馬俊驥

(中國政法大學，北京 100088)

一、問題的提出

《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第22條[注]《侵權責任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”對精神損害賠償規(guī)定了兩項適用條件：(1)侵害他人人身權益；(2)造成他人嚴重精神損害?！肚謾嘭熑畏ā奉C行前，我國精神損害賠償?shù)倪m用范圍并不限于對人身權益之侵害，于侵害財產(chǎn)權益之情形亦有適用精神損害賠償?shù)挠嗟豙注]《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！薄８鶕?jù)全國人大常委會法制工作委員會的說明，《侵權責任法》將侵害財產(chǎn)權益排除在精神損害賠償適用范圍之外乃是“廣泛聽取各方面的意見并經(jīng)反復研究”而有意為之[注]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權責任法》條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京：北京大學出版社，2010.81.有學者從解釋論的角度分析認為，《侵權責任法》所使用的“侵害他人人身權益”并不必然以侵害行為直接作用于受害人的人身權益為必要，并不必然排除人身權益之外其他權益侵害所致之精神損害適用精神損害賠償規(guī)則。參見朱曉峰.侵權可賠損害類型論[M].北京：法律出版社，2017.379-381.但是，此種解釋與立法機關的真實意圖并不一致。對此，張新寶教授指出，立法機關確實是有意取消了之前司法解釋中“損毀他人具有人格象征意義的特定物品”應當承擔精神損害賠償?shù)拿袷仑熑?。參見張新?從司法解釋到侵權責任法草案：精神損害賠償制度的建立與完善[J].暨南學報(哲學社會科學版)，2009，(2)：7.另外，多數(shù)學者亦認為，《侵權責任法》排除了因財產(chǎn)損害所致精神損害的可賠償性。參見王利明.侵權責任法研究(第二版)(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.710～711.程嘯.侵權責任法教程(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2014.351.高圣平.《中華人民共和國侵權責任法》立法爭點、立法例及經(jīng)典案例[M].北京：北京大學出版社，2010.279.陳現(xiàn)杰.《中華人民共和國侵權責任法》條文精義與案例解析[M].北京：中國法制出版社，2010.72.。 至于《侵權責任法》緣何作此規(guī)定，相關機構(gòu)未作專門說明，或是“為了防止精神損害賠償被濫用”[注]全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權責任法》條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京：北京大學出版社，2010.81.根據(jù)張新寶教授的說明，立法機關之所以如此，“反映了立法者對精神損害賠償民事責任方式的謹慎適用以及適當保持與已有司法解釋的距離，而不是完全照搬(或者遷就)已有的司法解釋”。參見張新寶.從司法解釋到侵權責任法草案：精神損害賠償制度的建立與完善[J].暨南學報(哲學社會科學版),2009，(2)：7.。

在比較法上，對精神損害[注]其他國家或地區(qū)的民法典多使用“非財產(chǎn)損害“的概念，嚴格來說“非財產(chǎn)損害”與我國法律上的“精神損害”有所不同，其概念涵攝范圍大于“精神損害”，不僅包括自然人遭受侵害時生理上和心理上的痛苦，還包括名譽損害、死亡、殘疾等人身權益損害本身以及法人或其他組織的非財產(chǎn)損害。但是，由于在這些國家或地區(qū)“精神損害”適用“非財產(chǎn)損害”相關制度，在探討精神損害賠償問題時可將“非財產(chǎn)損害”等同于“精神損害”，且因為翻譯等原因“非財產(chǎn)損害”亦被表述為“非金錢損失”，本文將這幾個概念在同一意義上使用。予以賠償是通例，但存在不同的模式：(1)原則保護模式。即不同類型的損害原則上均可獲得賠償[注]See Suzanne Galand-Carval, Damages under French Law, in Unification of Tort Law: Damages, 77, 78 (U.Magnus ed., Kluwer Law International, 2001).，不因其為精神損害而作特別的限制規(guī)定，至于造成精神損害的原因，既可以是人身權益之侵害亦可為財產(chǎn)權益之侵害。此種模式以法國為代表，《法國民法典》使用概括的“損害”概念涵括了“精神損害”，各種“損害”原則上均可以獲得賠償。由此，“精神損害”具有廣泛的可賠償性，且立法上并未因“精神損害”是由侵害人身權益抑或財產(chǎn)權益而產(chǎn)生作出區(qū)別規(guī)定[注][法]蘇珊·加蘭-卡瓦爾.法國法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.119-121.。(2)個別保護模式。即精神損害不具有財產(chǎn)損害那樣廣泛的可賠償性，立法明確將精神損害賠償限制在一定范圍之內(nèi)。此種模式以德國為代表，典型的立法表述為精神損害在“法律規(guī)定”的情形才能獲得賠償[注]參見《德國民法典》第253條、《意大利民法典》第2059條、《奧地利民法典》第1324條、《埃塞俄比亞民法典》第2105條、我國臺灣地區(qū)“民法”第18條。。以英國、美國為代表的普通法系國家，通過判例的積累劃定精神損害賠償?shù)倪m用范圍，在各種具體侵權行為類型基礎上所形構(gòu)的精神損害賠償制度，其適用范圍的有限性在某種程度上是必然的[注]在英國，適用非金錢損害賠償?shù)膿p害包括如下兩大項：其一，疼痛和痛苦(pain and suffering)損害；其二，喪失快樂或舒適(loss of amenity)。參見胡雪梅.英國侵權法[M].北京：中國政法大學出版社，2008.348.在美國侵權法上，盡管精神損害賠償?shù)倪m用范圍有所擴大，但是與實體損害相比“仍有非常多的限制”，在過失導致精神損害賠償?shù)那樾危@種限制更為嚴格。參見愛倫·M.芭波里克.侵權法重述綱要(第三版)[M].許傳璽，石宏，董春華等譯.北京：法律出版社，2016.283-303.。即使在這種精神損害賠償適用范圍受到限制的模式下，除人身權益受侵害所致精神損害可獲賠償外，因財產(chǎn)權益受侵害所造成的精神損害在一定情形下仍可獲得賠償[注]參見[德]烏爾里希·馬格努斯，約爾格·菲茲特.德國法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.166.[美]丹·B·多布斯.《侵權法》(上冊)[M].馬靜等譯.北京：中國政法大學出版社，2014.102-103.。相較而言，《侵權責任法》將財產(chǎn)權益之侵害排除在精神損害賠償范圍之外，是否合理不無疑問。另外，根據(jù)社會一般觀念，在某些情形下，侵害財產(chǎn)權益所造成的精神損害具有客觀性、真實性，甚至這種精神損害是“嚴重”的。例如，墓碑寄托著死者親屬對死者的哀思，當已逝親人的墓碑被他人故意損毀時，死者親屬的精神痛苦不可否認地客觀存在[注]參見云南省麻栗坡縣人民法院(2017)云2624民初第651號民事判決書。。又如，行為人故意損毀受害人剛買的新車，尤其是當著受害人的面實施該行為，受害人亦會感受到精神痛苦[注]當然，是否給予這種精神痛苦以法律救濟，則是另外一個問題。類似例子：P的小汽車為D所毀壞，依據(jù)案情，D應承擔責任。P難以及時維修汽車，P煩躁不安，其假期也因此泡湯。參見歐洲侵權法小組.歐洲侵權法原則：文本與評注[M].于敏，謝鴻飛譯.北京：法律出版社，2009.242.。這些社會生活事實，對《侵權責任法》將精神損害賠償限于侵害人身權益亦提出質(zhì)疑。如此，《侵權責任法》的規(guī)定是否合理以及在民法典分則編纂過程中是否需要對此進行調(diào)整是需要認真思考的問題。

