張清芳，王瑞劍

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100087)

一、問題的提出

近年來，腐敗犯罪大案、要案頻發(fā)，對其的懲治引起社會各界的廣泛關注。與此同時，我國貪污賄賂犯罪的司法實踐一直以來面臨著量刑失衡與重刑集聚的困境。貪賄犯罪量刑規(guī)范化問題至今沒有得到解決，同案不同判、重罪輕判、輕罪重判等司法不公現(xiàn)象，直接影響反腐敗的效果和司法的公平正義。在這一背景下，無論是貪賄犯罪刑事規(guī)范，抑或是與之接軌的“兩高”司法解釋，均歷經(jīng)重大的制度更迭。2015年8月29日，《刑法修正案(九)》對貪污罪的刑法條文加以修改，其中尤以數(shù)額、情節(jié)并重的定罪量刑標準為制度亮點。時隔5個月，隨著《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)的出臺，這一標準得到正式界定。在此次修法中，對定罪量刑標準的修改主要有二：其一，數(shù)額標準的提高?！督忉尅反_定的貪污受賄罪的“數(shù)額較大”標準從5000元調(diào)整至3萬元?？紤]要適當拉開不同量刑檔次的級差，以更好地貫徹罪責刑相適應原則，“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的標準分別被確定為20萬元、300萬元。對于判處10年以上的有期徒刑而言，《解釋》將量刑標準由原來的10萬元以上提高到300萬元以上，接近30倍的數(shù)額增長[注]陳興良.貪污賄賂犯罪司法解釋——刑法教義學的闡釋[J].法學,2016,(5):67.。其二，特定情節(jié)的引入，避免了“唯數(shù)額論”的舊有傾向[注]萬春,線杰,盧宇蓉,楊建軍.辦理貪污賄賂刑事案件要準確把握法律適用標準(上)[N].檢察日報,2016-05-23(3).：根據(jù)《解釋》第1-3條的規(guī)定，對于雖未達到相應法定刑數(shù)額標準，但貪污數(shù)額達到1萬元以上不滿3萬元、10萬元以上不滿20萬元、150萬元以上不滿300萬元，具有第1條第2款規(guī)定的六種從重情節(jié)之一的，應當認為構(gòu)成犯罪或者升格量刑。

《刑法修正案(九)》與《解釋》的出臺主要在于適應社會之需求，解決司法之難題。然而，自相關法律解釋實施至今兩年有余，規(guī)范中“數(shù)額+情節(jié)”的模式在司法實踐中是否實現(xiàn)制度初衷？量刑不均衡的現(xiàn)象是否有所改善？為了回答上述問題，本文擬采用實證研究方法，比對《解釋》頒布前后，不同地區(qū)的判決書在貪污罪量刑結(jié)果上的差異程度，對結(jié)果進行定量分析，并逐一對差異原因進行數(shù)據(jù)考證和影響因素的排查，得出較為可靠的結(jié)論，借此為貪污罪量刑的完善之路添磚加瓦。

二、樣本設計與回歸模型的建立

本文的數(shù)據(jù)收集以中國裁判文書網(wǎng)上判決書為研究樣本，按照變量因素逐一隨機選取一定數(shù)量的判決書。關于樣本數(shù)據(jù)的描述以及回歸模型的構(gòu)建如下：

(一)核心自變量的選取

1.樣本來源地區(qū)

本文在貪污犯罪案件來源地區(qū)的基礎上選取判決書，截止選取樣本的時間為2017年12月31日。首先，按照常規(guī)地理區(qū)域?qū)⑷珖秶鷺擞洖闁|北、華北、華東、華中、華南、西南、西北共七個地區(qū)。本文考慮到基層法院擁有最豐富的樣本數(shù)據(jù)，能夠最大程度地展現(xiàn)出樣本的代表性，因此每個地區(qū)隨機抽取兩個城市，每個城市分別提取其所在地區(qū)的基層法院至少100份的貪污罪名案例。將有瑕疵與無效的判決書剔除后[注]有少數(shù)判決書雖名為貪污罪，但其最終判決結(jié)果為被告人無罪；有少數(shù)判決書中，法院在起訴事實一致的情況下，直接將被告人罪名更改認定為職務侵占罪或詐騙罪等其他罪名。上述案例最終經(jīng)篩選被剔除樣本范圍。，最終確定研究樣本為1400份判決書(每個地區(qū)200份)。采取此方式確定樣本可以在相當程度上體現(xiàn)全國范圍內(nèi)貪污罪的量刑現(xiàn)狀，也可以揭示不同地區(qū)量刑結(jié)果的差異情況。

2.判決時間

鑒于本文目的之一是為了探究《解釋》出臺前后量刑不均衡的司法現(xiàn)狀是否得到明顯改善。因此選取研究樣本的“判決時間”顯得格外重要：以《解釋》的施行時間即2016年4月19日為界。準確來說，在每一個城市所提取的100份判決書主要分為兩個時間段，前者為“2013年1月1日至2016年4月18日”所做判決，稱之為“舊判決書”，共50份；后者則從“2016年4月19日至2017年12月31日”，稱之為“新判決書”，共50份。此種時間維度的劃分方式能夠最大程度展現(xiàn)《解釋》的發(fā)布對判決書的影響，進而體現(xiàn)對司法實踐的指導作用。

3.數(shù)額與情節(jié)

由于貪污數(shù)額和法定或酌定、普通或特殊的量刑情節(jié)都會對貪污罪的最終量刑結(jié)果造成影響，因此有必要對數(shù)額和情節(jié)兩項變量進行控制，將其納入核心自變量的范圍。具體而言，本研究在設計數(shù)額變量時準確錄入被認定為貪污罪被告人所貪污的金額數(shù)目，以元為單位，對于樣本內(nèi)貪污數(shù)額的分布情況如下文表1所示；另外一方面，本研究也盡可能多地選取了所有法定量刑情節(jié)和影響力較高且能夠在判決書中提取到的酌定量刑情節(jié)，包括自首、坦白、立功、從犯和退贓。關于情節(jié)變量的具體量化方式和樣本數(shù)據(jù)的描述，如下文表4所示。

