管理辦法》第3條中。忠實義務(wù)意味著目標董事不得利用職權(quán)便利實施任何不法行為。這是一項概括性的義務(wù)，包括避免利益沖突的義務(wù)和禁止利用公司重大信息獲利的義務(wù)。勤勉義務(wù)應(yīng)劃分為三個子義務(wù)。其一是監(jiān)督義務(wù)。要求目標公司董事從全局性上合理地跟進公司經(jīng)營發(fā)展的步伐，在監(jiān)督過程中采取妥適的防御收購策略并獲悉相關(guān)資訊；其二是質(zhì)詢義務(wù)。要求目標董事應(yīng)沿循公司并購資訊所反映的可能不利信號向相關(guān)方展開調(diào)查和詢問；其三是做出合理決策的義務(wù)[注]See Adina Ponta, The Evolution and Complexity of Director’s Duty of Care, Perspectives of Business Law Journal, Vol 4, 2015,p.39.。由于目標公司董事做出合理決策的義務(wù)與決策謹慎義務(wù)、防御適當(dāng)義務(wù)及最大限度維護股東利益的義務(wù)所欲追求的目標具有較大的主觀性，相關(guān)的審查標準不易被法院識別，故不宜設(shè)計在具體的規(guī)則中。而監(jiān)督義務(wù)與質(zhì)詢義務(wù)的核心要義在于通過將其獲悉的并購信息向股東進行披露，以此積極引導(dǎo)股東做出合理的投票，同時能夠促使目標公司董事做出符合公司長遠利益的并購決策。為避免判斷標準出現(xiàn)競合，有必要將監(jiān)督義務(wù)與質(zhì)詢義務(wù)統(tǒng)一含攝于信息披露義務(wù)中。與信息披露義務(wù)的面向為股東不同，目標公司董事的知情義務(wù)面向的是收購方，目標公司董事應(yīng)通過與收購相對方的積極談判與磋商，來盡力尋求有關(guān)收購要約的充分資訊。在很多情況下，目標公司董事往往藉由對收購相對方不知情而推卸責(zé)任，法律有必要對這種懈怠行為進行制裁。鑒此，目標公司董事的勤勉義務(wù)應(yīng)類型化為知情義務(wù)和信息披露的義務(wù)。

二、目標公司董事違反忠實義務(wù)的法律救濟

違反忠實義務(wù)的本質(zhì)即在于利用職權(quán)攫取不正當(dāng)利益，利用職權(quán)意味著目標公司董事的特殊身份是其謀取私利的唯一通道，所謂的特殊身份指的是負責(zé)公司的經(jīng)營管理或掌握公司重大信息。這表明董事的忠實義務(wù)應(yīng)包含二個層次：一是涉及自我交易與雙方交易可能帶來的利益沖突；二是董事身為公司的受托人，不得利用公司信息、資產(chǎn)與商機是最基本的節(jié)操，而此也廣為英美法律規(guī)定與司法判決所接受與執(zhí)行[注]曾宛如.公司治理法制之改造[J].月旦法學(xué)雜志,2017,(9).。在公司收購的語境下，目標公司董事更傾向于利用公司重大信息來獲取不正當(dāng)利益[注]勝利精密公司收購顯龍公司股權(quán)時，目標公司董事利用獲悉的收購信息大量買入收購方—勝利緊密公司的股票。參見常熟中科東南創(chuàng)業(yè)投資有限公司與陳鑄股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書，(2017)蘇民終995號。。與收購相關(guān)的信息勢必對公司的股票價格及投資人的投資決定造成重大影響，目標公司董事理應(yīng)知曉收購活動與股價異動高度關(guān)聯(lián)，避免通過所獲悉的收購信息來牟取私利，因此，目標公司董事從事股票買賣行為[注]收購會引發(fā)公司控制權(quán)更迭、主營業(yè)務(wù)嬗變等公司基本面發(fā)生根本性變化，收購公司與目標公司由此將產(chǎn)生多重利益鏈，無論目標董事買入或賣出的是收購公司抑或目標公司的股票，均會扼殺投資者的信心，影響公司外部評價，最終造成對公司的不利益，故應(yīng)視為違反忠實義務(wù)的行為。本質(zhì)上屬于違反忠實義務(wù)的行為，應(yīng)受到董事信義規(guī)則的制約。