以“造成他人嚴重精神損害”作為適用精神損害賠償?shù)臈l件，亦存在諸多疑問。從我國立法過程來看，通說認為《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第120條[注]《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規(guī)定。”最早規(guī)定了我國的精神損害賠償[注]對此，學界存在不同觀點，有學者認為《民法通則》并未規(guī)定精神損害賠償制度。參見余延滿.我國《民法通則》并未規(guī)定精神損害賠償制度——《民法通則》第120條新解[J].法學評論，1992,(3)：25-30.，但《民法通則》的該條規(guī)定未見精神損害“嚴重”的要求。以“嚴重”作為適用精神損害賠償?shù)臈l件，是在后續(xù)相關司法解釋中所增加的[注]1993年頒布的《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》首次在形式上確立了精神損害賠償制度(參見該解釋第10問)，但未明確精神損害“嚴重”的要求。2001年頒布的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》全面系統(tǒng)地規(guī)定了我國的精神損害賠償制度，并在該解釋第八條明確要求精神損害“造成嚴重后果”的可以“賠償相應的精神損害撫慰金”，“但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持”而適用“停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉”的責任形式。，至《侵權責任法》立法時予以保留。至于何為“嚴重精神損害”，《侵權責任法》未作進一步規(guī)定，以往司法實踐中出現(xiàn)的過分強調(diào)或片面理解精神損害“嚴重”的問題并未得到解決。在“裴紅霞等訴錢偉明人身損害賠償案”[注]參見江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院(2001)濱馬民初字第129號民事判決書.國家法官學院、中國人民大學法學院.中國審判案例要覽(2003年民事審判案例卷)[R].北京：中國人民大學出版社、人民法院出版社，2004.277-282.中，懷孕6個月的裴紅霞在散步時被錢偉明駕駛的摩托車碰撞到腹部導致胎兒早產(chǎn)，嬰兒因為早產(chǎn)而導致身體免疫能力低下，出生后即住院治療14天。裴紅霞夫婦起訴要求精神損害賠償1000元，但法院認為“因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持”，據(jù)此駁回該精神損害賠償請求。侵權行為導致胎兒早產(chǎn)，父母為此必然費心竭力、擔驚受怕，其所受精神痛苦不容否認。但是，法院卻以“未造成嚴重后果”為由拒絕支持精神損害賠償請求，其合理與否值得懷疑。另外，以“嚴重”作為精神損害可賠償性之標準，存在如何理解“嚴重”之內(nèi)涵的問題。在“郭新東訴楊五成、樊武民、永安財產(chǎn)保險股份有限公司渭南中心支公司交通事故人身損害賠償案”[注]參見陜西省韓城市人民法院(2005)韓民一初字第54號民事判決書。中，一審法院以“原告的受傷雖然造成了一定的精神痛苦，但由于其治療尚未終結(jié)，是否會造成嚴重后果無法確定”為由，不支持原告提出的精神損害撫慰金請求權。將“嚴重”解讀為客觀的“嚴重后果”未免過于片面，只考慮客觀結(jié)果導致受害人無法獲得有關法律救濟。雖然《侵權責任法》要求“造成他人嚴重精神損害”，具有限制精神損害賠償適用之目的，卻未能有效解決精神損害是否“嚴重”以及如何正確理解“嚴重”的問題，反而容易導致司法實踐中法律適用的隨意性、不統(tǒng)一等問題。由此，通過法律條文明確規(guī)定精神損害“嚴重”才予賠償是否必要、合理，需要重新審視。

在立法中以精神損害“嚴重”作為是否給予賠償?shù)臉藴?，比較法上亦存在不同情況。有的明確規(guī)定損害須“嚴重”，如瑞士[注]參見《瑞士債務法》第49條。另參見[瑞]海因茨·雷伊.瑞士侵權責任法(第四版)[M].賀栩栩譯.北京：中國政法大學出版社，2015.127.；有的則沒有將“嚴重”作為適用精神損害賠償?shù)姆ǘl件，如德國[注]參見《德國民法典》第253條。。不過，這只是立法條文的差異。事實上，“微小損害不予賠償”[注]See Draft Common Frame of Reference (DCFR) VI.-6: 102.是被普遍遵循的原則[注]See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition),Vol.4, 3742-3746 (sellier.european law publishers GmbH 2009).。這表明，即使承認精神損害必須達到一定的嚴重程度，通過法律條文明確規(guī)定精神損害“嚴重”才予賠償亦非必然選擇。值得關注的另外一點是，“微小損害不予賠償”與精神損害“嚴重”才予賠償在邏輯上是不同的：在前者，精神損害原則上予以賠償，例外因損害“微小”而不予賠償；而在后者，精神損害須“嚴重”才可獲得賠償。精神損害嚴重與否是一個區(qū)間，處于微小與嚴重“中間地帶”的損害是否能夠得到救濟，在這兩種邏輯下將面臨不同的命運。另外，“微小損害不予賠償”要求精神損害須具有一定的“嚴重性”，問題是需要達到怎樣的嚴重程度才有必要適用精神損害賠償？通過立法人為劃定精神損害“嚴重”的標準不失為一種方法，不過卻難以避免規(guī)則僵化所引發(fā)的合理性危機。例如，在德國債法現(xiàn)代化改革中曾經(jīng)試圖確立一個“一般性的精神損害嚴重性標準”，但最終并未被法律委員會接受[注]參見[奧]海爾姆特·庫齊奧.侵權責任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角[M].朱巖譯.北京：北京大學出版社，2017.185.另參見[德]沃爾夫?qū)ざ嘁敛祭?德國損害賠償法的改革[J].朱巖譯.中德法學論壇,2002，(22).。對此，我國在編纂民法典分則的過程中應如何應對？

二、判定精神損害可賠償性的基本路徑

并非所有損害都能得到法律救濟，“損害并不是一個‘物理的’概念，而是‘法律的’概念”[注]歐洲侵權法小組.歐洲侵權法原則：文本與評注[M].于敏,謝鴻飛譯.北京：法律出版社，2009.57.。通常所說的損害，有區(qū)分為自然意義上的損害和法律意義上的損害之必要。只有法律意義上的損害，方存在可獲賠償?shù)目赡堋Ｍㄟ^考察不同國家的立法規(guī)定、司法實踐及理論學說，可以總結(jié)出適用精神損害賠償?shù)臈l件。通過條件之設定，從所有自然意義上的損害中“甄選”出法律上可獲賠償?shù)木駬p害。具體而言，判定一項精神損害是否可以獲得賠償?shù)幕韭窂饺缦耓注]對此，大陸法系和普通法系的處理思路和基本觀念大體上是一致的。See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3083-3089, 3139-3194 (sellier.european law publishers GmbH 2009).另參見愛倫·M.芭波里克.侵權法重述綱要(第三版)[M].許傳璽,石宏,董春華等譯.北京：法律出版社，2016.283-303.：

