●江 鍇

一、問題的緣起

勞動者在勞動合同無明示約定的情況下，對其在職期間是否當然應履行競業(yè)限制義務，我國理論界與實務界的觀點存在分歧，司法實務中的認識亦存在對立（典型案例參見表1）。

相較于實務觀點的針鋒相對，學界基本認同勞動者在職競業(yè)限制屬于默示義務，即雇傭關系中的受雇人對雇用人負有默示的忠實義務。該義務源于英國普通法上的主仆關系理論，即受雇人應當充分注意雇用人的利益，不得從事與雇用人有競爭關系之行為。依此理論，基于受雇人應擔之忠實義務，在雇傭關系存續(xù)期間，未經雇用人允許，其不得在與該雇用人有競爭關系的其他雇主處從事競爭性的或沒有競爭性的工作，且這種不作為義務無需當事人約定和其他附加條件即當然存在?！?〕相關論述可參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第298頁；鄭尚元：《員工競業(yè)禁止研究》，《現(xiàn)代法學》2007年第4期；鄭愛青：《從英美勞動法判例看勞動法上的忠實義務與競業(yè)限制條款——對我國〈勞動合同法〉規(guī)范競業(yè)限制行為的思考和建議》，《法學家》2006年第2期；劉金祥、高建東：《論勞動者忠實義務的內涵——基于法律適用的研究視角》，《福建論壇》（人文社會科學版）2016年第4期；王林清：《公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之比較》，《政法論壇》2013年第1期；許建宇：《勞動者忠實義務論》，《清華法學》2014年第6期。甚至有學者旗幟鮮明地指出，在職期間的競業(yè)限制義務是“勞動者的附隨義務，是忠實義務項下的一項子義務”〔2〕潘峰：《勞動合同附隨義務研究》，中國法制出版社2010年版，第105頁。，因為“此項義務并沒有體現(xiàn)在勞動合同法或勞動合同的明示條款中，源自誠信原則，屬于勞動關系當事人之間‘約定俗成’‘ 不言自明’之義務，是勞動者忠實義務的當然內容?！薄?〕常凱主編：《勞動合同立法理論難點解析》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第107頁。

表1 在職競業(yè)限制義務的司法實務觀點

（續(xù)表）

鑒于此，如下問題需要作進一步的理論探討：（1）在職競業(yè)限制義務是否當屬我國勞動者法定的忠實義務？（2）在我國現(xiàn)行法下，在職競業(yè)限制義務是否無需雙方約定即當然是勞動者的法定義務或默示義務，若非，法律是否有必要對約定在職競業(yè)限制作出相應的規(guī)范以及如何規(guī)范？回答這些問題不僅有利于澄清理論上的分歧，而且對統(tǒng)一裁判也有助益。

二、現(xiàn)行法未規(guī)定勞動者應履行在職競業(yè)限制義務

根據前述案例4的邏輯，由于我國《勞動合同法》賦予了用人單位單方解除勞動合同之權利，所以可以推出勞動者的在職競業(yè)限制義務是法定義務。也有學者贊同此觀點，認為依《勞動合同法》第39條第4項〔11〕我國《勞動合同法》第39條第4項規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。的規(guī)定可以推出勞動者應履行在職競業(yè)限制義務?！?2〕參見饒志靜：《誠實信用原則在勞動法適用的類型化》，《北方法學》2016年第3期。上述觀點能否在我國現(xiàn)行勞動立法的原則和規(guī)則中找到依據有必要作出分析。

（一）勞動者的在職競業(yè)限制義務不以《勞動合同法》第39條和第69條為依據

《勞動合同法》第39條第4項實際上賦予了用人單位一個法定解除權，在勞動者兼職且對完成本職工作造成嚴重影響或用人單位不同意勞動者兼職而遭到勞動者拒絕時，用人單位可行使此權利。從權利性質上看其屬于形成權。前述學者所言之在職競業(yè)限制義務是勞動合同的附隨義務，應該對應的是用人單位的債權請求權，因為“不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但在有違約金的約定場合，可請求債務人支付違約金；或就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求支付違約金或進行損害賠償”〔13〕崔建遠：《合同法總論》上卷，中國人民大學出版社2011年版，第241頁。。

從規(guī)范適用的范圍上看，第39條第4項針對的是勞動者的兼職行為，即勞動者在既有的標準勞動關系之外再締結勞動關系的情形；而競業(yè)行為不僅包括在既有標準勞動關系之外再締結勞動關系的兼職情形，而且包括在既有標準勞動關系之外自營業(yè)務的情形，以及在既有非標準勞動關系之外再締結非標準勞動關系或自營業(yè)務的情形。