(一)對我國目標公司董事違反忠實義務(wù)進行救濟之現(xiàn)狀分析

從證監(jiān)會官網(wǎng)公布的行政處罰決定來看，行政機關(guān)主要根據(jù)《證券法》第202條來追究目標公司的行政責(zé)任。為釋明司法實務(wù)對行政處罰的倚重，特選取一例加以說明：2014年6月8日，勝利精密召開第二屆董事會第三十三次會議，董事長高某根提出公司近期將通過收購相關(guān)企業(yè)的方式快速進入移動通訊領(lǐng)域。衛(wèi)強系昆山市龍顯光電有限公司總經(jīng)理，參與勝利精密與龍顯光電的收購洽談。衛(wèi)強在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，使用本人賬戶買入“勝利精密”80,100股，成交金額801,582元，獲利129,467.44元。衛(wèi)強的上述行為違反了《證券法》第73條、76條的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》第202條所述內(nèi)幕交易行為[注]中國證監(jiān)會行政處罰決定書(衛(wèi)強)[EB/OL].〔2016〕63號. [2017-12-07]. http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201606/t20160603_298238.htm.。這種公法化的行政制裁手段明顯與公司對董事違反忠實義務(wù)尋求私權(quán)救濟的旨趣不符。收購作為重要的資本運作方式之一，在現(xiàn)代公司中日益具有普遍性，由此引發(fā)目標公司董事利用獲悉的收購信息從事股票交易行為更為頻繁。一方面，囿于證監(jiān)會派出機構(gòu)的組織有限，不足以查處全部的此類行為，實務(wù)中證監(jiān)會也更傾向于查處在社會產(chǎn)生重大影響的案件，這種低概率的行政處罰將促使越多的目標公司董事產(chǎn)生僥幸心理；另一方面，運用行政處罰的公法救濟路徑是一種事后懲罰機制，雖旨在嚴厲打擊內(nèi)幕交易行為，但這尚不足以從根源上阻卻并遏制目標公司董事通過收購信息從事證券交易行為。行政機關(guān)介入的唯一法律依據(jù)是內(nèi)幕交易，但從內(nèi)幕交易的角度來看，發(fā)現(xiàn)存在不少問題：

第一，適用內(nèi)幕交易的具體規(guī)則不完全匹配。我國《證券法》第75條第7款將“上市公司收購的有關(guān)方案”認定為內(nèi)幕信息，《證券法》第73條明文規(guī)定禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動，第74條規(guī)定“知情人的范圍”包括發(fā)行人的董事、監(jiān)事及高級管理人員。然而，在公司收購中存在較特殊的問題是：目標公司董事通過獲知收購預(yù)案而買入收購公司的股票，但目標公司董事并非股票發(fā)行人(收購公司)的董事，在此情形下，是否應(yīng)將其視同為第74條所列的知情人范圍？立法未對此作出回應(yīng)。

第二，內(nèi)幕交易民事責(zé)任之因果關(guān)系認定復(fù)雜。內(nèi)幕交易行為與投資者的損失之間引起與被引起的關(guān)系是內(nèi)幕交易民事責(zé)任的構(gòu)成要件之一，也是內(nèi)幕交易構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的前提。我國內(nèi)幕交易民事賠償糾紛案件敗訴的原因都共同地指向此類案件之因果關(guān)系被法院作否定性判斷[注]〔15〕曾洋.內(nèi)幕交易侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系[J].法學(xué)研究, 2014,(6).。我國臺灣地區(qū)盡管借鑒了美國法，并進而認為依據(jù)“‘證交法’第157條之1的規(guī)定，……原告無需證明交易因果關(guān)系和損失因果關(guān)系”[注]賴英照.最新證券交易法解析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.456.，但未見任何立法或司法上針對該“無需證明因果關(guān)系”的解釋〔15〕，因果關(guān)系的認定依然是理論界關(guān)注的重要問題，相關(guān)的結(jié)論也未達共識。而在公司收購中，股價的漲跌并不由目標公司主導(dǎo)，目標公司董事利用獲悉的收購信息從事證券交易不會必然盈利，故目標公司董事的證券交易行為與投資者的損失之間也不存在必然的因果關(guān)系。