(二)選取特定變量引入到模型中檢驗

針對貪污罪量刑結(jié)果的地區(qū)差異問題，主要采用方差分析法和回歸分析法，建立對照組模型檢驗。對照組模型1僅以樣本的來源地區(qū)作為變量(以隨機抽取的一個地區(qū)為參照)，不做其他變量控制，主要為了體現(xiàn)出《解釋》出臺前后，不同地區(qū)在貪污罪量刑結(jié)果上的差異程度有無顯著變化。對照組模型2則在模型1的基礎上加入貪污數(shù)額的變量，考察在加入數(shù)額因素后，不同地區(qū)在貪污罪量刑結(jié)果上是否會發(fā)生顯著變化，以及新舊判決書之間地區(qū)差異程度是否產(chǎn)生變化。除了數(shù)額因素，普通、特殊情節(jié)也是至關重要的一環(huán)，尤其是《解釋》中新增的六種貪污罪法定刑升格的特殊情節(jié)。因此，對照組模型3是在模型2的基礎上加入自首、坦白、立功、從犯、退贓等變量，以判斷不同地區(qū)在貪污罪量刑結(jié)果上是否存在顯著差異，以及新舊判決書之間地區(qū)差異是否受到影響。

三、數(shù)據(jù)分析與回歸模型的檢驗

(一)貪污罪量刑的基本情況

1.各地區(qū)貪污數(shù)額的分布情況

表1 各地區(qū)貪污數(shù)額平均數(shù)分布(單位：元)

總體來看，全國貪污數(shù)額總數(shù)在《解釋》頒布之后呈顯著增長趨勢，由平均貪污數(shù)額207418元倍數(shù)增長至405674元；全國各地區(qū)的貪污數(shù)額均有較大幅度的增長。其中，西南、東北、華東、華南地區(qū)的貪污數(shù)額都超過全國平均數(shù)，分別為352687元、352694元、859636元和589085元，華東、華南地區(qū)更是遠超全國平均貪污的平均數(shù)額。從地區(qū)來看，在《解釋》頒布之前，華東、東北、華北地區(qū)的貪污數(shù)額平均數(shù)位列前三；《解釋》頒布之后，華東、華南、東北地區(qū)的貪污數(shù)額平均數(shù)位列前三，且華北地區(qū)在《解釋》頒布后的貪污數(shù)額平均值增長相對較低。綜合分析可知，貪污數(shù)額的差異性主要體現(xiàn)了各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平。華東、華南等經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)貪污數(shù)額的漲幅是所有地區(qū)的前列，將近增長30萬至40萬元。

此外，本文提取了貪污數(shù)額和被判處的具體刑期，《解釋》中明確的量刑層級，分成以下三檔(以數(shù)字1、2、3標記)：貪污數(shù)額大于等于3萬元但小于20萬元(包含貪污數(shù)額大于等于1萬元但小于3萬元，同時具有任一特定情節(jié))，判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，記為“1”；貪污數(shù)額大于等于20萬元但小于300萬元(包含貪污數(shù)額大于等于10萬元但小于20萬元，同時具有任一特定情節(jié))，判處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，記為“2”；貪污數(shù)額大于等于300萬元(包含貪污數(shù)額大于等于150萬元但小于300萬元，同時具有任一特定情節(jié))，判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，記為“3”。如下表所示：

表2 各地區(qū)量刑檔次分布情況(單位：人)

由表2可知，“1”檔量刑最為普遍，西北、華北、東北地區(qū)在樣本研究中，適用“1”檔量刑的比率甚至高達80%以上。也就是說，貪污罪的認定普遍集中于犯罪人的貪污數(shù)額在3萬元與20萬元之間，其中包含貪污數(shù)額1萬元至3萬元，同時具有特定升格法定刑的情節(jié)。其次，《解釋》中“數(shù)額巨大”的“2”檔量刑以及“數(shù)額特別巨大”的“3”檔量刑，在全國范圍內(nèi)分別有167人和21人，僅為全國占比的11.93%和1.5%。

2.各地區(qū)采納從寬量刑情節(jié)的分布情況

情節(jié)通常會影響到量刑結(jié)果，有時還會作為法定刑升格或降格的條件之一。本文在錄入情節(jié)因素時，盡量選取了可被固定化的相關情節(jié)。如表3所示：

表3 各地區(qū)采納從寬量刑情節(jié)分布情況(單位：人)

總體來說，全國采納從寬量刑情節(jié)最為普遍的是退贓情節(jié)，各個地區(qū)內(nèi)采納從寬量刑情節(jié)數(shù)量最多的也是退贓，遠遠高于其他情節(jié)。而且各地區(qū)在退贓情節(jié)中并無顯著差異，被認定為具有退贓情節(jié)的被告人數(shù)量都在80～90人之間。其次，自首和坦白也是從寬量刑情節(jié)的重要組成部分；立功和從犯是全國范圍內(nèi)采納頻率較低的兩個情節(jié)，尤其是立功，在樣本范圍內(nèi)，僅24個犯罪人能夠獲得該情節(jié)認定。同時，從情節(jié)的采納數(shù)量分布來看，個別地區(qū)之間對情節(jié)的認定比例差異較大。如自首的認定最多的是東北地區(qū)(61)，最低為西北地區(qū)(23)。

