●馬 燕

2010年11月，最高法院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）要求各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例審理類似案件。近八年來(lái)，最高法院陸續(xù)發(fā)布指導(dǎo)性案例18批96個(gè)。然而，指導(dǎo)性案例的審判適用遠(yuǎn)低于制度設(shè)計(jì)的愿景，基于此，一些學(xué)者對(duì)案例指導(dǎo)制度提出了質(zhì)疑，甚至產(chǎn)生了案例指導(dǎo)制度“能走多久”的憂慮?！?〕參見(jiàn)陳樹(shù)森、龍淼：《案例指導(dǎo)制度運(yùn)行的問(wèn)題、原因解析與機(jī)制重構(gòu)》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。與之形成鮮明對(duì)比的是，各高級(jí)法院公布的參考性案例得到了較好地應(yīng)用，不僅各高級(jí)法院普遍確立了參考性案例制度，〔2〕2012年至2015年北京、江蘇、上海、四川、遼寧、山東、安徽等各地高級(jí)法院陸續(xù)制定了《關(guān)于加強(qiáng)參考性案例工作的意見(jiàn)》，就參考性案例的功能定位、編選體例、參考方式等進(jìn)行了具體規(guī)范，明確了參考性案例在各自轄區(qū)內(nèi)的參考效力。而且實(shí)踐中大量案件直接參照參考性案例進(jìn)行了審理和裁判?！?〕如以北京高院2014年公布的第5批婚姻家庭類參閱案例為例，截至2015年9月，已經(jīng)有數(shù)十個(gè)案件在審判實(shí)踐中參照適用該批案例。另?yè)?jù)統(tǒng)計(jì)，自2014年4月遼寧高院下發(fā)《關(guān)于發(fā)布第一批參考性案例的通知》審定三批14個(gè)參考性案例后，截止2015年7月末，遼寧省各級(jí)法院以三批參考案例作為直接參照辦理審判及執(zhí)行案件230余件。參見(jiàn)2015年9月《第二次全國(guó)法院案例指導(dǎo)工作會(huì)議經(jīng)驗(yàn)交流材料》。這樣的對(duì)比并非完全出乎意料之外。事實(shí)上，早在《規(guī)定》發(fā)布后一個(gè)月，最高法院就頒布了《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見(jiàn)》（下稱《意見(jiàn)》），賦予各高級(jí)法院通過(guò)發(fā)布參考性案例對(duì)轄區(qū)法院進(jìn)行審判指導(dǎo)的職能。故此，不僅最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對(duì)案件審理具有指導(dǎo)意義，各高級(jí)法院發(fā)布的參考性案例對(duì)轄區(qū)內(nèi)的案件審理同樣具有規(guī)范和指導(dǎo)作用。如果說(shuō)《規(guī)定》的頒布標(biāo)志著我國(guó)案例指導(dǎo)制度由多年的理論積累邁入了審判實(shí)踐，中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度由此形成，〔4〕參見(jiàn)胡云騰：《中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度與指導(dǎo)性案例》，載最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室編著：《中國(guó)案例指導(dǎo)》第一輯，法律出版社2015年版，第341頁(yè)。那么《意見(jiàn)》的施行則透示著最高司法機(jī)關(guān)結(jié)合我國(guó)司法實(shí)際對(duì)建立具有中國(guó)特色的一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度體系的嘗試和期許。