從規(guī)范的內容上看，第39條第4項用人單位取得合同解除權的條件是“結果導向型”的，即只有勞動者的兼職對完成本職工作造成嚴重影響的結果，或者勞動者對用人單位不同意其兼職有明確拒絕之意思表示時，用人單位才能取得合同解除權。若據此認為勞動者應承擔在職競業(yè)限制義務，則用人單位行使請求權的條件也將是“結果導向型”的，然而，在職競業(yè)限制義務是一種不作為義務，只要勞動者存在競業(yè)行為，用人單位即可行使競業(yè)限制請求權，對競業(yè)行為是否造成后果以及后果如何并不關注，這種“行為導向型”的規(guī)范模式顯然與本條規(guī)范的意旨相矛盾。

此外，對于可能存在競業(yè)行為的在既有非標準勞動關系之外再締結非標準勞動關系之情形，我國《勞動合同法》第69條規(guī)定：“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同，但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行?！钡?，“后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行”之規(guī)定同樣不能當然推出在職競業(yè)限制義務是勞動者的法定義務。理由如下：（1）本條規(guī)范的僅是同一勞動者先后簽訂兩個非全日制用工勞動合同的情形，而在職競業(yè)限制適用的情形顯然不止于此；（2）第69條的規(guī)定也是“結果導向型”的，即訂立在先的勞動合同的用人單位要主張權利必須證明訂立在后的勞動合同對其造成了不利影響的后果，而若據此認為存在勞動者的法定競業(yè)限制義務，則用人單位僅需證明勞動者存在競業(yè)行為即可，無須證明“存在不利影響”的后果，顯然這已超出本條規(guī)范的文義。

（二）誠實信用原則不是將在職競業(yè)限制義務定性為法定義務的依據

多數(shù)學者和部分法院判決均認為，勞動者的在職競業(yè)限制義務是其忠實義務的內容，該義務源于誠信原則，且屬于約定俗成、不言自明的?！秳趧雍贤ā返?條雖規(guī)定了誠實信用原則，但同時也明確了遵循該原則的階段是在“訂立勞動合同”時，也就是說，誠實信用只是勞動合同的訂立原則。由于勞動者的在職競業(yè)限制義務沒有法律明定，所以對該義務持肯定觀點的學者和實務人士只能將該義務定性為勞動合同履行中勞動者的附隨義務或默示義務。不過，合同的附隨義務是在合同關系發(fā)展過程中逐漸發(fā)生的，〔14〕同上注，第239頁。并非產生于合同當事人的合意，所以說，勞動者在職競業(yè)限制義務產生于作為勞動合同訂立原則的誠信原則顯然缺乏說服力。針對此質疑，有學者指出，若結合《勞動合同法》第29條〔15〕我國《勞動合同法》第29條規(guī)定：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。”作體系解釋，則可推出立法者正嘗試將誠信原則納入到勞動合同的履行階段，成為勞動合同的履行原則，并進而得出在職競業(yè)限制源于誠信原則，是勞動者法定義務的結論?！?6〕同前注〔12〕，饒志靜文。筆者認為，既然現(xiàn)行法已明確僅將誠信原則確認為勞動合同的訂立原則，那么在無明示合意的情況下，據此將在合同履行中才產生的在職競業(yè)限制義務定性為法定義務顯然不夠科學。即使承認在履行勞動合同中也要遵循誠信原則，但據此就認為在職競業(yè)限制義務是勞動合同的默示義務，也需要有足夠的理論支撐。

三、在職競業(yè)限制義務不是勞動合同的默示義務

誠信原則與公序良俗原則一樣，是道德的法律化。然而，誠信原則除了法律化道德的一般意義外，更實質的作用是賦予法官自由裁量權和克服成文法相對僵化和滯后的局限性來實現(xiàn)個案中的公平正義?！?7〕參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001年版，第172～347頁。但概括性地將在職競業(yè)限制義務源于誠信原則作為結論在所有案件中使用而不加論證，勢必會造成個案裁判中的混亂。對此，有學者坦言，“應該按照勞動者的職位、職務要素確定附隨義務強度”，〔18〕同前注〔12〕，饒志靜文。否則會造成個案中公平正義難以實現(xiàn)，但究竟如何具體實施該學者未能給出方案。