3.各地區(qū)量刑結(jié)果分布情況

本文提取數(shù)值時，錄入了貪污罪的被告人被判處的主刑具體刑期。其中自由刑以月為單位，無期徒刑計26年，即312個月，死緩計28年，即336個月；對于被判處免予刑事處罰的，則計為“0”，代表著量刑結(jié)果為“0月”；被告人是否被判處緩刑，分別計為“0”(否)與“1”(是)。關于樣本中各地區(qū)貪污犯罪人被判處量刑結(jié)果的具體分布情況，如表4所示：

表4 量刑結(jié)果分布情況(單位：人)

總體來看，最為普遍的量刑結(jié)果是被告人被判處有期徒刑不滿3年(不含3年)，且處以該量刑結(jié)果的被告人數(shù)量在《解釋》頒布后仍有所上升。其次則分別為免予刑事處罰和3年以上不滿10年(不含10年)的有期徒刑。值得注意的是，在《解釋》頒布之前，被判處3年以上不滿10年刑期的被告人數(shù)量高于被判處免予刑事處罰的被告人。但在《解釋》頒布后，被判處刑期較長(超過3年)自由刑的被告人數(shù)量有所下降，如被判處有期徒刑3年以上10年以下以及10年以上的犯罪人人數(shù)顯著減少。因此在較長自由刑期與免予刑事處罰這兩種量刑結(jié)果中，后者更為普遍。另外，在所有量刑結(jié)果中，被告人被判處10年以上有期徒刑的情形較少(適用率為2.13%)；僅有極少數(shù)情節(jié)嚴重者會被判處無期徒刑。從不同種自由刑的適用案例數(shù)量在各地區(qū)的分布情況來看，量刑結(jié)果在地區(qū)之間體現(xiàn)出較為明顯的差異性。

在是否予以緩刑方面，全國范圍內(nèi)大多數(shù)判決都判以即時執(zhí)行的方式，約有40%左右的判決予以緩刑，而且該趨勢在《解釋》頒布前后并無顯著變化。

(二)地區(qū)量刑差異之模型1檢驗

正如在選取特定變量中所言，在不做其他變量控制的前提下，本文采取KW檢驗法和回歸分析法，通過對照組模型1(舊、新)展示了在《解釋》頒布前后樣本范圍內(nèi)各地區(qū)對貪污罪量刑的總體情況。

1.舊判決書

在舊判決書下各地區(qū)之間的量刑是否存在客觀差異？假設其存在的話，該種差異是否具有普遍性？對此，本文擬采用方差分析進行以上問題的檢驗，為了確定方差分析法的前提條件[注]方差分析是檢驗樣本均值差異的參數(shù)方法，但并非所有數(shù)據(jù)都適合采用此方法，它要求樣本數(shù)據(jù)服從正態(tài)分布且不同地區(qū)樣本方差齊性。因此須先行采用Shapiro-Wilk檢驗法(簡稱為“SW檢驗法”)確定樣本數(shù)據(jù)是否服從正態(tài)分布。如果SW檢驗法計算出來的p小于0.05，即可以在顯著性為95%的條件下，拒絕原假設，認為樣本總體不服從正態(tài)分布。，故適用Shapiro-Wilk檢驗法，其結(jié)果如下：

表5 SW檢驗法分析結(jié)果

由結(jié)果可知，p值小于0.05，該樣本不服從正態(tài)分布，不滿足分析前提，不能采用方差分析來求證問題。因此，本文擬采用非參數(shù)Kruskal-Wallis檢驗法(以下稱“KW檢驗法”)，該方法對參數(shù)是否服從正態(tài)分布不作要求，且同樣可達到檢驗地區(qū)因素是否對自由刑量刑結(jié)果分布具有顯著影響的效果[注]KW檢驗法的原假設為不同地區(qū)的自由刑量刑結(jié)果分布相同，如果計算出來的p值小于0.05，即可以在顯著性為95%的條件下，拒絕原假設，認為地區(qū)因素對貪污罪量刑結(jié)果的分布具有顯著影響。。KW檢驗法的結(jié)果如下：

表6 KW檢驗法分析結(jié)果

結(jié)果顯示p值遠遠小于0.05，即在顯著性水平為95%的條件下，拒絕不同地區(qū)的貪污罪量刑結(jié)果分布相同的原假設，即地區(qū)因素確實對自由刑量刑結(jié)果的分布具有顯著影響。為了進一步探究量刑差異反映到地區(qū)自由刑刑期的具體數(shù)額，下文僅選取樣本的來源地區(qū)(以東北地區(qū)為參照組)構(gòu)建回歸模型1(舊)。下表是模型1(舊)的回歸分析結(jié)果：

表7 對照組回歸模型1-舊判決書(單位：月)[注]*、**、***依次表示其數(shù)據(jù)的顯著性程度由低到高，下同。

2.新判決書

步驟同上文，首先采用SW檢驗法，其結(jié)果如下：

表8 SW檢驗法分析結(jié)果

結(jié)果p值小于0.05，表示樣本不服從正態(tài)分布，不能滿足方差分析的前提。故采用KW檢驗法，結(jié)果如下：

表9 KW檢驗法分析結(jié)果

結(jié)果顯示p值遠遠小于0.05，即結(jié)論與上文相同，地區(qū)因素對量刑結(jié)果的分布具有顯著影響。這與舊判決書所呈現(xiàn)的結(jié)果相同。但各個地區(qū)具體差異到哪種程度？更重要的是，新舊判決書各自時間段內(nèi)的顯著性是否發(fā)生變化？同理，我們?nèi)砸詵|北地區(qū)作為參照做回歸分析。下表是模型1(新)的回歸分析結(jié)果：

表10 對照組回歸模型1-新判決書(單位：月)

3.分析數(shù)據(jù)