一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的設(shè)計(jì)為我們研究案例指導(dǎo)制度開(kāi)啟了一個(gè)新的方向——當(dāng)我們困惑于指導(dǎo)性案例應(yīng)用之難時(shí)，不妨將其置于整個(gè)案例指導(dǎo)制度體系之下，從司法體制改革的總體需求角度，探尋構(gòu)建以最高法院發(fā)布的唯一具有準(zhǔn)法源效力的指導(dǎo)性案例為核心，以各高級(jí)法院參考性案例為基礎(chǔ)，輔以《最高人民法院公報(bào)》（下稱《公報(bào)》）案例、最高法院各審判部門審判指導(dǎo)案例等多層級(jí)案例為補(bǔ)充的案例指導(dǎo)體系，以實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度對(duì)審判實(shí)踐的有效指導(dǎo)。為此，本文從現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度的應(yīng)用困境出發(fā)，探尋建立多層級(jí)案例指導(dǎo)體系的必要與可能，進(jìn)而提出構(gòu)建一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的具體設(shè)想，以期為破解當(dāng)前案例指導(dǎo)制度應(yīng)用困境提供有益參考。

一、問(wèn)題的提出：當(dāng)前案例指導(dǎo)制度司法應(yīng)用的困境

20世紀(jì)50年代，最高法院就通過(guò)發(fā)布案例來(lái)指導(dǎo)審判工作。但真正意義上的案例指導(dǎo)制度，自2010年最高法院明確以指導(dǎo)性案例的形式落實(shí)案例指導(dǎo)制度得以確立。指導(dǎo)性案例是迄今唯一被明確確定為有權(quán)解釋法律的案例，對(duì)全國(guó)法院正在審理的案件進(jìn)行“應(yīng)當(dāng)參考、比照”的指導(dǎo)。

由此，人民法院的案例指導(dǎo)制度，僅指以指導(dǎo)性案例為一元表征的案例指導(dǎo)制度，〔5〕根據(jù)最高檢察院和公安部關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定，最高檢察院可以發(fā)布對(duì)全國(guó)的檢察工作具有普遍指導(dǎo)意義的案例，公安部也可以發(fā)布對(duì)辦案具有指導(dǎo)意義的案例。但與最高法院的規(guī)定不同，2010年7月30日，最高檢察院發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確，檢察指導(dǎo)性案例僅具有“可以參照”的效力，2010年9月10日，公安部《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度有關(guān)問(wèn)題的通知》也明確公安指導(dǎo)性案例僅具有“指導(dǎo)和參考”作用，故此，檢察指導(dǎo)性案例和公安指導(dǎo)性案例均不具有準(zhǔn)法源的效力，不屬于本文所討論的“一元”案例指導(dǎo)制度。其他如最高法院各審判部門編選的審判指導(dǎo)與參考，地方各級(jí)法院發(fā)布的“參考案例”等，均不在案例指導(dǎo)制度范圍之內(nèi)。對(duì)此，理論和實(shí)務(wù)界也大多持相同觀點(diǎn)，對(duì)案例指導(dǎo)制度的研究也多限于指導(dǎo)性案例。以指導(dǎo)性案例為一元表征的案例指導(dǎo)制度，客觀上保障了案例本身的正確性和權(quán)威性，從而為指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)法院審判的強(qiáng)制指導(dǎo)提供了充分依據(jù)。然而，多年的司法實(shí)踐顯示，這樣一元的案例制度也使得案例指導(dǎo)制度的審判指導(dǎo)功能逐漸被邊緣化，距離案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)之初“與司法解釋并行對(duì)審判指導(dǎo)”的目標(biāo)，〔6〕2015年，最高法院沈德詠副院長(zhǎng)在全國(guó)第二次案例指導(dǎo)工作會(huì)議的講話中提出“案例指導(dǎo)與司法解釋已成為最高人民法院履行監(jiān)督職能，加強(qiáng)審判指導(dǎo)并行不悖的兩條重要渠道，在確保國(guó)家法律統(tǒng)一實(shí)施方面發(fā)揮著重要作用?！庇鷿u遙遠(yuǎn)。