(1)存在精神“損害”。此“損害”是從自然意義上而言的，其范圍具有相當?shù)膹V泛性，任何給受害人所造成的精神上的不利益均可納入該精神“損害”范疇；

(2)屬于“法律相關的損害(Legally relevant damage)”[注]在前述《歐洲示范民法典草案》中使用的概念為“l(fā)egally relevant damage”。由歐洲侵權法小組起草的《歐洲侵權法原則》中與此相關的一個概念是“recoverable damage”。“recoverable damage”是對法律所保護利益的物質(zhì)性或非物質(zhì)性損害(material or immaterial harm to a legally protected interest)。從內(nèi)涵來看，上述兩個概念所探討的當屬同一問題。有學者將“recoverable damage”翻譯為“可賠償?shù)膿p害”(歐洲侵權法小組.歐洲侵權法原則：文本與評注[M].于敏，謝鴻飛譯.北京：法律出版社，2009.4.)但是，上述兩個概念在損害已經(jīng)發(fā)生的情況下強調(diào)損害的“reparable”或者“recoverable”，相當于一般所說的“回復”“修復”(make amends for a damage)概念，金錢賠償(compensation)只是其中一種重要形式而已，而中文語境下一般將“金錢賠償”等同于“賠償”的概念。如果使用“可賠償?shù)膿p害”的概念，則無法準確揭示上述意義上“損害“的概念。為了避免造成混淆，本文采用《歐洲示范民法典草案》中的“l(fā)egally relevant damage”概念。。只有損害與法律相關，才能要求行為人在法律上對此負責。對于自然意義上的損害，法律設置了“過濾機制”。經(jīng)過法律的“過濾”仍有給予法律救濟之必要者，屬于“法律相關的損害”。這里，“過濾機制”包括兩個方面：

(a)損害需具有法律相關性，即損害是因為侵害了權利或受法律保護的利益而產(chǎn)生，使該損害應當納入法律的考慮范圍?！稓W洲示范民法典草案》(DCFR)第VI-2：101條對“法律相關的損害”進行了界定，包括三種類型：①該章明確規(guī)定的情形之一(one of the following rules of this Chapter so provides)；②侵害法律所賦予的其他權利而產(chǎn)生的損失或傷害(the loss or injury results from a violation of right otherwise conferred by the law)；③侵犯值得法律保護的利益而產(chǎn)生的損失或傷害(the loss or injury results from a violation of an interest worthy of legal protection)[注]See Draft Common Frame of Reference (DCFR) VI.-2:101.。

(b)損害需達到一定的嚴重程度，以致法律應當予以救濟。精神損害的嚴重程度存在不同層次，嚴重程度不同將會導致法律救濟方式的差異，獲得法律救濟與獲得金錢賠償屬于不同層面的問題。申言之，根據(jù)損害的嚴重程度不同，法律救濟包括三種形式：①預防(prevention)，此時“法律相關的損害”尚未發(fā)生但已經(jīng)迫近，通過采取預防措施防止損害之發(fā)生。②金錢賠償以外的彌補方式(amends)，若精神損害可以通過回復原狀的方式，如《民法總則》第179條所規(guī)定的“消除影響、恢復名譽、賠禮道歉”，即可提供充分的法律救濟，則無須再進行金錢賠償。③金錢賠償(compensation)，即通過金錢彌補受害人所受之損失。如果損害過于微小，則屬維系社會生活正常進行所需要容忍和接受的侵擾，法律并不予以救濟。

(3)經(jīng)過前面的“過濾”，如果確認有給予賠償之必要，則對該精神損害進行賠償。一般而言，賠償額的大小按照精神損害的嚴重程度來確定，精神損害的嚴重程度越高，所獲賠償金額也就越高。

綜上，精神損害可賠償性之確定，關鍵在于該精神損害是否為“法律相關的損害”，具體包括兩個方面：一是，精神損害于何種情形具有法律相關性而有獲得賠償之可能；二是，是否應當以損害“嚴重”為適用精神損害賠償?shù)臈l件以及“嚴重”的標準如何確定。

三、精神損害“具有法律相關性”之探討

前已述及，精神損害“具有法律相關性”的核心在于，該損害是因侵害了權利或受法律保護的利益而產(chǎn)生。問題的關鍵是，權利或受法律保護的利益的范圍如何確定，因為“利益的性質(zhì)決定了其被侵害時是否會產(chǎn)生非財產(chǎn)損害”[注]歐洲侵權法小組.歐洲侵權法原則：文本與評注[M].于敏,謝鴻飛譯.北京：法律出版社，2009.237.。如果像《侵權責任法》那樣將侵害財產(chǎn)權益排除于精神損害賠償?shù)倪m用范圍之外，則侵害財產(chǎn)權益即使客觀上存在精神損害也無請求賠償之可能。另外，以德國為代表的一些國家立法以“法律規(guī)定”作為適用精神損害賠償?shù)那疤?，并以此為基礎對可以適用精神損害賠償?shù)臋嗬蚴芊杀Ｗo的利益進行了類型化[注]例如，根據(jù)《德國民法典》第253條第2款之規(guī)定，侵害身體、健康、自由或性的自我決定所產(chǎn)生的非財產(chǎn)損害可以請求金錢賠償。?！肚謾嘭熑畏ā分暗南嚓P法律及司法解釋事實上也采取了這種類型化的方法，至《侵權責任法》則采用了概括條款的形式而未對具體的權益侵害類型加以規(guī)定。此種類型化的模式應當放棄還是堅持，也是十分重要而現(xiàn)實的問題。

(一)不同立法模式下的權益范圍[注]指前述“權利或受法律保護的利益”的范圍，即侵害哪些“權利或受法律保護的利益”，可以請求精神損害賠償。

通過分析不同立法例中精神損害賠償制度，比較容易發(fā)現(xiàn)如下事實：可以適用精神損害賠償?shù)臋嘁媲趾χ愋?，與精神損害賠償?shù)牧⒎Ｊ骄哂小疤烊弧钡拿芮新?lián)系。

1.原則保護模式與權益范圍

在原則保護模式下，精神損害可以比較容易地解釋為可獲法律救濟之損害，適用精神損害賠償并不限于法律明確列舉的情形，權益侵害之類型化主要是服務于司法實踐或由司法實踐產(chǎn)生。