以上數(shù)據(jù)和表圖均可證實地區(qū)因素對自由刑量刑結(jié)果的分布有顯著影響。具體體現(xiàn)在以下方面：

根據(jù)表7，可以得知華東、華中、西南、西北地區(qū)量刑的回歸系數(shù)均為正數(shù)，表示這四個地區(qū)對于貪污罪的量刑結(jié)果相較于參照地區(qū)更高。其中，華東地區(qū)和西南地區(qū)在舊判決書時間段內(nèi)對自由刑的量刑顯著高于東北地區(qū)，且該結(jié)論能夠推及樣本之外[注]地區(qū)對應的p值小于0.001，表明該地區(qū)對貪污罪的量刑非常顯著高于參照地區(qū)，且能夠推及樣本之外；如果地區(qū)對應的p值大于0.05，表明該地區(qū)與參照地區(qū)的量刑差異不具有顯著性，且不能夠推及樣本之外。。華東地區(qū)的量刑高于東北地區(qū)平均幅度41.860個月，西南地區(qū)則平均高于東北地區(qū)平均幅度14.906個月，其他幾個地區(qū)相比于東北地區(qū)的量刑結(jié)果不具有顯著性。另外，華北地區(qū)和華南地區(qū)的量刑結(jié)果低于東北地區(qū)，且量刑結(jié)果差異間不具有顯著性。

根據(jù)表10，可知華東地區(qū)、西南地區(qū)的回歸系數(shù)均為正數(shù)，說明兩地區(qū)在貪污罪的量刑結(jié)果上均高于東北地區(qū)，但在新判決書時間段內(nèi)，只有華東地區(qū)的回歸結(jié)果顯著：華東地區(qū)量刑顯著高于東北地區(qū)平均幅度7.901個月。另外，華北、華中、西北和華南地區(qū)的回歸系數(shù)均為負數(shù)，表示量刑結(jié)果均低于東北地區(qū)，但只有華北地區(qū)的回歸p值小于0.05，因此僅華北地區(qū)的量刑結(jié)果具有顯著性，且華北地區(qū)低于東北地區(qū)平均幅度8.910個月。

(三)貪污數(shù)額與地區(qū)量刑差異之模型2檢驗

犯罪人的量刑起點通常是由其所貪污的數(shù)額大小來決定，因此數(shù)額因素成為量刑中最為重要的一環(huán)。而且公眾對貪污罪量刑的直觀感受即來源于貪污數(shù)額大小所對應的量刑結(jié)果高低。為了考察數(shù)額因素是否對地區(qū)量刑差異發(fā)揮影響力，下文擬在控制貪污數(shù)額因素的前提下[注]控制貪污數(shù)額意思是在模型1基礎上引入貪污數(shù)額這一因變量，即在回歸數(shù)據(jù)公式中引入貪污數(shù)額這一變量系數(shù)進行考察。另外，加入貪污金額后，單位數(shù)值差距較大，因此本文對貪污金額做了對數(shù)處理，但不影響回歸模型的建立和數(shù)據(jù)分析。，檢驗不同地區(qū)在貪污罪量刑結(jié)果上的分布情況。下文在對照組模型1的基礎上引入貪污數(shù)額的特定變量，仍以東北為參照地區(qū)，構(gòu)建了對照組模型2，結(jié)果如下：

表11 照組回歸模型2-舊判決書(單位：月)

表12 對照組回歸模型2-新判決書(單位：月)

根據(jù)表11，華東、華中、西南和西北地區(qū)的回歸系數(shù)為正數(shù)，即這些地區(qū)的量刑結(jié)果均高于東北地區(qū)。其中，僅華東地區(qū)和西南地區(qū)p值小于0.05，表示兩地區(qū)在舊判決書時間段內(nèi)對自由刑的量刑顯著高于東北地區(qū)，分別高出東北地區(qū)平均幅度41.8627個月、14.9616個月。其次，華北地區(qū)和華南地區(qū)的量刑結(jié)果分別低于東北地區(qū)平均幅度2.2795個月、1.4226個月，且量刑結(jié)果不具有顯著性差異。

根據(jù)表12，可以發(fā)現(xiàn)《解釋》頒布后，各地區(qū)的量刑結(jié)果數(shù)額普遍減小。其次，華東、西南地區(qū)的量刑結(jié)果雖然仍高于東北地區(qū)，但是西南地區(qū)的量刑結(jié)果不再具有顯著性，僅高于東北地區(qū)平均幅度3.344個月；華東地區(qū)仍具有顯著性差異，但僅高于東北地區(qū)平均幅度7.9187個月。另外，華北、華中、西北和華南地區(qū)的回歸系數(shù)均為負數(shù)，表示量刑結(jié)果均低于東北地區(qū)，但只有華北地區(qū)具有顯著性差異，低于東北地區(qū)平均幅度8.9101個月。

(四)情節(jié)適用與地區(qū)量刑差異之模型3檢驗

一般的量刑步驟是依據(jù)犯罪事實和貪污數(shù)額確定量刑起點，然后考察是否存在其他影響犯罪構(gòu)成的因素，在量刑起點的基礎上確定基準刑，這個環(huán)節(jié)一般依據(jù)各類量刑情節(jié)來做調(diào)整。因此，為了考察情節(jié)因素是否對地區(qū)量刑差異發(fā)揮影響力，下文擬在模型2的基礎上，加入情節(jié)這一變量(包括自首、坦白、立功、從犯、退贓五種情節(jié))，并分為舊判決書和新判決書兩個時間階段建立對照組回歸模型3，結(jié)果如下：

表13 對照組回歸模型3-舊判決書(單位：月)

表14 對照組回歸模型3-新判決書(單位：月)