（一）案例指導(dǎo)制度應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)困境

司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，審判實(shí)踐中參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行審判的案件數(shù)量有限?！?〕本文采用的統(tǒng)計(jì)方法是在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中檢索案由相關(guān)的類似案例是否在裁判文書中引用了指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)。雖然實(shí)踐中，也存在有的裁判明明參照了指導(dǎo)性案例卻沒(méi)有寫明參照的情況，但由于司法解釋沒(méi)有寫明如何具體參照指導(dǎo)性案例，目前并無(wú)官方以及科學(xué)的方法來(lái)統(tǒng)計(jì)指導(dǎo)性案例被參照的數(shù)據(jù)，因此，本文所采用的統(tǒng)計(jì)方法雖有局限性，然也可在一定程度上顯示指導(dǎo)性案例的實(shí)踐應(yīng)用情況。根據(jù)檢索，2016年僅有620余件案件，2017年僅有810余件案件援引了指導(dǎo)性案例。相較于全國(guó)法院每年大概2000萬(wàn)件的結(jié)案數(shù)量，〔8〕全國(guó)法院2016年共審結(jié)1979.2萬(wàn)件，2017年共審結(jié)2200萬(wàn)件案件，參見(jiàn)周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，載《最高人民法院公報(bào)》http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html，2018年4月12日訪問(wèn)。上述數(shù)字幾乎可忽略不計(jì)。以被援引次數(shù)最多的指導(dǎo)案例第24號(hào)“榮寶英訴王陽(yáng)、永誠(chéng)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江陰支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”為例，自2013年1月該案例公布時(shí)起至2015年5月檢索時(shí)止，全國(guó)法院共有5002件涉及“機(jī)動(dòng)車交通事故受害人體質(zhì)情況與侵權(quán)人責(zé)任減輕”的案件，這其中僅有9件案件的裁判文書援引了第24號(hào)案例，所占比例僅為0.2%。〔9〕參見(jiàn)熊壽偉：《指導(dǎo)性案例微觀運(yùn)行審判監(jiān)督機(jī)制構(gòu)建——兼論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)》，《北京審判》2015年第11期。

（二）案例指導(dǎo)制度應(yīng)用的理論困境

第一，適用規(guī)則的局限，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例與司法解釋實(shí)踐應(yīng)用的混同?！兑?guī)定》明確，指導(dǎo)性案例的適用僅參照裁判要點(diǎn)，而在裁判要點(diǎn)的生成上，則要求“精心提煉‘裁判要點(diǎn)’，……爾后形成一個(gè)精致的結(jié)論”，〔10〕胡云騰：《如何做好案例指導(dǎo)的選編與適用工作》，《中國(guó)審判》2011年第9期。精心提煉的要點(diǎn)極大幫助了后案法官對(duì)指導(dǎo)性案例的準(zhǔn)確理解和掌握，卻也導(dǎo)致了指導(dǎo)性案例與司法解釋的同質(zhì)化。如指導(dǎo)案例第74號(hào)的裁判要點(diǎn)是：“因第三者的違約行為給被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)標(biāo)的造成損害的，可以認(rèn)定為屬于《保險(xiǎn)法》第六十條第一款規(guī)定的‘第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害’的情形。保險(xiǎn)人由此依法向第三者行使代位求償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摬门幸c(diǎn)系對(duì)《保險(xiǎn)法》第六十條第一款的細(xì)化規(guī)定，無(wú)論是要點(diǎn)的表述方式還是表述內(nèi)容都與一般的司法解釋并無(wú)實(shí)質(zhì)不同。司法實(shí)踐中，法官多也將其視同于法條，除未在裁判依據(jù)部分引用外，其他的適用方式與法條和司法解釋幾乎一致。

第二，編寫體例中有關(guān)案件事實(shí)和裁判說(shuō)理的簡(jiǎn)略，制約了指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用?！丁搓P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第3條明確，“指導(dǎo)性案例由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成?！贝朔N格式的體例，有助于防止過(guò)多的細(xì)節(jié)分散后案法官的注意力，減少案例選擇適用過(guò)程中的偏差。然而，案情和理由的精簡(jiǎn)很有可能將裁判法官基于案件事實(shí)形成的裁判思維也一并刪減。而正是通過(guò)案例中細(xì)致入微的背景裁量和事實(shí)解構(gòu)，后案法官在參照時(shí)才能準(zhǔn)確理解案例形成的心證過(guò)程。對(duì)細(xì)節(jié)的忽略，使得后案法官在判斷是否屬于類案時(shí)，較難根據(jù)已公布的基本案情直接做出認(rèn)定，限制了指導(dǎo)性案例對(duì)同類未決案件的有效指導(dǎo)。