《法國民法典》第1382條[注]《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應當賠償損害?！狈▏穹ǖ?下冊).羅結(jié)珍譯.北京：法律出版社，2005.1073.“只提到了‘損害’和侵權人的損害賠償義務，沒有其他更為精確的規(guī)定。立法上的含糊不清總是被法國最高法院理解為反映了立法者允許對各種損害予以賠償?shù)囊鈭D，不管損害的性質(zhì)是金錢的/非金錢的以及損害的起因是財產(chǎn)損害、人身損害或者侵犯純粹經(jīng)濟利益”[注][法]蘇珊·加蘭-卡瓦爾.法國法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.119.?？梢?，在法國法上，精神損害具有廣泛的可賠償性，對于引起精神損害的原因也沒有限制性規(guī)定。不過，立法條文中未作限制性規(guī)定，并不意味著精神損害賠償適用于財產(chǎn)權益之侵害沒有受到限制。即使在法國，因財產(chǎn)權益受到侵害而獲得精神損害賠償亦屬于例外情形。對于“妨礙、毀損有形財產(chǎn)損失”，“很難找到一些相關案例來說明這類損害被準予非金錢損失賠償”，雖然“對于被非法宰殺之動物的所有人因此所遭受的精神痛苦判予了損害賠償，但總體而言，這樣的處理方式屬于例外情形”[注]〔33〕[法]蘇珊·加蘭-卡瓦爾.法國法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.142-143.。不容否認的是，立法的開放性具有巨大優(yōu)勢，使得“侵害著作權和其他知識產(chǎn)權”“侵犯專利權和商標權”“非法干涉合同或商業(yè)”等情形下〔33〕所造成之精神損害獲得賠償并無法律障礙。由此，法國對財產(chǎn)權益之侵害適用精神損害賠償并無來自法律之特別限制，所存在的限制取決于是否存在精神損害以及這種精神損害是否有必要給予賠償?shù)目陀^事實。

根據(jù)《日本民法典》第710條[注]《日本民法典》第710條規(guī)定：“有侵害他人身體、自由或名譽，或者侵害他人財產(chǎn)的情形之一的，依照前條規(guī)定應承擔賠償責任者，對于財產(chǎn)以外的損害，也應賠償。”《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權利或侵害法律所保護的利益的，承擔因此而產(chǎn)生損害的賠償責任?！比毡久穹ǖ? 王愛群譯.北京：法律出版社，2014.114.之規(guī)定，“侵害他人身體、自由或名譽”以及“侵害他人財產(chǎn)”的情況下，可以請求精神損害賠償。從條文表述來看，似乎以具體列舉的方式限定了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，但精神損害賠償適用范圍的廣泛性在日本卻得到普遍承認?！懊穹ǖ?10條作為得以認可撫慰金請求的場合，列舉了身體、自由、名譽的侵害和財產(chǎn)權的侵害，但這只是列舉了主要的項目，并不意味著限定于這些內(nèi)容”，“在形式上，不妨把民法第710條看作是對民法第709條的‘損害’中包含著精神損害這一情況的注意(‘注意’一詞，在這里是提醒或者強調(diào)的意思)性說明。”[注]轉(zhuǎn)引自于敏.日本侵權行為法中的撫慰金制度研究[J].外國法譯評，1998,(2)：46.在承認精神損害賠償適用范圍之廣泛性的前提下，《日本民法典》第710條以具體列舉的方式事實上起到權益類型化的作用，且所列舉的內(nèi)容只是精神損害賠償適用范圍的一部分。此外，在將《日本民法典》第710條理解為例示性規(guī)定的基礎上，日本判例對可以請求精神損害賠償?shù)臋嘁嬷趾M行了范圍廣泛的類型化[注]日本判例中承認，生命、身體、自由、名譽、信用、婚姻關系、通奸與配偶的權利、婚約、貞操、收養(yǎng)關系以及收養(yǎng)關系的予約、親族權、欺詐、強迫、違法的訴訟程序、共同絕交、住居的平安、通風、采光、噪音、臭氣、煤煙等人格利益及財產(chǎn)權受到侵害產(chǎn)生精神損害時，可以提出撫慰金賠償?shù)恼埱蟆⒁娏_麗.日本的撫慰金賠償制度[J].外國法譯評，2000,(1)：50.。除了精神損害賠償適用范圍的廣泛性外，《日本民法典》第710條最具特色者在于明確肯認“侵害他人財產(chǎn)”亦可請求精神損害賠償。根據(jù)梅謙次郎博士的說明，“之所以不僅對生命、身體、自由、名譽侵害的場合, 而且對侵害了財產(chǎn)權的場合也承認財產(chǎn)以外的損害(撫慰金)，就是因為僅僅賠償金錢上的損害還不足以達到法律上的目的，‘在進行了各種各樣的評議之后, 認為即使是侵害了財產(chǎn)權的場合有時也是把它加進去為宜, 所以后來把它加進去作了規(guī)定’?！盵注]于敏.日本侵權行為法中的撫慰金制度研究[J].外國法譯評，1998,(2)：47.至于因侵害財產(chǎn)權益而請求精神損害賠償是否屬于例外情形，日本在立法上沒有對此進行特別限制。

2.個別保護模式與權益范圍

在個別保護模式下，精神損害賠償僅在“法律規(guī)定”的情形下才能適用，在制度設計上秉持限制的立場。在德國，“就金錢賠償而言，《德國民法典》第253條通常排除了非金錢損失，除非法律另有明確規(guī)定”[注][德]烏爾里?！ゑR格努斯，約爾格·菲茲特.德國法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.166.。在意大利，“侵權法最初的懲罰性目標借助于《民法典》第2059條規(guī)定仍然還發(fā)揮著作用，該條規(guī)定將真正的精神損害限定于法律規(guī)定的情形”[注][意]弗朗西斯科·D·布斯內(nèi)利，喬瓦尼·科曼德.意大利法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.181.。在奧地利，雖然通說認為《奧地利民法典》第1323條和第1324條是精神損害賠償?shù)囊话阈砸?guī)定，但是法院認為“只有那些法律明確規(guī)定的情形中才準予金錢損失賠償”[注]〔44〕[奧]恩斯特·卡納，赫爾穆特·考茨歐.奧地利法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.3.3-7.。此種模式下，是否可請求精神損害賠償尚且需要“法律規(guī)定”，侵害財產(chǎn)權益是否能夠適用精神損害賠償自亦如此。

由于精神損害賠償?shù)倪m用范圍受到嚴格限制，當新的權益類型被侵害而有給予精神損害賠償之必要時，此種模式的弊端就顯現(xiàn)出來。因而，采用此種模式的立法，基本上都趨向于精神損害賠償適用范圍的逐漸擴張或者采用其他的變通方式。例如，在德國債法現(xiàn)代化改革中，規(guī)定非財產(chǎn)損害賠償?shù)摹兜聡穹ǖ洹吩?47條被刪除，有關內(nèi)容被納入《德國民法典》現(xiàn)第253條，從而使得非財產(chǎn)損害賠償?shù)倪m用范圍由侵權行為法擴大到整個債法領域，在危險責任、合同法中均可適用非財產(chǎn)損害賠償[注]韓赤風.精神損害賠償制度的劃時代變革——《德國民法典》撫慰金條款的調(diào)整及其意義與啟示[J].比較法研究，2007,(2)：85-86.。在意大利，學者們普遍認為《意大利民法典》第2059條對于非金錢損失賠償?shù)南拗啤斑^于嚴苛”，司法實踐中法院亦尋求突破法典條文的方法，“生物損害(danno biologico)”的概念被提出并得以保留[注][意]弗朗西斯科·D·布斯內(nèi)利，喬瓦尼·科曼德.意大利法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.181-184.，使得“一些明顯的非財產(chǎn)損失”“根據(jù)民法典第2043條(而不是第2059條意義上的精神損害)獲得賠償”[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法(下)[M].焦美華譯.張新寶審校.北京：法律出版社，2004.194.。在奧地利，通說認為“奧地利最高法院將非金錢損失賠償?shù)倪m用嚴格限制在立法明確規(guī)定的案件類型的做法可能會帶來令人不滿和不合理的結(jié)果”，而應將《奧地利民法典》第1323條和第1324條作為一般性規(guī)定〔44〕。至于財產(chǎn)權益之侵害可否請求精神損害賠償，采用此種模式的立法普遍持嚴格限制的態(tài)度[注]參見[英]W.V.H.羅杰斯.由歐洲侵權法與保險法中心實施的項目比較報告[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.383.，原則上不支持精神損害賠償而僅在極個別情況下承認其存在[注]例如，奧地利在“加害人故意違反刑事法律規(guī)定或者任意損壞或者帶有惡意的企圖行事時”，即使財產(chǎn)受到侵害，加害人亦須“支付情感價值賠償責任”。參見[奧]恩斯特·卡納，赫爾穆特·考茨歐.奧地利法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.29.。