（一）僅依誠信原則不能說明在職競業(yè)限制義務是默示義務

在合同領域，個案的公平正義主要體現(xiàn)為合同效力的正當性，其正當性源于合同當事人之間的“合意度”與“均衡度”兩個指標要素，“合意度”是合同當事人對合同內容的意思自治程度，“均衡度”則是合同內容在當事人之間給付均衡的程度。這兩個指標要素是一種動態(tài)互補關系，一個要素滿足度不足就需要加強另一個要素的滿足度，合同才能維持效力的正當性?！?9〕參見解亙：《格式條款內容規(guī)則的規(guī)范體系》，《法學研究》2013年第2期。也就是說，從尊重當事人意思自治的基本原則出發(fā)，合同內容的正當性首先源于當事人的合意，若因某些原因導致合同相關內容“合意度”不足時，也必須通過證成該合同內容有較高的存在必要性以及在當事人之間具有較高的“均衡度”，才可能完成對該合同內容正當性之證明，誠實信用原則只是可以對合同內容的行使是否在當事人之間具有較高“均衡度”作出判定的標準之一?！?0〕參見于飛：《公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》，《中國社會科學》2015年第11期。就“合意度”來說，筆者認為，導致合同內容“合意度”不足的原因有二：一是合同當事人對可能涉及該內容缺乏預見性，但該內容又是履行合同所必須的；二是合同當事人之間的地位不平等。

我國《勞動法》第22條〔21〕我國《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項?！币约啊秳趧雍贤ā返?7條第2款〔22〕我國《勞動合同法》第17條第2款規(guī)定：“勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項?！本鞔_將“保守秘密”規(guī)定為勞動合同的可備條款，而在職競業(yè)限制作為重要的“保守秘密”的手段之一，難言作為權利人的用人單位對此內容沒有任何預見性；而且在職競業(yè)限制并非實現(xiàn)“保守秘密”目的的唯一可用手段，加之并非所有勞動者都有履行在職競業(yè)限制義務之必要，故其也不是履行勞動合同所必須。也就是說，如果認為有必要，用人單位完全可在勞動合同中與勞動者明示約定在職競業(yè)限制條款，若無約定，并非“合意度”不足，更大可能是合同當事人根本就沒有形成該“合意”之意圖。從此角度看，在職競業(yè)限制因根本缺乏合同當事人之間的合意而不具有正當性。

也許有人會提出，勞動者隸屬于用人單位，兩者地位不平等，必然存在“合意度”不足的問題。這里需要明確的是，從因合同當事人地位不平等而導致的“合意度”不足，需要誠信原則證成相關內容具有較高的“均衡度”繼而證明其正當性的角度看，一定主要是針對權利行使方而非義務履行方，因為權利行使方是獲得利益的一方，其具有濫用優(yōu)勢地位強制形成“合意”侵害義務履行方正當利益的動力。故在此情況下要證明勞動者在職競業(yè)限制義務的正當性，必然重點審查的是相關權利的行使方，對格式條款的審查即是如此?！?3〕同前注〔20〕，于飛文。但現(xiàn)在的情況是，即使用人單位利用其優(yōu)勢地位與勞動者形成了在職競業(yè)限制義務的合意，也應先審查該種合意是否會不當?shù)厍趾ψ鳛榱x務履行方的勞動者的利益，而不是直接肯定用人單位可以對勞動者行使法定的競業(yè)限制請求權，從而使勞動者必須承擔在職競業(yè)限制義務。

退一步講，即便完全不考慮在職競業(yè)限制的“合意度”問題，若要依據誠信原則得出勞動者應當履行在職競業(yè)限制義務，也需衡量該義務是否會導致用人單位與勞動者之間的利益失衡，而且，由于缺乏合意的基礎，加上該內容又非履行勞動合同所必須，對其“均衡度”的要求自然就應該更高。由此，接下去可以將問題的核心歸結到：將在職競業(yè)限制義務作為默示義務無差別地分配給全部勞動者能否實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡?

（二）忠實關系的結構決定了設置忠實義務的必要性

忠實關系理論為解決該問題提供了合理路徑。所謂忠實關系（trust relationship），是指當一方信賴他方并將自己的權利托付于他方所形成的一種法律關系?！?4〕See Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary ,10th Edition, Thomson West, p.1480.在此法律關系中，忠實義務人是作為托付人的替身來代替其完成特定的事項，所以取得托付人的授權便成為忠實義務人得以有效處理相關事務之前提條件，并且忠實義務人所獲授權的范圍應以其處理特定事務之必要為限。譬如，在委任關系中，公司是托付人，董事等高管是忠實義務人，董事因要對公司的經營管理作出決策，故公司必須授予董事較大的權限，如讓其了解公司的商業(yè)秘密等包含核心競爭力的重要信息；而在勞動關系中，用人單位是托付人，勞動者是忠實義務人，一般勞動者，如從事簡單勞動的車間工人或清潔工，則用人單位對其的授權范圍將十分有限，只需勞動者能依用人單位的規(guī)章制度行事即可。