第三，篩選方式的嚴(yán)格與審慎，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的“時(shí)效性缺失”。伴隨科技的迅猛發(fā)展，新類型案件也大量出現(xiàn)。理想的案例指導(dǎo)制度將有效幫助法官及時(shí)應(yīng)對(duì)新型疑難案件。然而，指導(dǎo)性案例需經(jīng)層層推薦、多方征詢意見(jiàn)，并由最高法院審委會(huì)討論通過(guò)的遴選程序，甚至較一些批復(fù)和決定類的司法解釋更為嚴(yán)格。審慎的遴選方式在確保指導(dǎo)性案例發(fā)布質(zhì)量的同時(shí)，卻也限制了案例的廣泛適用。對(duì)于法官而言，如果在面對(duì)法律沒(méi)有明確規(guī)定的新型疑難案件時(shí)，向指導(dǎo)性案例尋求答案，結(jié)果卻因指導(dǎo)性案例的滯后而難以找到對(duì)應(yīng)的參考答案。久而久之，當(dāng)遇到有困難的案件時(shí)，法官自然不會(huì)想起求助指導(dǎo)性案例，由此，案例指導(dǎo)制度被束之高閣也就不足為奇。〔11〕參見(jiàn)吳英姿：《謹(jǐn)防案例指導(dǎo)制度可能的“瓶頸”》，《法學(xué)》2011年第9期。

第四，適用技術(shù)的闕如，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例法律適用思維的錯(cuò)位。指導(dǎo)性案例應(yīng)用于具體案件的過(guò)程是將類比推理作為關(guān)鍵步驟，即以案例中的事實(shí)為基點(diǎn)，通過(guò)類比，分解出案例的若干事實(shí)點(diǎn)以及待決案件的事實(shí)點(diǎn)并識(shí)別事實(shí)上的不同，思考兩案的相互關(guān)系以及案例蘊(yùn)含的原則，判斷相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要，最終決定是否遵循該案例?！?2〕參見(jiàn)［美］凱斯·R·孫斯坦：《法律推理和政治沖突》，金朝武、胡愛(ài)平、高建勛譯，法律出版社2004年版，第77頁(yè)。然而，受成文法傳統(tǒng)的影響，我國(guó)的法官習(xí)慣于演繹推理，將法律規(guī)范作為“大前提”，與作為“小前提”的待決案件事實(shí)進(jìn)行對(duì)照，得出“抽象——具體”的法律評(píng)價(jià)。而裁判要旨一旦轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范的“抽象命題”，法官就會(huì)直接適用“抽象命題”，指導(dǎo)性案例就失去了類此參照的價(jià)值。

二、必要與可能：建立一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的可行性研究

建立案例指導(dǎo)制度的目的在于彌補(bǔ)成文法的不足，其功效如何取決于其能否以一種相對(duì)獨(dú)特的、符合中國(guó)案例規(guī)律的方式運(yùn)行。如果案例指導(dǎo)制度以一種新的方式重復(fù)成文法的做法，那么制度的預(yù)設(shè)目標(biāo)就極有可能落空。近年來(lái)，為突破指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用困境，理論和實(shí)務(wù)界貢獻(xiàn)了諸多力量，提出了詳細(xì)的改良方案。然而，實(shí)踐表明，僅限于指導(dǎo)性案例制度本身的路徑突破，仍存在重重障礙。指導(dǎo)性案例自我修復(fù)的不能，促使我們向外尋求答案，而以往案例積累的豐富經(jīng)驗(yàn)也為多層級(jí)案例體系的構(gòu)建提供了可能。