第三，內(nèi)幕交易民事責(zé)任不具備預(yù)防的功能。我國《證券法》第76條規(guī)定了內(nèi)幕交易民事賠償制度，但該條規(guī)定過于原則，缺乏應(yīng)有的可操作性，學(xué)界期冀構(gòu)建刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事賠償責(zé)任相互補充、有機結(jié)合，形成嚴密的規(guī)制體系，進而實現(xiàn)證券立法威懾內(nèi)幕交易的目的。就民事責(zé)任而言，其主要的功能在于填補受害人的損害，修復(fù)違法行為人與受害人之間關(guān)系[注]趙旭東.內(nèi)幕交易民事責(zé)任的價值平衡與規(guī)則互補——以美國為研究范本[J].比較法研究, 2014,(2).。但對于目標公司董事從事證券交易行為而言，如何有效防御目標公司董事違反忠實義務(wù)才是立法的重心所在。

(二)公司歸入權(quán)制度應(yīng)作為目標公司董事違反忠實義務(wù)的首要救濟方式

忠實義務(wù)本身是一個開放的體系，并不局限于《公司法》第148條規(guī)定的幾種類型。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“上市公司收購”為詞條，檢索到的3份裁判文書都是關(guān)于目標公司董事(含總經(jīng)理、大股東[注]雖然本文的研究對象是目標董事，但在該案例中除主體不適格外，也是利用獲悉的收購信息進行證券交易行為，故可作為本文的研究提供參考。)獲悉收購信息而增持或減持股票(亦稱從事股票買賣)這一情形[注]參見深圳市康達爾(集團)股份有限公司、林志公司決議效力確認糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，(2016)粵民申8073號；上海興盛實業(yè)發(fā)展(集團)有限公司訴王斌忠證券欺詐責(zé)任糾紛一案一審民事判決書，(2015)滬一中民六(商)初字第66號；常熟中科東南創(chuàng)業(yè)投資有限公司與陳鑄股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書，(2017)蘇民終995號。。通過對法律文本和案件的比較分析，得出的結(jié)論是：由于立法既不能窮盡目標公司董事違反忠實義務(wù)的各類情形，也未對董事違反忠實義務(wù)的審查標準予以明晰，這種強制約束力的缺位致使董事忠實義務(wù)規(guī)則徒具其表，尚未發(fā)揮約束董事的目的。

首先，公司歸入權(quán)的理論基礎(chǔ)是董事的忠實義務(wù)。目標公司董事基于特殊職務(wù)或地位，能夠獲取其他人根本無法獲悉的公司收購信息，故其與一般投資人本質(zhì)上處于不平等的地位。若任由目標公司董事在證券市場上從事股票交易行為，將必然損害投資人對證券市場公平性的信賴[注]吳光明.證券交易法論(增訂十三版)[M].臺灣：三民書局，2015.370-371.，進而導(dǎo)致投資者對公司產(chǎn)生負面評價，最終損及公司長遠利益。而公司歸入權(quán)的立法目的即在于嚴格地剝奪目標公司董事從事股票交易之所有收益，從而遏制董事利用職務(wù)之便通過獲取公司信息從中謀求私利的背信行為，顯然這與短線交易歸入權(quán)的立法意旨相互契合。

其次，適用公司歸入權(quán)制度將破解立法與司法實踐的雙重困境。如前所述，《證券法》第74條的規(guī)定與目標公司董事通過收購信息從事證券交易的事實存在抵牾之處。問題的癥結(jié)是目標公司董事是否屬于證券交易內(nèi)幕交易的知情人員，但我們難以從法律規(guī)定中得出確切答案。行政機關(guān)將目標公司董事利用收購資訊獲利認定為內(nèi)幕交易行為，目標公司董事對此抗辯稱非內(nèi)幕交易的知情人員，其購買股票的行為僅是對商業(yè)行情的判斷。即便行政機關(guān)最終對其予以行政處罰，但從執(zhí)法效果來看，此類處罰并不會震懾其他目標公司董事遏制此類行為。適用公司歸入權(quán)制度將破解立法與司法實踐的雙重困境，這是由其內(nèi)在機理所決定的，即通過剝奪董事因違反忠實義務(wù)所得的收益，以此嚇阻并遏制董事利用職權(quán)從事違反忠實義務(wù)的行為，從而維系經(jīng)營活動中的信賴利益。

再次，公司歸入權(quán)制度運用的是客觀實際的立法技術(shù)。這表明公司歸入權(quán)不以目標公司董事的證券交易行為與投資者及公司的損失之間存在因果關(guān)系為必要，也不以董事主觀上有可歸責(zé)為必要。公司歸入權(quán)之立法意旨，與其適用特性，并不以侵權(quán)法上的因果關(guān)系為必要，亦不以目標公司董事主觀上有可歸責(zé)事由為必要。申言之，公司利益未遭受損害及董事主觀之理由，均不應(yīng)作為排除適用公司歸入權(quán)之依據(jù)[注]吳光明.證券交易法論(增訂十三版)[M].臺灣：三民書局，2015.370-371.。