根據(jù)表13，華東、華中、西南地區(qū)的回歸系數(shù)為正數(shù)，說明三地區(qū)的量刑結(jié)果均高于參照地區(qū)。其中，僅華東地區(qū)和西南地區(qū)的量刑結(jié)果顯著高于東北地區(qū)，分別高出東北地區(qū)平均幅度41.0668個月、13.3959個月。其次，華北、西北和華南地區(qū)的量刑結(jié)果均低于東北地區(qū)平均幅度5.8802個月、3.4901個月、1.9997個月，且均不具有顯著性差異。在加入情節(jié)的條件下，自首和退贓這兩項情節(jié)對自由刑量刑有顯著影響：有自首情節(jié)的被告人比沒有自首情節(jié)的被告人在量刑結(jié)果上平均少10.7505個月刑期；有退贓情節(jié)的被告人比沒有退贓情節(jié)的被告人在量刑結(jié)果上平均少21.0049個月刑期。

根據(jù)表14，在《解釋》頒布后，各地區(qū)的量刑結(jié)果平均數(shù)值均有所下降，且量刑的差異顯著性也下降。雖然華東、西南的量刑結(jié)果仍高于東北地區(qū)，但已褪去其差異的顯著性。僅華北地區(qū)在量刑結(jié)果上存在顯著差異，低于東北地區(qū)(40.1332個月)平均幅度10.8136個月。華中地區(qū)的量刑結(jié)果從《解釋》頒布前高于東北地區(qū)平均幅度3.2319個月，下降為《解釋》頒布后低于東北地區(qū)平均幅度7.0373個月。在情節(jié)方面，自首這一情節(jié)不再顯示出其顯著性，只有退贓情節(jié)對自由刑量刑有顯著影響。有退贓情節(jié)的被告人比沒有退贓情節(jié)的被告人在量刑結(jié)果上平均少18.5503個月刑期。

四、結(jié)論與建議

(一)《解釋》對地區(qū)量刑差異有一定改善

第一，地區(qū)之間的量刑結(jié)果存在顯著差異。首先，根據(jù)表3量刑結(jié)果的分布情況，可以明顯發(fā)現(xiàn)各地區(qū)在適用不同種自由刑時會出現(xiàn)較大的差別。如西南地區(qū)和華北地區(qū)在免予刑事處罰這一措施上更為寬松，分別有39人、51人被判處免予刑事處罰，相對來說華東地區(qū)僅有5人被判處免予刑事處罰。其次，回歸模型的結(jié)果也顯示出地區(qū)間量刑幅度的數(shù)額差值不完全受到外在因素的影響。如對照組模型1(表7)中未加入貪污數(shù)額和量刑情節(jié)等可能影響地區(qū)間量刑的變量，而是僅僅控制地區(qū)這一變量，其回歸系數(shù)顯示華東、西南地區(qū)對于貪污罪的量刑顯著高于參照地區(qū)東北地區(qū)；對照組模型3(表13)將上述變量均加入后，仍然顯示為華東、西南兩地區(qū)的量刑結(jié)果顯著高于東北地區(qū)。

第二，雖然各地區(qū)量刑差異客觀存在，《解釋》的頒布在一定程度起到緩解作用?？v向?qū)Ρ然貧w模型1對照組(即表7和表10)，可以發(fā)現(xiàn)在僅考慮地區(qū)差異的情況下，《解釋》頒布前后的量刑差異顯著的地區(qū)分布有明顯變化，而且地區(qū)差異的平均幅度數(shù)值普遍縮小。如西南地區(qū)與參照地東北地區(qū)的量刑差異不再具有顯著性；華東和西南地區(qū)量刑結(jié)果雖然在《解釋》頒布前后均高于東北地區(qū)的平均幅度，但其具體數(shù)值從顯著高于東北地區(qū)平均幅度41.860個月、14.906個月分別下降為高于東北地區(qū)平均幅度7.901個月、3.344個月。其次，將加入貪污數(shù)額和情節(jié)因素的模型3與未加入上述變量的模型1橫向?qū)Ρ?，回歸結(jié)果顯示量刑差異顯著的地區(qū)分布情況有較大變動。相較于模型1(表7)，模型3(表14)中華東、西南地區(qū)的量刑結(jié)果均不再顯著高于參照地東北地區(qū)，而且華北地區(qū)的量刑結(jié)果變更為顯著低于東北地區(qū)?？梢?，地區(qū)量刑的差異結(jié)果在一定程度上可以歸因于貪污數(shù)額和情節(jié)因素的不同?！督忉尅返碾p軌量刑模式——“數(shù)額+情節(jié)”正是對癥下藥，取得了明顯的改善效果。

(二)“數(shù)額”因素的緩解作用相對有限

從“計贓論刑”[注]趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究[J].中國法學,2015,(1):29.至“數(shù)額+情節(jié)”模式，數(shù)額仍然是量刑標準的基礎性因素。從犯罪性質(zhì)來看，貪污犯罪本身是利用公權(quán)力謀私利，而貪污數(shù)額作為衡量法益侵害性大小最為直觀的指標，能夠明顯地反映犯罪行為的社會危害性程度和規(guī)模大小，其重要性不言而喻?！缎谭ㄐ拚?九)》出臺之前，貪污罪的量刑數(shù)額標準歷來為人所詬病。貪污數(shù)額在10萬元以下的犯罪，經(jīng)過量刑衡量再轉(zhuǎn)換為徒刑結(jié)果后，基本可以解讀為1萬元對應1年有期徒刑；但如果貪污10萬元以上的，由于實際情況中貪污數(shù)額巨大動輒上百萬，可能出現(xiàn)10萬元對應1年，在某些數(shù)額極大的情況下，甚至催生出100萬元對應1年的情形[注]陳興良.貪污賄賂犯罪司法解釋——刑法教義學的闡釋[J].法學,2016,(5):67.。若是貪污數(shù)額達到10萬元以上，按照刑法修正前的刑罰標準，極易發(fā)生貪污數(shù)額的差距和自由刑刑罰之間的差距沒有形成合理對應梯度的現(xiàn)象，造成處罰上的不平衡。此次《解釋》將貪污數(shù)額的起刑點提高至3萬元，根據(jù)當前經(jīng)濟水平劃分三檔數(shù)額基準，旨在通過修改與時代發(fā)展不符的量刑標準，改善由于數(shù)額差異值過小而導致的量刑失衡。但是提高數(shù)額的做法能否有效地實現(xiàn)制度目標是需要實證考察的重要環(huán)節(jié)。