然而，無論何種忠實關系，托付人對忠實義務人的授權均存在兩面性：一方面，它確保了忠實義務人在處理相關事務時的有效性；另一方面，托付人也面臨著因忠實義務人濫用授予其之權限而損害托付人利益之風險。對于托付人面臨這種風險的原因，忠實關系理論認為：“并非由于托付人和忠實義務人締約能力不平等，也和定型化契約對弱勢一方主體產生的風險不同，即使托付人能力超強，既消息靈通又擅長談判，可以通過契約來充分保護自己的權利，忠實關系仍然對托付人存在風險，因為忠實關系的結構表現(xiàn)為忠實義務人獲得授權被允許處理事務的范圍，總是小于忠實義務人利用此種授權事實上能處理事務的范圍?！薄?5〕謝哲勝：《財產法專題研究（三）》，元照圖書出版有限公司2002年版，第129頁。對此筆者頗為贊同，并認為通過設定忠實義務這一從內部調節(jié)忠實關系的方式，能夠最有效、最大程度地降低忠實關系的這種結構性特點對托付人所造成的風險。盡管也存在一些保護托付人利益的從外部調節(jié)忠實關系這種結構性缺陷的替代性措施，如尋找具有較高道德水準的忠實義務人，或者對忠實義務人施以獎勵以誘導其不濫用權限，或者托付人自行監(jiān)督并控制忠實義務人等，但這些方式不是成本過高，就是極大地降低了忠實義務人在處理相關事務時的有效性和靈活度，均只能是在一定程度上降低忠實義務人濫用其權利的可能，無法根本消除其不忠行為給托付人帶來的風險。因此，忠實關系的結構決定了為忠實義務人設定忠實義務的必要性。

（三）忠實義務合理與否的設定標準

明確忠實義務的必要性之后，接下來要解決的關鍵問題就是如何確保立法所設定的忠實義務（包括明示的法定義務和默示義務）是合理的，即其合理性問題。

首先，忠實關系的雙方當事人一般均能從忠實關系中獲利，基于此，雙方總體上才有動力就履行忠實義務的成本分攤問題通過協(xié)商達成一致，且只要雙方就此問題形成合意，忠實關系對于雙方而言就是公平和有效的。然而，一方面，由于托付人根本無法在事前評估忠實義務人濫用權限的風險大小，也無法計算自己可能遭受到的損失，所以其也難以估算為了避免風險自己應當采取的防范措施所需花費的成本；另一方面，在無明確設置法定忠實義務的情況下，忠實義務人也無法準確計算出自己履行忠實義務的具體成本。如此一來，注定這樣的協(xié)商是低效的。鑒于此，立法確有明確設定忠實義務之必要，一方面可以保護托付人，使其不必在事前過多地考慮風險及損失承受問題，從而毫無顧慮地建立忠實關系，另一方面忠實義務人事先就明確自己所要承受的履行忠實義務的成本，即可通過與托付人的協(xié)商，將部分甚至全部成本以合同安排的方式（約定由托付人支付對價）轉移給托付人，從而實現(xiàn)公平之目的。

其次，既然忠實關系是客觀存在且為現(xiàn)代社會所必須，從制度供給的角度說，法律總體上就應以鼓勵忠實關系的建立作為相關規(guī)范的價值目標。從理性人的角度出發(fā)，對于忠實關系中的托付人而言，若其面臨的忠實義務人濫用權限的風險大于其在忠實關系中可能獲得的利益（即忠實義務人在被授權范圍內為其創(chuàng)造的價值），則托付人就不會愿意去建立忠實關系；若托付人需要支付給忠實義務人的對價（主要包括忠實義務人完成被授權的事務應得之報酬以及履行忠實義務產生的部分或全部成本）高于其在忠實關系中可能獲得的利益，則托付人也不會愿意建立忠實關系。在現(xiàn)實中，忠實義務人還可能在取得對價時仍濫用其權利（即實施效率違約〔26〕效率違約指的是“在有些情況下，一方當事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他履約的預期收益而去冒違約的風險。如果他的違約收益也將超過他方履約的預期收益，他就會違約?！保勖溃堇聿榈隆.波斯納：《法律的經濟分析》第7版，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第169頁。），從而將托付人置于風險之中。由此來看，在忠實關系中，法律欲實現(xiàn)鼓勵忠實關系締結的目標，其重點規(guī)范的對象應是忠實義務人。

最后，法律對忠實義務人的規(guī)范也應當是有限度的，畢竟若法律規(guī)范將過重的義務施加于忠實義務人，從而對忠實義務人形成的負擔大于其在忠實關系中獲得的利益，那么同樣作為理性的人，忠實義務人就很可能不愿意進入到忠實關系中。是故，法律對忠實義務內涵的界定應以忠實義務人可承受的程度為限，〔27〕同前注〔25〕，謝哲勝書，第 135～138 頁。同時，還應盡可能考慮履行忠實義務不會與忠實義務人行使其他的法定權利形成沖突。