最后，公司歸入權(quán)體現(xiàn)的是預(yù)防性功能。從理論溯源看，公司歸入權(quán)涵攝于受益型損害賠償中的剝奪性損害賠償，其最顯著的特點在于剝奪的收益是被告任何不法行為[注]〔22〕轉(zhuǎn)引自Edelman, Gain-Based Damages：Contract, Tort, Equity and Intellectual Property(Oxford：Hart，2002)，pp.72.81-86.。剝奪性損害賠償?shù)氖滓繕耸前l(fā)揮預(yù)防作用〔22〕，通過剝奪或移交從原告獲得的利潤或收益，讓被告產(chǎn)生承擔(dān)責(zé)任的恐懼以此來遏制不法行為。公司歸入權(quán)的制度內(nèi)涵——“返還收益”，體現(xiàn)的就是將義務(wù)人基于不法行為所得的利益由權(quán)利人予以剝奪之狀態(tài)，故其歸還公司的利益范圍是義務(wù)人基于不法行為所獲取的全部財產(chǎn)性利益。因此，相比民事?lián)p害賠償制度，公司歸入權(quán)制度在預(yù)防董事從事違反忠實義務(wù)的行為上更具優(yōu)越性。

三、目標公司董事違反勤勉義務(wù)的法律救濟

與忠實義務(wù)主要為禁止性行為不同，勤勉義務(wù)更強調(diào)董事應(yīng)積極履行其職責(zé)。一方面，勤勉義務(wù)要求目標公司董事應(yīng)注意收購對公司長遠發(fā)展所帶來的積極促進作用；另一方面，勤勉義務(wù)要求目標公司董事應(yīng)注意采取符合公司及股東利益的防御措施。就勤勉義務(wù)的具體內(nèi)涵而言，目前并無可借鑒的具體范式。就董事勤勉義務(wù)的范圍，透過具體事項代替抽象注意義務(wù)的方式，以特定情境下的特定行為之具體表述，當(dāng)成要求的標準，會是認定標準操作上更為可行的方式，也更容易達到明確要求的效果[注]林建中.注意義務(wù)的任務(wù)與極限：公司法的信義義務(wù)與金融風(fēng)暴的省思[J].交大法學(xué),2014,(2).。通過比較分析兩岸發(fā)生的“寶萬之爭”和“樂升案”，不難窺知知情義務(wù)要求目標公司董事應(yīng)主動收集、調(diào)查、評估收購方的資質(zhì)、條件及對目標公司長遠影響的信息，核查經(jīng)理層及財務(wù)顧問呈送的各類報告。而信息披露義務(wù)則要求目標公司董事應(yīng)及時、完整、真實地向股東披露足以影響其投票或其他決定的重要信息。

(一)對我國關(guān)于目標公司董事違反勤勉義務(wù)進行救濟之現(xiàn)狀分析

“寶萬之爭”雖已落下帷幕，但其中關(guān)于目標公司董事違反勤勉義務(wù)的法律救濟問題尚未消弭，仍值得我們深刻反思。萬科管理層始終以控制權(quán)爭奪為目標，一味抱有敵視的反收購態(tài)度，既未注意到收購將對公司未來發(fā)展產(chǎn)生的影響而在知情的基礎(chǔ)上做出合理的決策；也未采取符合公司及股東利益的防御措施，更未能及時向公司股東進行信息披露[注]在2017月22日證監(jiān)會例行新聞發(fā)布會上，證監(jiān)會新聞發(fā)言人鄧舸就有關(guān)問題作了回應(yīng)。鄧舸表示：“深圳證監(jiān)局、深圳證券交易所對萬科未履行公司決策程序且向非指定媒體提前發(fā)布未公開重大信息等違規(guī)行為，向鉅盛華、萬科發(fā)出監(jiān)管函件予以警示，并對其主要負責(zé)人進行監(jiān)管談話?！弊C監(jiān)會介入“寶萬之爭”，證監(jiān)會提“三個不顧[EB/OL].(2016-07-23)[2018-09-03].http://money.163.com/16/0723/08/BSL8HPMV00252G50.html.。此外，在公司治理層面依然無法識別目標公司董事違反勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容及救濟路徑，例如，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第80條的規(guī)定，上市公司董事未履行忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，利用收購謀取不當(dāng)利益的，中國證監(jiān)會采取監(jiān)管談話、出具警示函等監(jiān)管措施，可以認定為不適當(dāng)人員。通過考量勤勉義務(wù)規(guī)則的價值取向和梳理相關(guān)的條文，由行政機關(guān)采取監(jiān)管談話及出具警示函作為目標公司董事違反勤勉義務(wù)的救濟方式存在明顯不足，歸結(jié)起來主要有二個方面：