通過回歸模型2和模型1的橫向?qū)Ρ?，發(fā)現(xiàn)《解釋》頒布前后，對照組模型內(nèi)地區(qū)量刑差異的各項數(shù)值幾乎沒有較明顯的變化，而且滿足推及樣本之外的顯著性地區(qū)也未發(fā)生范圍分布上的變化。具體來說，模型1中表7和模型2中表11在舊判決書階段顯示量刑結(jié)果顯著高于東北地區(qū)的均為華東地區(qū)和西南地區(qū)，平均幅度數(shù)值分別對比為41.860和41.8627、14.906和14.9616。模型1表10和模型2表12新判決書中，顯著性地區(qū)均變化為華東地區(qū)和華北地區(qū)，華東地區(qū)在兩個模型中顯示出的量刑結(jié)果均高于東北地區(qū)平均幅度，分別為7.901和7.9187；華北地區(qū)在兩個模型中的量刑結(jié)果則均低于東北地區(qū)平均幅度，分別為8.910和8.9101。兩組對比結(jié)果說明，貪污數(shù)額這一變量的引入并未對地區(qū)量刑差異造成顯著影響，也就是說，數(shù)額在改良量刑失衡方面發(fā)揮的作用相對有限。這一結(jié)論在貪腐案例實證分析中也同樣得到有力的證實[注]孫國祥.受賄罪量刑中的寬嚴失據(jù)問題——基于2010年省部級高官受賄案件的研析[J].法學,2011,(8):142-145.。同時，數(shù)額功能失效的結(jié)論也側(cè)面反映了調(diào)高數(shù)額是制度反應機制的被動選擇。此次《解釋》的數(shù)額制定邏輯仍遵循以往的路徑：通過考察司法實踐中同類型案件所呈現(xiàn)出的數(shù)額分布情況，按比例劃定輕、中、重三個層次，然后取特殊數(shù)值(一般為平均數(shù)或中位數(shù))配置相應的定罪數(shù)額和量刑數(shù)額[注]謝杰.貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充——基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思[J].政治與法律,2016,(6):35.。如果三個層次之間的數(shù)額比例失調(diào)，一般也只是根據(jù)實際案件變動的分布狀況對數(shù)額重新劃分區(qū)間進行再調(diào)整[注]陳興良.貪污受賄罪數(shù)額的合理調(diào)整[N].人民法院報,2016-04-19(2).。數(shù)額增長倒逼法律條文修改的現(xiàn)象揭示此種數(shù)額控制邏輯的沉疴，對此，應當優(yōu)先考慮主動通過制度安排上的優(yōu)化設計和建構(gòu)來提高貪腐犯罪刑法規(guī)制效率。

本文認為，從整體方面來說，既然數(shù)額對地區(qū)量刑差異的影響并不顯著，那么未來對待貪污數(shù)額的增幅應當保持更為謹慎的態(tài)度，不宜輕易改變其數(shù)額區(qū)間標準，而是將數(shù)額穩(wěn)定在同期經(jīng)濟發(fā)展水平的范圍內(nèi)。其次，在地區(qū)層面而言，由于我國幅員遼闊，各地經(jīng)濟水平不一，居民收入的落差導致不同地區(qū)對相同數(shù)額的危害性評價不同，統(tǒng)一區(qū)間的數(shù)額標準難免無所適從。對此，有學者提出應當使“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標準走向“有差別的統(tǒng)一”[注]王劍波.我國受賄罪量刑地區(qū)差異問題實證研究[J].中國法學,2016,(4):263.。地區(qū)間的量刑差異既然在貪污數(shù)額的統(tǒng)一制定上無法得到消解，那么部分地區(qū)可以考慮開展小范圍試點。在《解釋》已經(jīng)設定具體定罪量刑數(shù)額的前提下，根據(jù)各自地區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟發(fā)展狀況，將有差別的數(shù)額標準作為細化的量刑標準。同時，鑒于貪污犯罪被普遍認為具有經(jīng)濟犯罪的特性，在數(shù)額確定方面可以參照詐騙、盜竊等經(jīng)濟犯罪確定衡量標準。涉及與職務相關聯(lián)的犯罪行為則比照上述基礎按照一定比例在量刑結(jié)果上有所增減，建立類型化犯罪的量刑指南，減小數(shù)額因素影響刑罰裁量的差異。

(三)特殊情節(jié)有待進一步明確

除了常見的自首、立功、認罪、從犯、退贓等情節(jié)以外，此次《解釋》額外增加六種特殊情節(jié)為貪污罪定罪的量刑標準[注]六種特定情節(jié)分別為：(一)貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；(二)曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的；(四)贓款贓物用于非法活動的；(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；(六)造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，以上幾種特殊情節(jié)是重要的量刑依據(jù)，決定犯罪人是否入罪或法定刑升格。

1.特殊情節(jié)的競合問題

通過樣本篩選研究，我們發(fā)現(xiàn)實踐中仍有部分地區(qū)并未意識到此類情節(jié)作為確定法定刑幅度的重要性，未嚴格執(zhí)行司法解釋。也就是說，特殊情節(jié)并未充分發(fā)揮其應有效果。以貴州張某貪污案為例[注]參見(2016)黔0621刑初99號刑事判決書。，行為人存在貪污16.3萬元和貪污扶貧特定款物的犯罪行為，其同時符合第一檔“純數(shù)額”與第二檔“數(shù)額+情節(jié)”的量刑模式。但在該案中，法官直接適用第一檔量刑，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月。貪污扶貧款項這一特殊情節(jié)在本案中被忽視，并未起到其升格法定刑確定量刑幅度的作用。