通過對上述典型立法的分析，可以得出如下幾點啟示：

第一，立法上精神損害賠償是否適用于侵害財產(chǎn)權益的情形，與精神損害賠償在損害賠償法體系中的地位有關。如果精神損害在“法律規(guī)定”的情形下才能請求賠償，那么在規(guī)定精神損害賠償?shù)臈l文中就沒有必要特別區(qū)分該精神損害是因侵害財產(chǎn)權益還是人身權益而產(chǎn)生。因為，通過“法律規(guī)定”即可實現(xiàn)對精神損害賠償適用范圍的限制。如果認為侵害財產(chǎn)權益不能要求精神損害賠償，不以“法律規(guī)定”即達目的。與之相對，在原則保護模式下，如欲限制精神損害賠償?shù)倪m用范圍，需通過立法上規(guī)定限制條件或司法實踐中堅持有限適用原則來實現(xiàn)，表現(xiàn)為某些權益類型遭受侵害時不能請求精神損害賠償或受到嚴格限制?！肚謾嘭熑畏ā凡⑽磳⒕駬p害賠償限于“法律規(guī)定”的情形，而以概括性條款擴張精神損害賠償?shù)倪m用范圍，將侵害財產(chǎn)權益排除在精神損害賠償?shù)倪m用范圍之外，正是為了對精神損害賠償?shù)倪m用范圍進行限制，與原則保護模式下限制精神損害賠償?shù)乃悸芬恢隆?/p>

第二，不同立法模式下精神損害賠償?shù)倪m用范圍存在相互接近的趨勢，事實上存在的差別并沒有法律條文所表現(xiàn)的如此巨大。在原則保護模式下，精神損害賠償?shù)倪m用并非沒有限制，司法實踐中權益侵害的類型化起到了限制其適用范圍的作用，但是立法上精神損害賠償適用范圍的廣泛性，提供了足夠的解釋空間以容納有給予精神損害賠償之必要的新的權益侵害類型。在個別保護模式下，最初的精神損害賠償適用范圍的嚴格限制大多已松動或被突破，精神損害賠償?shù)倪m用范圍呈逐步擴張之勢，新的權益類型納入精神損害賠償?shù)倪m用范圍需通過法律解釋或法律修訂才能實現(xiàn)，體現(xiàn)了這種立法模式的解釋力存在有限性。不同立法模式下精神損害賠償?shù)倪m用范圍日趨接近的事實表明，在可以請求精神損害賠償?shù)臋嘁媲趾︻愋瓦@一問題上存在人類普遍共識，至少在主要的權益侵害類型上的確如此。

第三，由于權益侵害的類型化對精神損害賠償?shù)倪m用范圍具有重要影響，因此無論采用何種立法模式，或者因為立法模式本身的特征，或者出于司法實踐的需要，權益侵害的類型化方式被普遍采用。精神損害賠償適用于不同權益侵害類型的情況存在差異，與侵犯人身權益所致精神損害相比，侵害財產(chǎn)權益的情形受到更為嚴格的限制。盡管如此，大多數(shù)國家并未完全排除侵害財產(chǎn)權益可以獲得精神損害賠償?shù)目赡堋?/p>

(二)因人身權益受侵害所產(chǎn)生之精神損害——類型化

《侵權責任法》頒行前，無論是《民法通則》還是相關司法解釋，均采取了具體列舉的方式規(guī)定哪些權益受到侵害可以請求精神損害賠償[注]從立法過程來看，相關立法所列舉的權益類型是不斷擴展的：《民法通則》第120條列明了“姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權”，到《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權、隱私或者其他人格利益、監(jiān)護權、具有人格象征意義的特定紀念物品等均可請求精神損害賠償。?！肚謾嘭熑畏ā芬愿爬ǖ摹叭松頇嘁妗备拍钸M行規(guī)定，“人身權益”項下的具體權益類型存在較大的解釋空間，從而賦予該項規(guī)則以彈性。不可否認，這種概括規(guī)定的方式有其積極意義，可請求精神損害賠償?shù)姆秶辉傧抻谏鼨唷⒔】禉?、名譽權等有限的人身權利受到侵害，原則上所有人身權益受侵害均有精神損害賠償請求權，這將極大拓寬人身權益的保護范圍。生活是多樣的，而立法者的預見性卻是有限的，“在一系列規(guī)則中就立法者不能預見的事物不采用這種開放式的條款就不可能把握生活的多樣性”[注]See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3141(sellier.european law publishers GmbH 2009).。另外，這種概括規(guī)定的方式也為法官合理裁判預留了空間。如果可以請求精神損害賠償?shù)姆秶鷥H限于法律明確規(guī)定的具體人身權益，那么法官的裁判權將會受到嚴格限制，在需要給予賠償?shù)磺址笝嘁嬗植粚儆诜梢?guī)定的具體人身權益的情形之時，獲得公平合理的裁判結(jié)果存在很大的困難。

需要反思的是，《侵權責任法》采用了概括規(guī)定而未通過列舉方式規(guī)定具體的權益侵害之類型是否明智。比較法上，權益類型化的方式被普遍采用，即便法國、日本等采用原則保護模式的國家，其在司法實踐中亦基于裁判效率、司法統(tǒng)一性等因素而進行權益的類型化[注]參見[法]蘇珊·加蘭-卡瓦爾.法國法律中的非金錢損失[A].[英]W.V.霍頓·羅杰斯.比較法視野下的非金錢損失賠償[M].許翠霞譯.北京：中國法制出版社，2012.119-146.羅麗.日本的撫慰金賠償制度[J].外國法譯評，2000,(1)：50-51.。權益類型化的意義主要在于：(1)針對不同權益類型，明確其具體適用要件。不同類型的權益適用精神損害賠償?shù)臈l件可能具有特殊性，在類型化規(guī)定中能夠?qū)μ厥庑杂枰砸?guī)定，更有利于法律的正確適用以及對已類型化的權益之深入保護。(2)已經(jīng)類型化的權益，其邊界相對而言更為明確，對侵害此類權益產(chǎn)生的精神損害予以救濟將會產(chǎn)生較少爭議，不僅精神損害賠償?shù)倪m用條件是明確、具體的，而且是否存在精神損害以及精神損害的嚴重程度將更容易進行辨識。相對而言，對尚未類型化的權益，精神損害賠償請求權的適用條件與已經(jīng)類型化的權益有所不同，一般存在額外的附加條件，如僅在適用精神損害賠償是“公平合理(fair and reasonable)”[注]See Draft Common Frame of Reference (DCFR) VI.-2:101(3).的情況下方可視為“法律相關的損害”。由此，對《民法通則》及相關司法解釋所采的列舉方式進行有效繼承和吸收并予以體系化整理，具有合理性和必要性。換言之，“概括條款+具體列舉”的方式具有優(yōu)勢，既能夠避免具體列舉方式的局限性，又能夠給予法官以明確指引，相較而言更具合理性[注]《歐洲示范民法典草案》對于“法律相關的損害”采用了“概括條款+具體列舉”的方式，在VI-2：101條中概括地規(guī)定什么是“法律相關的損害”，而后在VI-2：201～VI-2：211中對“法律相關的損害”作了例示性規(guī)定，包括人身傷害、侵犯自由和隱私、違反保密義務等類型，不同類型在確定損害的可賠償性時適用的條件是存在差異的。類似的，在精神損害賠償中，亦有必要區(qū)分不同的權益類型而為不同的規(guī)定。因而，此種“概括條款+具體列舉”的方式值得借鑒。。