其一，在價值取向上，監(jiān)管談話等行政制裁與勤勉義務(wù)規(guī)則的價值取向不相吻合。行政制裁的唯一目的在于懲戒違反監(jiān)管責(zé)任的義務(wù)人。勤勉義務(wù)規(guī)則旨在完善公司的治理結(jié)構(gòu)。董事會作為公司治理架構(gòu)的中心，尊崇董事會的權(quán)威，是因為在評估公司獲悉資訊的重大性上，董事會處于最高位置[注]轉(zhuǎn)引自Revlon,Inc. v. MacAndrews&Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d 173,180 (Del.1986).。與董事會處于權(quán)威地位相一致，所有的董事都應(yīng)合理地履行其工作職責(zé)，確保董事會最終做出的決策建立在董事不違反勤勉義務(wù)的基礎(chǔ)之上。相應(yīng)地，對董事違反勤勉義務(wù)的救濟也應(yīng)當(dāng)在公司治理層面來加以實現(xiàn)。

其二，在實踐中，非存在重大的情形，證監(jiān)會一般不會主動介入，這已在“寶萬之爭”中已得到印證。萬科企業(yè)股份有限公司向中國證監(jiān)會、證券投資基金業(yè)協(xié)會、深交所、證監(jiān)會深圳監(jiān)管局提交《關(guān)于提請查處鉅盛華及其控制的相關(guān)資管計劃違法違規(guī)行為的報告》，意圖引起證券監(jiān)管部門對鉅盛華資管計劃舉牌合規(guī)性的審查，才最終觸及證券監(jiān)管層面[注]在2017月22日證監(jiān)會例行新聞發(fā)布會上，證監(jiān)會新聞發(fā)言人鄧舸就有關(guān)問題作了回應(yīng)。鄧舸表示：“深圳證監(jiān)局、深圳證券交易所對萬科未履行公司決策程序且向非指定媒體提前發(fā)布未公開重大信息等違規(guī)行為，向鉅盛華、萬科發(fā)出監(jiān)管函件予以警示，并對其主要負責(zé)人進行監(jiān)管談話?！弊C監(jiān)會介入“寶萬之爭”，證監(jiān)會提“三個不顧[EB/OL].(2016-07-23)[2018-09-03].http://money.163.com/16/0723/08/BSL8HPMV00252G50.html.。而這無益于遏制董事違反勤勉義務(wù)，也根本談不上是對董事違反勤勉義務(wù)的法律救濟。

正是因為存在這些爭議，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第80條對目標公司董事違反勤勉義務(wù)來加以救濟是不全面的。不可否認，證監(jiān)會負責(zé)監(jiān)管上市公司的收購等證券交易活動責(zé)無旁貸，但這是立基于公司的外部資本市場環(huán)境而言，證監(jiān)會的監(jiān)管目標更傾向于維護證券市場秩序和促進證券市場資源的優(yōu)化配置。對于目標公司董事違反勤勉義務(wù)的法律救濟應(yīng)從公司內(nèi)部制度環(huán)境來加以審視和考量，方才符合董事信義義務(wù)規(guī)則的制度邏輯。

簡而言之，由于每一公司收購事實均有所差異，創(chuàng)設(shè)一項剛性的董事信義救濟規(guī)則未必行得通。但是，作為公司治理的重要部分，在公司內(nèi)部治理層面設(shè)置違反勤勉義務(wù)的救濟規(guī)則十分重要，這不僅有利于維持良性的公司治理運行機制，也能有效預(yù)防和防范公司治理風(fēng)險。