上述案例折射出特殊情節(jié)在量刑檔次競合時的適用問題。被告人行為符合《解釋》中第1條第1款的純數(shù)額量刑檔次，同時也符合第2條第2款降低數(shù)額標準的附情節(jié)量刑檔次。對此，有觀點提出應當優(yōu)先適用數(shù)額標準處理，但也存在數(shù)額或者情節(jié)應當從一重選擇的看法[注]周濱,李豪.刑法修正案九終身監(jiān)禁切斷嚴重貪腐犯罪退路[N].法制日報,2015-09-07(2).。本文認為，無論是根據(jù)法條競合的原理，還是出于社會危害性的考慮，都應當重視特殊情節(jié)的適用[注]王瑞劍，張兆松.貪污賄賂犯罪二元定罪量刑標準的情節(jié)適用問題[J].天津法學,2017,(2):36.。從法條競合來看，一方面可以將第1款認定為一般性條款，第2款則是特殊性條款，如此一來，應當遵循特殊法優(yōu)于一般法進行適用；另一方面，第2條第2款升格法定刑至“依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。根據(jù)罪責刑相適應原則，應當遵循重法優(yōu)于輕法。從量刑出發(fā)點來看，特殊情節(jié)之所以能夠影響量刑幅度，正是出于對行為的社會危害性進行全面評價的考慮。非數(shù)額情節(jié)可以反映犯罪人在貪污公共財物時的動機和目的，相較于貪污普通公共財物，具有加重情節(jié)的貪污行為所造成的社會危害程度更深。而且，既然《解釋》已明確將六類特殊情節(jié)作為了降低入罪門檻和升格法定刑的標準，那么司法機關應當更加重視特殊情節(jié)于認定上的優(yōu)先性，即優(yōu)先考慮犯罪人的行為是否滿足數(shù)額和情節(jié)的二元標準，否則司法解釋中對于特殊情節(jié)的規(guī)定便形容虛設。

2.“特定款物”的范圍問題

特殊情節(jié)中對“特定款物”內(nèi)涵的界定亟待更加細化的標準?！督忉尅芬粤信e形式描述了九種特定款物——救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助，但又在末尾加上“等特定款物”一詞，為無法窮盡的特定款物概念留下了開放性探討。但在理解和適用上，一般遵循實質(zhì)相當性原則，即其他款物應當遵循“等”字所指向的同等性[注]盧宇蓉，楊建軍.社會保險基金屬于貪污罪中的“特定款物”——最高人民檢察院關于貪污養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險基金能否適用《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款第1項規(guī)定的批復的理解與適用[N].檢察日報,2017-08-28(3).。2017年8月7日最高人民檢察院出臺了關于貪污養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險基金能否適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款第1項規(guī)定的批復，其中規(guī)定養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險基金可以認定為《解釋》規(guī)定的“特定款物”。該《批復》的出臺正是遵循等價性所做出的概念解釋，為特定款物內(nèi)涵的豐富性提供有力的支持，同時也引發(fā)對于特定款物內(nèi)涵的思考。

與此同時，本研究在樣本錄入過程中時發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)判決書中對于特定款物的認定含糊不清，甚至根本未在判決書中予以體現(xiàn)。一方面，貪污的款項說明大多見于主文起始部分(描寫公訴機關意見或者是相關事實部分)，并未在判決結(jié)論中體現(xiàn)對“特定款物”進行解釋或描述。另一方面，在《解釋》頒布后的統(tǒng)計范圍內(nèi)，西南和西北地區(qū)的樣本中描述貪污款項性質(zhì)屬于強農(nóng)惠農(nóng)資金[注]“強農(nóng)惠農(nóng)資金”是指各級財政安排用于“三農(nóng)”的各項資金投入，包括農(nóng)村基礎設施建設資金、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展資金、對農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的直接補貼資金、農(nóng)村社會事業(yè)發(fā)展資金等。的比例分別為54%(54件)、56%(56件)。其中，包括但不限于國家低保資金、土地征用補償款、醫(yī)療救助款、危房改造款、新農(nóng)合保險統(tǒng)籌基金、退耕還林補償款等等，但判決書中對這類資金是否可認定為特殊款物未加以明確。可見，作為常見于司法實踐與判決書中的此類資金在認定時應格外予以注意。因為強農(nóng)惠農(nóng)資金的名目繁多，各項補貼和政策方式多種多樣，若是全數(shù)認定為特定款物未免不切實際，容易以偏概全；而且人為地將貪污的公共財務性質(zhì)擴大為所有的特定款物性質(zhì)，也勢必導致貪污量刑偏重。強農(nóng)惠農(nóng)資金雖尚未被納入特定款物，但二者之間存在難以分割的聯(lián)系，在特定情況下可能發(fā)生性質(zhì)上的轉(zhuǎn)化。如扶貧資金的范圍會在精準扶貧政策下擴大，低保資金則有可能進入特定款物的類別。

有鑒于此，本文認為，認定特定款物與否，不妨從貪污款項的特點和受眾入手，總結(jié)出具有相當性的其他特定款物應當滿足的條件。比如資金的發(fā)放對象應當是社會弱勢群體；資金發(fā)放目的是對其進行社會救助；資金具有必要性和緊迫性等等。審判人員在分析具體案例時，可以上述特點為參考，對強農(nóng)惠農(nóng)及其他有認定疑難的資金，與現(xiàn)有的特定款物進行比對判斷，綜合分析其貪污的公共財物是否屬于特定款物。同時，法官在判決書主文中對認定特定款物與否應當予以充分、翔實的解釋和說明，為正確量刑提供殷實的裁判基礎。此外，司法機關針對部分難以準確定性的特定款物，需要及時通過指導性案例加以引導，確保實踐中的準確適用。