(三)因財產(chǎn)權益受侵害所產(chǎn)生之精神損害——可賠償性

如前所述，對于侵害財產(chǎn)權益是否適用精神損害賠償，大多數(shù)立法例均持限制態(tài)度。“雖然我們對侵害財產(chǎn)或違約案件不可能制定任何僵硬的規(guī)則，但大多數(shù)法律制度都不愿意對此規(guī)定非財產(chǎn)損害賠償?！盵注]歐洲侵權法小組.歐洲侵權法原則：文本與評注[M].于敏,謝鴻飛譯.北京：法律出版社，2009.236-237.不過，持限制態(tài)度并非完全排除，亦存在例外情形。如果侵害財產(chǎn)權益所造成的精神損害具有可賠償性，沒有理由將其排除在精神損害賠償適用范圍之外。對于損害是否具有可賠償性，法國法的判斷標準可資借鑒?！白鳛橐豁椧话阋?guī)則，每項損失都是可救濟的，只要該損失是確定的、專屬的、直接的和合法的?！盵注]See Suzanne Galand-Carval, Damages under French Law, in Unification of Tort Law: Damages, 77, 80 (U.Magnus ed., Kluwer Law International, 2001).在有些情況下，侵害財產(chǎn)權益所造成的精神損害，不僅是“確定的、專屬的、直接的和合法的”而且具有其獨立性，法律對此類損害不予救濟是不完整的。

從精神損害的產(chǎn)生來看，不管行為人侵犯了人身權益還是財產(chǎn)權益，都可能產(chǎn)生精神損害，是否給予法律救濟本不應存在差別。只要承認精神損害的獨立性，該結(jié)論就具有合理性。如前所述，侵害財產(chǎn)權益可以產(chǎn)生精神損害，且該精神損害一旦產(chǎn)生即成為客觀真實的存在，此為一般社會觀念所能夠體認。不可否認，是否給予財產(chǎn)權益受到侵害所產(chǎn)生的精神損害以法律救濟，會受到法律政策的深刻影響，但更為本質(zhì)的是對該精神損害予以法律救濟是否真正必要。侵害權利或受法律保護的利益而產(chǎn)生的損失“可能是經(jīng)濟性的或非經(jīng)濟性的”，“作為一項基本規(guī)則，兩種形式的損失原則上都是可獲賠的”[注]See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3138 (sellier.european law publishers GmbH 2009).。可以設想，在財產(chǎn)權益受到侵害的情形，如果法律認為通過賠償經(jīng)濟損失已能夠為受害人提供充分的救濟，那么于此之外對受害人的精神損害再予賠償就無必要。但是，該種設想并不符合現(xiàn)實。即使精神損害是因財產(chǎn)權益受到侵害而產(chǎn)生，但是該損害獨立于財產(chǎn)權益受侵害而產(chǎn)生的財產(chǎn)損害。賠償經(jīng)濟損失只是對這部分財產(chǎn)損害的法律救濟，與對精神損害的救濟不能混為一談。如果承認財產(chǎn)權益侵害能夠產(chǎn)生精神損害，則該精神損害雖在發(fā)生原因上依附于財產(chǎn)權益受侵害的事實，但其一旦產(chǎn)生便導致財產(chǎn)損害與精神損害的分立。除了因財產(chǎn)損害而導致賠償經(jīng)濟損失之外，對于精神損害的法律救濟具有獨立性。在這一點上，侵害財產(chǎn)權益而產(chǎn)生的精神損害與侵害人身權益而產(chǎn)生的精神損害在結(jié)構(gòu)上并無本質(zhì)差異，侵害財產(chǎn)權益而產(chǎn)生的精神損害同樣具有獨立性。從損害類型來看，無論侵害人身權益還是財產(chǎn)權益，所造成的要么是財產(chǎn)損害(產(chǎn)生經(jīng)濟損失)要么是非財產(chǎn)損害(產(chǎn)生非經(jīng)濟損失)。在侵害人身權益的情形，除賠償醫(yī)療費、誤工費、傷殘賠償金、死亡賠償金等經(jīng)濟損失之外，對所產(chǎn)生的精神損害亦給予法律救濟。如此，對侵害財產(chǎn)權益的情形卻拒絕為財產(chǎn)損害之外獨立存在的精神損害提供法律救濟并不具有當然的合理性。

在比較法上，有的國家在法典條文中明確規(guī)定，侵害財產(chǎn)權益可以獲得精神損害賠償(補償)?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1099條第2款盡管限于“法律規(guī)定的情形”，但明確肯定侵害財產(chǎn)權亦可獲得精神損害補償，并在同條第3款強調(diào)了精神損害補償相對于財產(chǎn)損害賠償?shù)莫毩⑿訹注]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1099條第2款和第3款規(guī)定：“侵犯公民財產(chǎn)權的行為(不作為)所造成的精神損害，在法律規(guī)定的情形下應予以補償。精神損害的補償獨立于應賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害?！倍砹_斯聯(lián)邦民法典[M].黃道秀譯.北京：北京大學出版社，2007.377.。前已提及的《日本民法典》第710條明確規(guī)定，“侵害他人財產(chǎn)”也應賠償“財產(chǎn)以外的損害”。《奧地利損害賠償法草案》第1316條第4款[注]《奧地利損害賠償法草案》第1316條第4款規(guī)定：“在故意侵害有體物時，應當賠償所有人對該物享有的特殊偏愛價值。在違反合同約定時，如果合同目的在于滿足精神上利益，而違約嚴重侵害了此種精神利益并且通過解除合同并不能給予適當補償?shù)?，應當賠償由此遭受的損害?！币嘀赋?，所有人對物所享有的“特殊偏愛價值”應獲得賠償。上述規(guī)定體現(xiàn)出，在侵害財產(chǎn)權益的情形下，所產(chǎn)生的精神損害獨立于財產(chǎn)損害。既然精神損害具有獨立性，因其產(chǎn)生于侵害人身權益抑或財產(chǎn)權益之不同而區(qū)別對待，其合理性值得懷疑。由此，《侵權責任法》第22條完全排除侵害財產(chǎn)權益的精神損害賠償請求權的立法選擇并不妥當，應給予此類權益侵害類型獲得精神損害賠償救濟的必要空間。