由上分析可知，在立法設定忠實義務時，判斷其內涵是否合理應遵循如下標準：一是忠實義務的存在能確保托付人不會因忠實義務人濫用權利而陷入重大風險中，從而致其不愿意建立忠實關系；二是履行該忠實義務所支出的成本不會超過忠實義務人所能取得的利益。

（四）不同類型的忠實關系中的法定忠實義務的內涵

誠如前述，在具體的法定或默示的忠實義務內涵確定后，忠實義務人是可以通過約定的方式將履行忠實義務的成本部分或全部轉移給托付人的（即要求托付人給付更高的報酬），而該成本能否成功轉移的關鍵即在于忠實義務人較之托付人的談判地位之高低。

忠實關系存在于各種法律關系中，且隨社會的發(fā)展呈不斷擴張之勢。就目前情形看，較為典型的忠實義務人包括勞動關系中的勞動者、委任關系中的受任人、代理關系中的代理人、合伙關系中的合伙人、居間關系中的居間人、行紀關系中的行紀人、信托關系中的受托人、無因管理之債關系中的無因管理人等?！?8〕參見翟業(yè)虎：《競業(yè)禁止法律問題研究》，中國政法大學出版社2013年版，第40頁。筆者以為，雖然忠實關系有其共性，但因忠實關系現(xiàn)實地存在于各種不同的法律關系中，且這些法律關系本身又各具個性，有些是平等主體之間的，有些是不平等主體之間的，不平等主體之間忠實義務人往往在人身、財產等方面隸屬于托付人，故而談判地位普遍較低，難以通過約定方式將履行忠實義務的成本轉嫁于托付人，因此立法在確定各類忠實關系中法定忠實義務的內涵時應當有所區(qū)別。具體而言，一方面，由于在忠實關系中忠實義務人是作為托付人的替身來代替其完成特定的事項，所以取得托付人的授權就成為忠實義務人得以有效處理相關事務的前提條件，而托付人的需求決定了忠實義務人獲得授權的范圍。顯然，在各種內含忠實關系的法律關系中，托付人需要忠實義務人代為完成事務的復雜程度存在很大區(qū)別，造成托付人給予忠實義務人的權限范圍不同。依據權利義務對等的基本法理，立法確認的不同法律關系中的忠實義務人所應履行的忠實義務的內涵自然就應有所不同，且只需實現(xiàn)托付人可接受的對其最小程度的保護以確保其愿意締結忠實關系即可。另一方面，法律將規(guī)范的成本——履行忠實義務——完全加諸于忠實義務人（即設定法定忠實義務），其正當性的基礎之一在于忠實義務人可通過與托付人的協(xié)商，將部分甚至全部履行忠實義務的成本（例如，由于在目前的單位工作而無法為其他與該單位有競爭關系的單位工作）以合同安排的方式（例如，要求該單位支付競業(yè)限制補償金）事先轉移給托付人。然而，這一前提條件在客觀上并非在所有內含忠實關系的法律關系中皆能得到充分滿足，最為典型的即是勞動關系，因為作為忠實義務人的勞動者與作為托付人的用人單位之間具有“天生的不平等性”，一旦立法將忠實義務的內涵確定下來并配置于勞動者，一般情況下勞動者是無法再通過合同方式將履行該忠實義務的成本部分或全部轉移給用人單位的，除非立法強制要求用人單位需要為此向勞動者支付對價（離職后競業(yè)限制之經濟補償金即為適例，參見我國《勞動合同法》第23條）。

故此，將在職競業(yè)限制作為默示義務無差別地分配給全部勞動者，無法實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡，不能體現(xiàn)勞動立法傾斜保護勞動者的目的，因而不具有正當性。

四、在職競業(yè)限制義務應為明示約定義務

在理論上，勞動關系中的勞動者是隸屬于用人單位的，具有明顯的隸屬性特征，〔29〕參見董保華等：《社會法原論》，中國政法大學出版社2001年版，第89～90頁。在談判中自然處于較弱勢的地位，然而，在我國，目前的勞動合同法并未將董事、經理、財務總監(jiān)等隸屬性明顯較弱，甚至不具有隸屬性的公司高級管理人員、高級技術人員排除在該法的調整范圍之外；〔30〕例如，我國《勞動合同法》中就有對用人單位高級管理人員和高級技術人員的規(guī)范（該法第24條）。加之在司法層面，法院又更多地傾向于依據當事人之間是否存在書面勞動合同作為認定勞動關系成立與否的重要標準，〔31〕參見王天玉：《經理雇傭合同與委任合同之分辨》，《中國法學》2016年第3期。這就直接導致現(xiàn)實中各種被認定為勞動者的主體由于隸屬性程度的強弱而在談判地位上存在巨大差異。另外，鑒于不同職業(yè)、工種的勞動者的實際工作內容存在很大區(qū)別，因此，以明示約定的方式確定勞動者的在職競業(yè)限制義務顯然更具合理性和可行性。