（一）指導(dǎo)性案例自我完善的局限，迫切需要多層級(jí)案例為輔的補(bǔ)充

如前所述，指導(dǎo)性案例參照范圍的限制、案情和說(shuō)理的裁剪，都使得其“例”的特征被弱化。為避免此情形，有學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的參照范圍，將“案例總體”也作為可參照的范圍，相應(yīng)地實(shí)現(xiàn)在后待決案件與指導(dǎo)性案例的基本案情、性質(zhì)以及爭(zhēng)議問(wèn)題的類比、適用。〔13〕參見(jiàn)馮文生：《審判案例指導(dǎo)制度中的“參照”研究》，《清華法學(xué)》2011年第3期。

筆者認(rèn)為，突出“例”的特征確系指導(dǎo)性案例建立的應(yīng)有內(nèi)容，但指導(dǎo)性案例可參照范圍僅以裁判要點(diǎn)為限，卻是根植于我國(guó)司法傳統(tǒng)的選擇，也是基于現(xiàn)階段發(fā)展指導(dǎo)性案例之必須。因?yàn)閷?duì)同一個(gè)案例，不同的人在不同時(shí)期都可以從中分析、發(fā)掘出自己認(rèn)為有價(jià)值的規(guī)則或理念。而對(duì)于指導(dǎo)性案例的參照范圍進(jìn)行限定，可以避免對(duì)指導(dǎo)性案例的無(wú)限的、不確定的解讀，準(zhǔn)確參照適用指導(dǎo)性案例。然而，也正基于此，在面對(duì)類似于司法解釋條文存在的裁判要點(diǎn)進(jìn)行適用時(shí)，試圖說(shuō)服后案法官不按照演繹推理的方法，而僅僅采用案情對(duì)比、類推適用的方式來(lái)辦理在審案件，幾無(wú)可能。

由此，拘于指導(dǎo)性案例本身，對(duì)其“案例化”的特征的完善，似乎陷入了循環(huán)僵局：一方面，為區(qū)別于成文法，指導(dǎo)性案例需突出其獨(dú)有的“例”的特征；另一方面，現(xiàn)行指導(dǎo)性案例體例建構(gòu)的客觀選擇，又使得指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)形式回歸了成文化，成為“零售”的司法解釋。指導(dǎo)性案例自我完善的現(xiàn)實(shí)不能，促使我們向外尋求答案。

（二）長(zhǎng)久以來(lái)多樣化的案例指導(dǎo)形式，為多層級(jí)案例指導(dǎo)體系的構(gòu)建提供可能

在人民司法制度建立初期，人民法院就十分重視通過(guò)典型案例指導(dǎo)審判工作。1985年《公報(bào)》刊發(fā)各類典型案例；1992年，最高法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所《人民法院案例選》開(kāi)始整理發(fā)布各類案例；1991年，國(guó)家法官學(xué)院和中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合編輯《中國(guó)審判案例要覽》，分刑事、民事、商事和行政四卷出版案例；1999年起，最高法院各審判部門為指導(dǎo)執(zhí)法辦案需要編選刑事、民事、行政等審判參考系列案例?！?4〕參見(jiàn)石磊：《人民法院司法案例體系與類型》，《法律適用（司法案例）》2018年第6期。與此同時(shí)，地方各級(jí)法院也相繼編選并發(fā)布“參考案例”、“示范案例”等案例文件。可見(jiàn)，各級(jí)法院通過(guò)編選典型案例，供下級(jí)法院審理類似案件時(shí)參考的制度由來(lái)已久，這為多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建打下了扎實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）成熟完備的案例指導(dǎo)制度，需要長(zhǎng)時(shí)間大批量探索性的案例積累沉淀