四、精神損害“嚴重”作為可賠償性之標準的檢討

(一)精神損害“嚴重”作為可賠償性之標準的正當性

精神損害賠償以精神損害達到一定的嚴重程度為條件雖然被普遍承認，但是，有無必要在立法上明確要求精神損害“嚴重”才予賠償以及精神損害需達到怎樣的嚴重程度才具有可賠償性則屬另一層面的問題。

1.國內(nèi)關于精神損害“嚴重”作為可賠償性之標準的認識

《侵權責任法》第22條以“嚴重”作為適用精神損害賠償?shù)臈l件，與以往司法解釋的立場保持一致。對于要求精神損害“嚴重”的正當性，國內(nèi)學者多借鑒國外理論予以說明，主要包括：(1)輕微損害應被排除于損害賠償之外[注]參見王利明.侵權行為法研究(上)[M].北京：中國人民大學出版社，2004.355.韓赤風.論精神損害賠償?shù)倪m用及其排除——以中德法律及司法實踐為視角[J].法學，2006，(10)：82.陳現(xiàn)杰.《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2001,(4)：14.；(2)訴訟法上的“水閘理論”，即一旦放棄“嚴重”的要求，有關精神損害賠償?shù)脑V訟將會泛濫，法院難以承受由此帶來的負擔[注]參見最高人民法院侵權責任法研究小組.《中華人民共和國侵權責任法》條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2016.171.；(3)某些情況下，適用“恢復名譽、消除影響、賠禮道歉”等責任方式能更好地救濟精神損害，精神損害賠償“屬于一種比較嚴重的責任承擔方式，而侵權行為造成精神損害的情況下，加害人的主觀惡性、行為后果千差萬別，不宜對所有精神損害一律科以這種懲罰”[注]張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋[2003]20號解讀[M].北京：中國法制出版社，2004.291-292.另參見陳現(xiàn)杰.《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2001,(4)：14.。

但是，國內(nèi)亦有學者對此提出質(zhì)疑，主張放棄或改變精神損害“嚴重”這一限制性適用條件，主要理由有：(1)“嚴重在司法實踐中不好掌握”，容易引起法律適用的分歧，“不同的法官會有不同的理解”?！坝袚p害就有賠償，精神損害并非一定要達到嚴重程度才可以賠償?！盵注]楊立新.侵權法論[M].北京：人民法院出版社，2011.872-873.(2)以“嚴重”限制精神損害賠償?shù)倪m用，“會進一步淡化現(xiàn)代侵權法本已搖搖欲墜的懲罰功能”，“取消‘嚴重’這一制條件后，可以通過象征性賠償或停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉等方式賠償精神損害，不至于加重加害人的經(jīng)濟負擔”[注]謝鴻飛.精神損害賠償?shù)娜齻€關鍵詞[J].法商研究，2010,(6)：14.。(3)強調(diào)“嚴重”作為精神損害賠償?shù)倪m用條件，“阻礙了許多受害人請求精神損害賠償”[注]劉春梅.人身傷害中的非財產(chǎn)損害賠償研究[M].北京：法律出版社，2011.31.，不利于人格權益的充分保護。(4)“精神損害的嚴重程度只是確定賠償數(shù)額的考慮因素而不應當作為是否承擔責任的決定因素”[注]張新寶.從司法解釋到侵權責任法草案：精神損害賠償制度的建立與完善[J].暨南學報(哲學社會科學版)，2009,(2)：10.，“侵權責任法中的精神損害賠償?shù)姆秶梢赃m當?shù)財U大，將一般程度的精神損害也納入可獲賠償?shù)姆秶盵注]張新寶.民法分則侵權責任編立法研究[J].中國法學，2017，(3)：57-59.?！耙话愠潭鹊木駬p害”以是否“超過了日常生活中可以被合理容忍的程度”[注]張新寶.精神損害賠償制度研究[M].北京：法律出版社，2012.32.為標準，本質(zhì)上承認“微小”以外的精神損害之可賠償性。

2.比較法上關于精神損害“嚴重”作為可賠償性之標準的認識

雖然多數(shù)國家認為在精神損害賠償問題上需要考慮精神損害的嚴重程度[注]在哪些權益侵害類型中需要精神損害達到一定的“嚴重程度”，表現(xiàn)出差異性。有的國家，侵害的嚴重性是獲得精神損害賠償?shù)脑瓌t性要求，如葡萄牙；有的國家，侵害的嚴重性只適用于非物質(zhì)性人格權受到侵害的情形，如希臘。參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法(下)[M].焦美華譯.張新寶審校.北京：法律出版社，2004.202-204.，但在立法中明確規(guī)定精神損害“嚴重”作為可賠償性之標準的做法卻并不普遍。對于精神損害嚴重程度的要求，主要體現(xiàn)為“微小損害不予賠償”的規(guī)則[注]雖然有一些國家并不承認排除賠償微小損害是一項一般原則(例如，奧地利、北歐國家、英國)，但是損害微不足道仍然是決定是否給予損害賠償救濟的重要考量因素。See Christian Von Bar & Eric Clive eds., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Full Edition), Vol.4, 3743-3746 (sellier.european law publishers GmbH 2009).。即使明確規(guī)定精神損害“嚴重”作為可賠償性之標準的立法，理解上也往往相當于“微小損害不予賠償”的另一種表達。雖然《瑞士債務法》第49條第1款[注]《瑞士債務法》第49條第1款規(guī)定：“人格權被不法侵害時，被害人得請求慰撫金，但以侵權行為情節(jié)嚴重，且無其他慰撫方式，基于正義原則而必須得到金錢慰撫者為限?！比鹗總鶆辗?戴永盛譯.北京：中國政法大學出版社，2016.20.要求“侵權行為情節(jié)嚴重”是“被害人得請求慰撫金”的前提，但對于“嚴重”的理解，“需要法官依據(jù)個案情況決定”，“也無法給出普遍適用于各類案件的定義，只能通過案件類型化來明確其含義”[注][瑞]海因茨·雷伊.瑞士侵權責任法(第四版)[M].賀栩栩譯.北京：中國政法大學出版社，2015.128.?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?96條第1款[注]《葡萄牙民法典》第496條第1款規(guī)定：“在定損害賠償時，應考慮非財產(chǎn)損害，只要基于其嚴重性而應受法律保護者?！逼咸蜒烂穹ǖ鋄M].唐曉晴譯.北京：北京大學出版社，2009.88.規(guī)定，非財產(chǎn)損害賠償須基于其“嚴重性”，且“嚴重性”的標準是“須受法律保護”，相當于前述“法律相關的損害”。類似的，《奧地利損害賠償法草案》第1316條第2款[注]《奧地利損害賠償法草案》第1316條第2款規(guī)定：“是否提供金錢賠償，取決于被侵害法益的重要程度、客觀上是否可以查明遭受損害、侵害的范圍與持續(xù)時間以及歸責原因的程度。嚴重侵害并且客觀上可以查明侵害人格權的，必須負擔金錢損害賠償?shù)牧x務。微小損害不予賠償?！币嘁?guī)定“嚴重侵害”才予金錢賠償，“嚴重侵害”與“微小損害不予賠償”的內(nèi)容一致[注]〔74〕〔75〕〔76〕[奧]海爾姆特·庫齊奧.侵權責任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角[M].朱巖譯.北京：北京大學出版社，2017.181-182.185.。