（一）我國法上的勞動者呈現(xiàn)出多層次性特點

有學者早在我國《勞動合同法》出臺前就明確提出，該法的適用范圍應作“去強”的調整?！?2〕參見董保華：《勞動合同法的適用范圍應作去強扶弱的調整》，《中國勞動》2006年第9期。其意思很明確，即目前我國勞動立法調整的勞動者范圍過寬，應當為作為勞動者的主體設定標準，通過類型化的方式將一些不適宜由勞動法調整（尤其是不應適用勞動法傾斜保護規(guī)則）的主體排除出去，這個標準就是隸屬性程度。筆者認為，目前我國法上的勞動者確實并非如理論上所描述的都具有明顯的隸屬性，客觀上存在隸屬性程度上的強弱，甚至與不具有隸屬性特征的其他法律關系（如委任關系）的主體存在某種程度的重合，多層次性的特點顯著。

第一，對絕大多數(shù)普通勞動者而言，其與用人單位簽訂勞動合同，受雇于用人單位，基本上依據用人單位的指示，通過付出自己的勞動力來換取用人單位給予的用于維持生計的報酬。由于這一群體在人格、經濟和組織等方面均明確隸屬于用人單位，〔33〕參見田思路、賈秀芬：《日本勞動法研究》，中國社會科學出版社2013年版，第50頁以下。必然在談判地位上居于弱勢，屬于需要勞動立法給予充分傾斜保護的一類勞動者主體，也是我國勞動立法調整的主要勞動者群體。

第二，除了前述第一類典型的具有較強隸屬性特征的勞動者外，還有一類具有豐富的專業(yè)知識或掌握了較復雜的專業(yè)技能的勞動者，他們在勞動力市場中處于供不應求的狀態(tài)，是我國《勞動合同法》中所稱的“高級技術人員”。有學者將這類勞動者概括為“知識富足型”勞動者，認為該類勞動者權利意識更強、掌握的知識技能為用人單位所需，所以“與雇主進行談判的能力較強，對雇主的從屬性較弱”?！?4〕王天玉：《求同存異：勞動者的身份認定與層級結構》，《廣東社會科學》2011年第6期。

第三，“高級管理人員”屬于目前勞動法律調整范圍的另一類主體，典型者如公司董事和總經理等。對于該類“勞動者”，有學者旗幟鮮明地指出，在雇傭法律關系中，除了企業(yè)、事業(yè)主這種明確屬于雇主的主體外，企業(yè)的董事、總經理等高級管理人員實質上是受雇主委托、同樣處于雇主地位的主體，屬于廣義的雇主范疇?！?5〕同前注〔32〕，董保華文。而勞動法作為調整“不平等主體”間關系的法律，必須建立在“具體人”而非“抽象人”的假設上，因為“不平等”只有在具體比較中才可能存在，而勞動法律的傾斜保護勞動者原則也只能是向具體的弱勢勞動者的傾斜，這才符合勞動法的立法目的?！?6〕參見李凌云：《委任關系與勞動關系的三種狀態(tài)》，載董保華主編：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第79～86頁。由于這類主體本質上并不具有隸屬性，所以應將其排除在勞動法的調整范圍之外。

基于勞動者多層次性特點所致的不同勞動者談判地位與談判能力上的差異，若立法不作區(qū)分地將在職競業(yè)限制義務課予所有勞動者，由于第一類普通勞動者無法通過與用人單位的協(xié)商，把自己履行在職競業(yè)限制義務的成本轉移給用人單位，無疑將使自己的履約成本相較于后兩類勞動者主體更高，這顯然有失公平，也有悖于勞動法傾斜保護勞動者的立法精神。

（二）客觀上無課以勞動者履行法定或默示在職競業(yè)限制義務之必要

基于前述分析可知，將在職競業(yè)限制義務無區(qū)分地納入所有勞動者法定忠實義務的內涵中，即要求全部勞動者無差異化地履行法定在職競業(yè)限制義務，不僅有失公平，而且亦無必要。