成熟的指導(dǎo)性案例，需要經(jīng)過(guò)多年積累沉淀形成。因?yàn)?，一種社會(huì)矛盾的發(fā)展通常有一個(gè)過(guò)程，要求在其出現(xiàn)之始就給出一個(gè)成熟完備的司法解決方案，并不現(xiàn)實(shí)。因此，在法國(guó)，當(dāng)法律的發(fā)展顯然尚在十分動(dòng)蕩的時(shí)候，最高法院就采取觀望的立場(chǎng)，通常對(duì)當(dāng)前的問(wèn)題不作裁決，以免影響案例的穩(wěn)定性。〔15〕參見(jiàn)［德］K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第187頁(yè)。故此，不同層級(jí)、不同地區(qū)帶有探索性的案例的沉淀積累，都為指導(dǎo)性案例成熟觀點(diǎn)的形成提供了良好的經(jīng)驗(yàn)積蓄。

（四）符合地域化特點(diǎn)的多層級(jí)案例，是案例指導(dǎo)制度不可或缺的重要組成

我國(guó)地域遼闊、民族眾多，東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，地方司法環(huán)境亦有不同，如果只有指導(dǎo)性案例而無(wú)其他靈活性措施輔助，難么案例指導(dǎo)在我們這樣一個(gè)大國(guó)也難以從根本上起到協(xié)調(diào)法律適用統(tǒng)一性與具體案件差異性關(guān)系的作用?！笆锊煌L(fēng)”，一些根據(jù)鄉(xiāng)規(guī)民約等習(xí)慣做法作出的裁判，更符合當(dāng)?shù)氐牡赜蛐蕴攸c(diǎn)，也更易為當(dāng)?shù)鼐用袼蛹{。因此，針對(duì)不同地域特征的，符合地域習(xí)慣的司法判例，成為指導(dǎo)性案例的有益補(bǔ)充。

（五）靈活應(yīng)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的多層級(jí)案例，可以彌補(bǔ)指導(dǎo)性案例量少周期長(zhǎng)的缺憾

面對(duì)各種層出不窮的新類型案件，下級(jí)法院迫切需要上級(jí)法院及時(shí)通過(guò)案例作出權(quán)威性的是非判斷和價(jià)值指引，但僅僅依賴指導(dǎo)性案例進(jìn)行的應(yīng)對(duì)，明顯捉襟見(jiàn)肘。不同區(qū)域多層級(jí)的案例，篩選方式靈活，遴選程序相對(duì)簡(jiǎn)單，也更具新穎性，因此，將其融入案例指導(dǎo)體系，可以彌補(bǔ)指導(dǎo)性案例數(shù)量少、發(fā)布周期長(zhǎng)而司法實(shí)踐問(wèn)題多的缺憾。〔16〕如對(duì)于“微信定損”、“網(wǎng)約車損害賠償”等新類型案件，江蘇高院于2017年在《江蘇省高級(jí)人民法院公報(bào)》上發(fā)布參考性案例予以指導(dǎo)。

三、整體藍(lán)圖：建立以指導(dǎo)性案例為核心、以多層級(jí)案例為輔助的案例指導(dǎo)體系

一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建，將在保持指導(dǎo)性案例確定性與權(quán)威性的同時(shí)，融合多層級(jí)案例的靈活性與時(shí)效性，實(shí)現(xiàn)二者的相輔相濟(jì)，互補(bǔ)促進(jìn)。

（一）一元多層級(jí)案例指導(dǎo)體系的基本架構(gòu)

構(gòu)建一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度，是指建立以指導(dǎo)性案例為核心，各高級(jí)法院發(fā)布的參考性案例為基礎(chǔ)，輔以《公報(bào)》案例、最高法院各審判業(yè)務(wù)部門審判參考案例等多層級(jí)案例為補(bǔ)充的案例指導(dǎo)體系。其中，一元是指在案例指導(dǎo)制度體系中，只有指導(dǎo)性案例是司法解釋明確規(guī)定具有“應(yīng)當(dāng)參照”的準(zhǔn)法源性的案例，是案例指導(dǎo)制度體系的核心，其他案例在指導(dǎo)性案例的統(tǒng)領(lǐng)之下，不得與之背離。