3.關于精神損害“嚴重”作為可賠償性之標準的反思

“微小損害不予賠償”的正當性應予承認，但精神損害“嚴重”才予賠償?shù)囊?guī)定是否能夠準確表達這一基本規(guī)則的內(nèi)涵并非不存在問題。前已述及，“微小損害不予賠償”與精神損害“嚴重”才予賠償存在邏輯上的不同，且承認“微小損害不予賠償”的原則也不意味著必須在立法上明文規(guī)定精神損害“嚴重”這一適用條件，突出強調(diào)“嚴重”反而可能誤入歧途，導致人們所理解的“嚴重”過于狹隘。

關于精神損害需達到怎樣的嚴重程度才具有可賠償性的問題，絕大多數(shù)國家并未規(guī)定一個確定的標準，或者以“須受法律保護”“微小損害不予賠償”等概括的方式進行表述，或者直接交由法官裁量。在立法上明文規(guī)定一個一般性的“嚴重”標準并不合理：首先，因標準之僵化不能適應“嚴重”程度的復雜性，介于微小與嚴重之間的精神損害無法獲得賠償，造成權益保護的不完整。其次，難以滿足區(qū)分不同主觀因素的合理需要。“嚴重”的標準不應僅考慮客觀方面，行為人主觀因素的影響亦不容忽視。例如，同是侵犯身體權，故意行為和過失行為對于受害人所造成的精神痛苦是不同的。第三，忽視了所侵害法益的差異性。不同的法益是存在位階的，生命、健康、身體等物質(zhì)性人格權益比名譽、榮譽等精神性人格權益的位階更高。即使侵害名譽權要求精神損害“嚴重”是合理的，侵害身體權也要求“嚴重”則不一定合理。但是，若沒有任何標準，則是否為“嚴重”精神損害的判斷將變得捉摸不定，亦非法律適用之所愿。

(二)動態(tài)的嚴重性標準

關于精神損害賠償對精神損害嚴重程度的要求，奧地利著名法學家海爾姆特·庫齊奧(Helmut Koziol)[注]需要稍作說明的是，在本文所引用的文獻中，Helmut Koziol被翻譯為海爾姆特·庫齊奧、海爾穆特·庫齊奧、赫爾穆特·考茨歐。所主張的“動態(tài)的嚴重性標準(eine elastische Erheblichkeitsschwelle)”具有重要借鑒意義。“動態(tài)的嚴重性標準”并不否認“微小損害不予賠償”的原則，因為“如果承認任何一種精神上的不愉悅都須賠償，則會導致任何輕微的不愉悅都能引發(fā)金錢賠償”〔74〕。但是，“針對精神損害不宜規(guī)定一個一般性的、僵硬的、符合一定標準的嚴重性標準”〔75〕。具體而言，“動態(tài)的嚴重性標準”主要考慮如下因素：(1)法益位階?！熬窭婢哂胁煌奈浑A，這表明，當高位階權利遭受侵害時，須相應降低精神損害所要達到的程度?！薄?6〕是否要求精神損害“嚴重”以及精神損害需要達到的“嚴重程度”，應當根據(jù)所侵害權益的類型而動態(tài)調(diào)整，從高位階的法益(如身體權)到低位階的法益(如財產(chǎn)權)，對嚴重程度的要求越來越高，以適應不同權益的保護需要。(2)歸責事由?！叭绻雍θ酥饔^上具有嚴重歸責事由，則可以降低精神損害后果的嚴重性要求。對于那些目的性很強的加害行為，即使加害人并未對一個邊界非常明確的人格權造成嚴重的侵害，受害人也無須負擔容忍風險。與此相適應，如果加害人故意造成他人的精神損害或者以一種違反善良風俗的方式加以侵害，則受害人即使僅遭受純粹主觀感受上的損害，其仍然可以要求精神損害賠償?！盵注][奧]海爾姆特·庫齊奧.侵權責任法的基本問題(第一卷)：德語國家的視角[M].朱巖譯.北京：北京大學出版社，2017.183-184.精神損害嚴重與否，不應只強調(diào)客觀結(jié)果，行為人主觀狀態(tài)亦應成為重要的判斷標準。雖然行為人的主觀狀態(tài)在侵權行為法中并不像在刑法中那樣得到關注，但是故意或過失作出同一個行為，在法律評價上有所不同是符合正義觀念的，有益于實現(xiàn)侵權法的目的。

雖然“動態(tài)的嚴重性標準”具有合理性，但標準的“動態(tài)”化是否動搖法律適用的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預見性，需要給予關注，否則將對基于成文法傳統(tǒng)建立的法律體系產(chǎn)生消極影響。“動態(tài)的嚴重性標準”“通過描述法官需要考慮的決定性因素，立法者能夠?qū)崿F(xiàn)更高程度的規(guī)則確定性和對法官自由裁量權的相當程度的限制。如此，法院的判決一方面變得可預見、可理解，同時也可以顧及到不同案件的不同情況?！盵注]〔79〕[奧]海爾穆特·庫齊奧.動態(tài)系統(tǒng)論導論[J].張玉東譯.甘肅政法學院學報，2013,(4)：43.因而，即使采用“動態(tài)的嚴重性標準”，并不意味著法官擁有無限制的自由裁量權，其裁判時需要考慮的因素是確定的，保證了可預測性的實現(xiàn)。另外，利益的平衡也是處理問題的重要手段。“承認對某一領域的保護必然導致對他人行為自由的限制。確定保護范圍需要權衡雙方的利益：一方面是對利益的全面保護，另一方面是不受限制的自由?！薄?9〕在采用“動態(tài)的嚴重性標準”時，通過利益的平衡也將防止精神損害賠償被濫用。

五、結(jié)論

《侵權責任法》將財產(chǎn)權益之侵害排除在精神損害賠償適用范圍之外忽視了侵害財產(chǎn)權益情形下所產(chǎn)生之精神損害相對于財產(chǎn)損害的獨立性，在侵害財產(chǎn)權益且所造成的精神損害屬于“法律相關的損害”而有給予賠償之必要的情況下，應當承認其可賠償性。權益侵害之類型化具有合理性，采用“概括條款+具體列舉”的立法方式，既能避免具體列舉方式的局限性，又能給予法官以明確指引。另外，要求“造成他人嚴重精神損害”才能請求精神損害賠償亦存在問題，應當關注保護不同法益類型和區(qū)分不同主觀因素的需求。為此，或者放棄在立法上明文以“嚴重”為適用精神損害賠償?shù)南拗茥l件而將該任務交由司法實踐，或者在立法上明確“嚴重”的內(nèi)涵并規(guī)定動態(tài)化的判斷標準。相比之下，要求精神損害達到一定的嚴重程度，以“微小損害不予賠償”作為限制條件更為妥當。對精神損害嚴重程度的要求，基于“動態(tài)的嚴重性標準”加以認識更為合理，從而為精神損害提供更完善的救濟。