(二)完善我國目標公司董事違反勤勉義務(wù)的救濟路徑

第一，在目標公司董事違反知情義務(wù)上，由于目標公司董事知情義務(wù)的面向為收購方，目標公司董事應(yīng)通過磋商談判及其他外圍途徑，對收購方的資質(zhì)與收購條件等做出盡職調(diào)查、評估與決策。而盡職調(diào)查、評估與決策應(yīng)從目標公司董事的執(zhí)業(yè)內(nèi)容來判斷，故除了與收購方的談判磋商及向銀行咨詢收購方財務(wù)評估問題屬于非常規(guī)事項外，其他事項一般由公司章程對董事職責(zé)范圍做了規(guī)定。我國公司法僅對董事消極資格作了規(guī)定，而具備專業(yè)知識技能是董事得以聘任的必備資格和條件。故除非董事對公司及股東利益置若惘然，否則在面臨收購時，絕不會以不熟悉調(diào)查、評估的范圍或不勝任本職工作來推卸責(zé)任。為實現(xiàn)引導(dǎo)董事積極履職的目的，通過建立董事資格淘汰機制遏阻履職懈怠行為將不失為一項有效的救濟路徑。由此觀之，當(dāng)目標公司董事違反知情義務(wù)時，應(yīng)視同為違反章程規(guī)定的職責(zé)范圍，當(dāng)屬于董事不適任的情形，可借鑒我國臺灣地區(qū)“公司法”第200條之規(guī)定，設(shè)立不適任董事之淘汰機制，即董事執(zhí)行業(yè)務(wù)，有重大損害公司之行為或違反公司章程規(guī)定的職責(zé)范圍等重大事項，股東會未做出決議將其解任時，得由連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一股份的股東，于股東會結(jié)束三十日內(nèi)，可以向人民法院提起訴訟。法院裁判被解任董事的，在一定期間內(nèi)不得再次當(dāng)選。

第二，在目標公司董事違反信息披露義務(wù)上，由于信息披露義務(wù)的面向為股東，即董事應(yīng)向股東披露一個理性的股東在決定是否投票時認為重要的所有信息，故公司財務(wù)顧問、專門委員會專家成員及經(jīng)理層應(yīng)對其出具的調(diào)查結(jié)論及評估報告的真實性與準確性負責(zé)，而目標公司董事負有形式審查義務(wù)并應(yīng)在報告中簽署本人意見，目標公司董事向股東披露的調(diào)查結(jié)論、評估報告及在此基礎(chǔ)上形成的決策即便對股東利益造成損失，目標公司董事也應(yīng)免于承擔(dān)責(zé)任。此時，信息披露義務(wù)的判斷標準應(yīng)適用商業(yè)判斷規(guī)則，即只有董事存在重大過失，方才承擔(dān)責(zé)任。由于目標公司董事與股東之間基于信賴產(chǎn)生委托關(guān)系，當(dāng)目標公司董事違反信息披露義務(wù)時，應(yīng)對公司及股東承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。基于受托人的特殊身份，只有目標公司董事及時、全面地向股東披露重大收購事項，股東的履行利益才能得到滿足。此外，在舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換上，當(dāng)股東以目標公司董事違反信息披露義務(wù)提起訴訟時，目標公司董事應(yīng)對其行為是善意的，并且未披露內(nèi)容不具有重大性進行舉證。如果法院認為目標公司董事的行為是善意的，且未披露的信息不具有重大性，那么目標公司董事有權(quán)要求股東賠償其在訴訟中實際產(chǎn)生的合理費用(包括律師費用)，以此限制股東濫訴。

四、結(jié)語

目標公司董事信義義務(wù)救濟規(guī)則應(yīng)建立在我國公司法作為成文法的邏輯體系之上，在忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)之下進行類型化。基于目標公司董事違反忠實義務(wù)的行為應(yīng)包含自我交易和利用公司資訊、資產(chǎn)與商機兩個方面，目標公司董事利用收購信息從事證券交易的行為應(yīng)視為違反忠實義務(wù)的行為，由公司歸入權(quán)制度作為首要的救濟方式。目標公司董事的勤勉義務(wù)應(yīng)具體類型化為知情義務(wù)和信息披露的義務(wù)。知情義務(wù)要求目標公司董事應(yīng)主動收集、調(diào)查、評估收購方的資質(zhì)、條件及對目標公司長遠影響，核查經(jīng)理層及財務(wù)顧問呈送的各類報告。信息披露義務(wù)則要求目標公司董事應(yīng)及時、完整、真實地向股東披露足以影響其投票或其他決定的重要信息。從長遠來看，目標公司董事違反信義義務(wù)的救濟規(guī)則應(yīng)從公司治理的層面加以完善。