一般認為，競業(yè)限制的主要功能在于保護用人單位的商業(yè)秘密及其他保密信息，借以維護其競爭優(yōu)勢。作為一種預防性的保護手段，競業(yè)限制的保護力度相較于商業(yè)秘密侵權訴訟等事后救濟手段更為強大，具體表現(xiàn)為“對于負有保密義務的一般企業(yè)職工而言，只要其不透露企業(yè)的商業(yè)秘密，法律并不禁止其至其他有競爭關系的單位就職。但如果其與原單位簽訂有競業(yè)限制協(xié)議，則即便是不透露原單位的商業(yè)秘密，該職工在約定期限內也不得至有競爭關系的單位就職，即不得從事與原單位存在競爭關系的任何行為?！薄?7〕孔祥俊主編：《商業(yè)秘密司法保護實務》，中國法制出版社2012年版，第238頁。顯然，競業(yè)成立與否的標準不是勞動者是否實質地實施了有損原單位的競爭行為，而是只要其受雇的原單位與現(xiàn)單位之間存在競爭關系，即成立競業(yè)，其對勞動者而言是一種不作為義務，對用人單位而言則是一種請求權，且一旦有法定或約定的依據，用人單位取得和行使該請求權并不以勞動者的競業(yè)行為給其造成實際損失為前提條件。

這一標準同樣可適用于在職競業(yè)限制，即只要勞動者所在單位與其兼職單位或自營業(yè)務之間存在競爭關系，無論該勞動者是否損害其所在單位的利益，都屬于未履行競業(yè)限制義務。若如此，則無需再通過立法要求全部勞動者履行在職競業(yè)限制義務，并將在職競業(yè)限制納入勞動者與用人單位的自主合意空間。試舉一例說明，一個普通勞動者在一家軟件公司做清潔工，若立法要求其履行在職競業(yè)限制義務，其要去別的公司兼職做清潔工，就不能選擇與該軟件公司同處于一個高科技園區(qū)中的其他軟件公司，而是要去更遠的高科技園區(qū)外的其他公司，因為成立競業(yè)的標準并非是該清潔工是否實施了損害其所在的軟件公司的行為，而是只要其去了其他軟件公司做兼職，就構成了競業(yè)。這樣做會造成兩種后果：其一，勞動者履行在職競業(yè)限制義務并未給用人單位帶來任何積極或消極的競爭利益；其二，由于勞動者不得不去更遠的地方兼職，需要花費更多的時間和體力，所以反而更有可能對其完成本職工作造成消極影響。另外，若勞動者由此放棄了兼職，鑒于其相對弱勢的談判地位，也幾無可能要求軟件公司為此給予其相應的補償。同樣的例子，若這家軟件公司聘用的是程序員等高級技術人員，如前所述，這類勞動者往往具有較強的與用人單位談判的能力，所以即使立法將在職期間的競業(yè)限制義務等忠實義務分配給他們，他們也可以將履行該義務的成本部分或全部通過與用人單位的協(xié)商，以合同對價的形式（如要求用人單位給付更高的工資）轉移給用人單位。也就是說，即使立法不規(guī)定在職競業(yè)限制義務，軟件公司仍可以通過明示約定的方式要求相關技術人員履行在職競業(yè)限制義務，而且比起立法者，用人單位顯然更清楚自己雇用的哪些勞動者是有必要履行在職競業(yè)限制義務的，從而使用人單位為此付出的成本更有針對性、更有效率。

另外，對于委任關系中的“勞動者”，也就是公司的高級管理人員而言，其在與用人單位的委任關系存續(xù)期間，應適用我國《公司法》對董事等高管作出的忠實義務的規(guī)定，〔38〕具體論證，可參見前注〔31〕，王天玉文。這亦符合本文前述忠實關系理論中托付人授權大小與忠實義務人的忠實義務內涵大小應相匹配的原則。由于公司法對公司高管忠實義務的規(guī)定中涵括了在職競業(yè)限制義務，〔39〕2005年我國修訂后的《公司法》第149條第5項規(guī)定，董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務。所以勞動立法無必要對此作出重復規(guī)定。

五、規(guī)范勞動者在職競業(yè)限制義務的建議

基于前述分析，我國現(xiàn)行法并未將在職競業(yè)限制規(guī)定為勞動者的法定義務，而將在職競業(yè)限制定性為勞動合同的附隨義務從而使其取得勞動者默示義務的地位，既無現(xiàn)行法依據，也不具理論上的正當性，而且還易致司法裁判的不確定性，實不足取。當然，由于一方面不當使用保密信息是雇員侵害雇主利益的重要手段之一，〔40〕有數(shù)據指出，“不當使用保密信息”占到員工各類不道德行為的7%。參見［美］加里·德斯勒：《人力資源管理》，劉昕譯，中國人民大學出版社2012年版，第549頁。另一方面競業(yè)限制又是雇主有效防范前述雇員不當行為的主要方式之一，因此應當承認在職競業(yè)限制的實踐價值，將其定位于用人單位與勞動者之間的明示約定義務更具合理性。