多層級(jí)則分別包括：第一層級(jí)，參考性案例。此處的參考性案例與指導(dǎo)性案例一樣，也是規(guī)范用語(yǔ)，特指各高級(jí)法院根據(jù)《意見(jiàn)》以及各高級(jí)法院關(guān)于參考案例發(fā)布指導(dǎo)意見(jiàn)等文件發(fā)布的在本轄區(qū)內(nèi)指導(dǎo)審判工作的案例?！兑庖?jiàn)》第9條規(guī)定，“高級(jí)人民法院可以通過(guò)發(fā)布參考性案例等形式，對(duì)轄區(qū)內(nèi)各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)?！币虼耍鞲呒?jí)法院發(fā)布的參考性案例，具有一定的指導(dǎo)、參考意義，轄區(qū)內(nèi)法院在審理類似案件時(shí)可以據(jù)以參考。

第二層級(jí)，《公報(bào)》案例。從創(chuàng)刊到1998年，《公報(bào)》所選登的案例也均需經(jīng)最高法院審委會(huì)討論通過(guò)，因此，在指導(dǎo)性案例發(fā)布之前，《公報(bào)》案例實(shí)際上在某種程度上發(fā)揮著類似指導(dǎo)性案例的作用?！?7〕同前注〔14〕，石磊文。1998年后，《公報(bào)》案例的發(fā)布程序調(diào)整為，先由《公報(bào)》編輯部提出初步意見(jiàn)，然后送最高法院有關(guān)審判業(yè)務(wù)庭征求意見(jiàn)；有關(guān)審判業(yè)務(wù)庭同意后，再送主管院長(zhǎng)審查同意后公布?！?8〕參見(jiàn)周道鑾：《中國(guó)案例制度的歷史發(fā)展》，《法律適用》2004年第5期。因此，盡管司法文件并未規(guī)定《公報(bào)》案例的指導(dǎo)效力，但因其公布程序的規(guī)范與嚴(yán)格，故其在各級(jí)法院審判時(shí)具有一定的指導(dǎo)與參考意義。

第三層級(jí)，最高法院各業(yè)務(wù)部門發(fā)布的審判參考案例、《中國(guó)審判案例要覽》案例、《人民法院案例選》案例及最高法院主辦的刊物如《人民法院報(bào)》、《法律適用》、《人民司法》編發(fā)的案例等。這類案例主要以刊物案例的方式刊載，并沒(méi)有司法文件規(guī)定其具有指導(dǎo)或參考的效力，但這類案例多為審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對(duì)案件審判具有重要參考價(jià)值。

第四層級(jí)，最高法院新聞局發(fā)布的典型案例、各高級(jí)法院審判業(yè)務(wù)部門公布的勞動(dòng)爭(zhēng)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等典型案例以及各中級(jí)法院發(fā)布的參閱案例。這些案例主要是著眼于法治宣傳、展示法院工作、普及法律教育，多具有較強(qiáng)的新聞性、宣傳性、普法性、專題性。該層級(jí)案例也不具有司法文件規(guī)定的參考效力，但在資料梳理、案例研究教學(xué)等方面具有重要的參考價(jià)值。