(四)普通情節(jié)因素具備較大的效用空間

自首、坦白、從犯、退贓等情節(jié)作為與數(shù)額等量齊觀的重要變量，在量刑指導中扮演著不可或缺的角色，豐富量刑考察的視野。

通過本研究中回歸模型3和模型1的對比，可以直觀地發(fā)現(xiàn)：在《解釋》頒布后，各地區(qū)間的量刑差異均發(fā)生多方面變化，且具有顯著性差異的地區(qū)分布也發(fā)生移轉(zhuǎn)，這說明情節(jié)的引入對地區(qū)量刑差異的消解起到一定作用。具體來說，首先，在同為舊判決書的階段，量刑結(jié)果顯著高于東北地區(qū)的均為華東和西南兩地區(qū)，但具體的差異程度有很大差別：加入情節(jié)變量后(表13)，兩個地區(qū)量刑差異的平均幅度數(shù)值遠遠小于未加入情節(jié)變量時的數(shù)據(jù)(表7)；其次，在同為新判決書的階段，加入情節(jié)變量后(表13)，華東地區(qū)褪去了可推及樣本外的顯著性差異，且量刑結(jié)果雖然仍高于東北地區(qū)，但高出東北地區(qū)的平均幅度數(shù)值從7.901個月降為5.83個月；加入情節(jié)變量后(表13)，僅剩下華北地區(qū)的量刑結(jié)果顯著低于東北地區(qū)。

鑒于情節(jié)因素在量刑均衡上可發(fā)揮的潛力，在未來立法與司法層面強化情節(jié)因素顯得尤為重要。本文認為，對于情節(jié)因素的調(diào)整應從兩方面入手。其一，應當進一步擴大適用范圍，加強情節(jié)對于基準刑的浮動影響，從而達到改善數(shù)額定量的弊端，在自由裁量的角度上起到量刑均衡的效果。一個案件中量刑情節(jié)的個數(shù)或其作用的程度大小都直接影響著案件的最終量刑結(jié)論，因此說“情節(jié)是個案中宣告刑的調(diào)節(jié)器”[注]王瑞君.如何規(guī)范地識別量刑情節(jié)——以實務中量刑情節(jié)的泛化和功利化為背景[J].政治與法律,2014,(9):89.并不過分。在具體司法運用過程中，關注、識別量刑情節(jié)，加大其適用可能性，是未來實踐應當強調(diào)的層面。除了常見的自首、坦白等法定量刑情節(jié)以外，一些酌定量刑情節(jié)在個案中所起的作用也不容小覷。酌定情節(jié)在量刑中能夠準確反映每個犯罪人的具體情況，幫助審判人員對犯罪人做出合乎法理的裁決[注]房清俠.酌定量刑情節(jié)的學理研究[J].法學家,2001,(5):22.。由于酌定量刑情節(jié)較之法定量刑情節(jié)更具普遍性，廣泛存在于案例之中，司法機關應當加強情節(jié)認定。一方面，總結(jié)概括那些能夠?qū)α啃贪l(fā)揮增減作用的因素，通過指導性案例的方式引導司法實踐；另一方面，司法實務人員需要充分考慮犯罪人的動機目的、社會背景、價值觀等反映刑罰個別化的事實依據(jù)，最大程度地發(fā)揮酌定情節(jié)的調(diào)整作用，踐行寬嚴相濟的刑事政策。

其二，針對司法實務如何把握量刑情節(jié)，應當建立較為統(tǒng)一的適用標準，達到情節(jié)在量刑結(jié)果中得以充分體現(xiàn)的目的。貪賄犯罪判處緩刑比例較高的主要原因，就在于“人身危險性”和“社會危害性”缺乏剛性操作規(guī)則，導致法官的對于情節(jié)適用的理解和掌握具有較大的隨意性[注]李琴,王小光.職務犯罪量刑輕緩化的實證分析——基于24個地區(qū)34家法院120份判決書樣本的考察[J].中國刑事法雜志,2014,(4):123.。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)法官無視數(shù)額大小，只要具備從寬處罰情節(jié)就給予從輕處理[注]蔣太珂,彭文華.量刑應實行定量與自由裁量并行——以貪污、受賄罪量刑標準的修改為視角[J].華東政法大學學報,2016,(2):139.。若是過分強調(diào)情節(jié)在量刑時的優(yōu)先性，其靈活性的特點勢必會帶來量刑上彈性的增長，這也是職務犯罪容易被詬病量刑輕緩化的原因之一。較之定罪，量刑需要考慮的情節(jié)更多，而司法自由裁量是其不可或缺的一部分[注]彭文華.量刑的價值判斷與公證量刑的途徑[J].現(xiàn)代法學,2015,(2):112.，因此避免自由裁量權(quán)的恣意是情節(jié)適用時需要格外注意的問題。目前，數(shù)額和情節(jié)二元化甚至多元化的組合，架構(gòu)起一個共融又互相制約的量刑體系。因此，在考慮認定情節(jié)時，不妨以數(shù)額差異為限制條件。若是犯罪人的貪污數(shù)額和起刑點數(shù)額相差不大，此時具有法定情節(jié)則應當積極認定并考慮從輕幅度的適用；若是貪污數(shù)額和起刑點數(shù)額相差巨大，應當降低情節(jié)對于基準刑浮動的影響，至少不能因為存在一般情節(jié)就立即予以輕緩量刑。巨大差值的貪污數(shù)額已表示犯罪人的主觀惡性和造成的客觀損失較一般情況而言要更嚴重，所以對其進行從寬處理的幅度也應當做出相對調(diào)整[注]蔣太珂,彭文華.量刑應實行定量與自由裁量并行——以貪污、受賄罪量刑標準的修改為視角[J].華東政法大學學報,2016,(2):137.。此外，在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎上，有必要出臺針對貪污罪的特定量刑指導意見，為適用情節(jié)因素提供衡量的基準。