第一，“由于勞動法作為社會法，同時具備公法的調整手段和私法的調整手段，對于弱勢勞動者可側重于公法手段保護，對于強勢勞動者則可以賦予他們較多私法空間”，〔41〕同前注〔32〕，董保華文?；诖耍瑢υ诼毟倶I(yè)限制應當采用如我國《勞動合同法》對離職后競業(yè)限制的規(guī)范模式，即以任意性規(guī)范的方式，先明確在職競業(yè)限制是一種明示約定義務，是勞動合同的可備條款，沒有用人單位與勞動者的書面合意，用人單位沒有請求勞動者在職期間競業(yè)限制的權利。

第二，為了避免雇傭雙方因地位不平等導致的在職競業(yè)限制約定“合意度”不足的問題，建議立法應明確將在職競業(yè)限制的義務履行主體限定于“負有保密義務的勞動者”范圍內，這樣做既與競業(yè)限制預防性保護用人單位秘密信息的制度功能相契合，與現(xiàn)行法對離職后競業(yè)限制義務履行主體的范圍保持一致，又因被限定的義務主體具有相對更強的談判能力，可避免用人單位濫用締約權。

第三，盡管筆者主張在職競業(yè)限制義務應是明示約定義務，但并不建議立法明確將經濟補償作為在職競業(yè)限制合意中的必備內容?！?2〕我國和德國法上均明確規(guī)定了用人單位應向履行了離職后競業(yè)限制義務的勞動者按月支付經濟補償，我國的規(guī)定可參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，德國的相關規(guī)定可參見《德國勞動法》。參見［德］沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法》第11版，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第161頁。履行在職競業(yè)限制義務的對價的支付方式及標準應當交由勞動者與用人單位自行協(xié)商確定，主要理由有二：一是，離職后競業(yè)限制經濟補償?shù)闹饕δ茉谟诰S持勞動者的正常生活，故而立法才會對經濟補償?shù)臉藴始爸Ц斗绞蕉甲鞒雒鞫?，而在職期間履行競業(yè)限制義務并不會使勞動者因缺乏經濟來源而影響正常的生活水平，所以對于履行在職競業(yè)限制義務的對價的支付方式、標準等均可由勞資雙方自行協(xié)商確認；二是，立法可以明確對在職競業(yè)限制的義務履行主體作出限定，因為該群體本身具有較強的談判和議價能力，能夠在履行競業(yè)限制義務的對價問題上與用人單位形成對雙方都較為公平的合意結果。

第四，應當允許雇傭雙方就違反在職競業(yè)限制義務約定違約金。司法實務中，我國法院對用人單位與勞動者能否約定在職競業(yè)限制違約金存在認識上的分歧?！?3〕參見《上海市第一中級人民法院競業(yè)限制糾紛案件審判白皮書》第9頁。筆者認為，依文義解釋，應當認為我國《勞動合同法》的相關規(guī)定〔44〕我國《勞動合同法》第23條規(guī)定了離職后的約定競業(yè)限制，第25條明確了除第23條規(guī)定的競業(yè)限制情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。是明確禁止用人單位與勞動者約定在職競業(yè)限制違約金的。若如此，即使明確約定了在職競業(yè)限制義務，用人單位也只能依據我國《勞動合同法》第90條的規(guī)定，追究違約勞動者的損害賠償責任，其中的勞動者競業(yè)行為與用人單位損害結果之間存在因果關系等證明要求將增大用人單位的證明難度，弱化競業(yè)限制預防性保護用人單位秘密信息的功能。基于此，立法應允許雇傭雙方約定在職競業(yè)限制違約金。

第五，應允許將違反在職競業(yè)限制義務作為嚴重違反勞動紀律的情形之一，納入用人單位的規(guī)章制度。其實，于用人單位而言，現(xiàn)行法下由于缺乏有針對性的違反在職競業(yè)限制義務后的責任規(guī)范（既不能約定違約金，也很難主張損害賠償責任），用人單位缺乏有效的手段來威懾勞動者自覺履行在職競業(yè)限制義務。故此，應當允許用人單位依據法定程序，將違反約定在職競業(yè)限制義務的行為作為嚴重違反勞動紀律的情形納入企業(yè)的規(guī)章制度，一旦勞動者出現(xiàn)違反企業(yè)規(guī)章制度的情況，用人單位則可依據我國《勞動合同法》第39條第2項的規(guī)定取得勞動合同解除權，這無疑將是對在職競業(yè)限制義務主體的極大威懾，當能有效提高在職競業(yè)限制義務的履行效率。