（二）一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的效力功能

有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然已經(jīng)為司法制度所明確具有“應(yīng)當(dāng)參照”效力的指導(dǎo)性案例都未能在實(shí)踐中得以充分的應(yīng)用，那么，對(duì)于沒(méi)有外在形式拘束和程序的保障的其他案例，更沒(méi)有制度或技術(shù)意義。筆者認(rèn)為，相對(duì)固定的規(guī)則，不僅可因權(quán)力的強(qiáng)制而規(guī)訓(xùn)成型，同樣也可因長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)重復(fù)而自發(fā)延續(xù)。參考性案例等指導(dǎo)性案例之外的多層級(jí)案例（下稱各層級(jí)案例），其效力來(lái)源并不依賴制定法，而在于其中法律論證所具有的合理性和說(shuō)服力。這不僅是因?yàn)楦鲗蛹?jí)案例中有對(duì)法律觀點(diǎn)的合理解釋、對(duì)法律規(guī)則的正確運(yùn)用，更由于一個(gè)判決之所以能遴選為參考性案例等典型案例，總會(huì)在證據(jù)認(rèn)定、法律適用、或價(jià)值判斷中的某個(gè)方面具有獨(dú)到之處，妥帖展示了法律規(guī)則的適用細(xì)節(jié)，而這都可以幫助后案法官更好地審理類似案件?！?9〕參見(jiàn)秦宗文、嚴(yán)正華：《刑事案例指導(dǎo)運(yùn)行實(shí)證研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期。

另一方面，各層級(jí)案例效能的發(fā)揮還在于審級(jí)制度的約束。在司法運(yùn)作體系中，上級(jí)法院有權(quán)對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督?！霸诖箨懛ㄏ荡_實(shí)不存在先例拘束的原則。但無(wú)論法國(guó)還是德國(guó)，下級(jí)法院都遵從上級(jí)法院的判例。否則下級(jí)法院的判決就必然在上級(jí)審時(shí)被撤銷，有敢于反抗上級(jí)審勇氣之人，實(shí)屬罕見(jiàn)?！薄?0〕［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第126頁(yè)。為了讓自己的裁判在上訴階段不至于被改判或發(fā)回重審，法官會(huì)有意識(shí)地遵循終審法院的裁判思路和結(jié)果?！皬姆ü俚囊话阈袨橐?guī)律來(lái)看，它們非常注重裁判效果，追求判決結(jié)果能夠被上級(jí)法院認(rèn)可。為保持在思維方式、基本判斷等方面與上級(jí)法院基本一致，法官在司法實(shí)踐中有自覺(jué)參閱‘先例’的習(xí)慣。”〔21〕夏錦文、吳春峰：《法官在判例指導(dǎo)制度中的需求》，《法學(xué)》2010年第8期。

（三）一元多層級(jí)案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行機(jī)制

1.效力層級(jí)。指導(dǎo)性案例統(tǒng)領(lǐng)各層級(jí)案例。各層級(jí)案例只能在指導(dǎo)性案例發(fā)布的規(guī)則范圍內(nèi)進(jìn)行指引和說(shuō)明，不得與指導(dǎo)性案例相沖突。參考性案例是經(jīng)由司法文件明確的可以指導(dǎo)轄區(qū)審判工作的案例，因此，屬于廣義上的“規(guī)范性案例”，轄區(qū)內(nèi)法院審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參考，這里的參考是指案例的裁判規(guī)則、裁判方法或者價(jià)值理念可以借鑒、援引。有的高級(jí)法院在其案例指導(dǎo)工作意見(jiàn)中明確，如轄區(qū)法院不參考已公布的參考性案例，需在裁判文書中寫明不予參考的具體理由?！?2〕如《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作的實(shí)施意見(jiàn)》第25條之規(guī)定。由此可見(jiàn)，在審判實(shí)踐中，參考性案例具有較高的影響力。其它各層級(jí)案例并無(wú)任何司法文件規(guī)定其具有指導(dǎo)或參考的效力，僅是成文法和指導(dǎo)性案例的輔助補(bǔ)充。

2.適用方式。如前所述，雖然指導(dǎo)性案例并非正式的法律淵源，但因司法規(guī)范明確各級(jí)法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照，故其有事實(shí)上的準(zhǔn)法源的效力，可以直接作為裁判依據(jù)引用?！?3〕參見(jiàn)胡云騰：《打造指導(dǎo)性案例的參照系》，《法律適用（司法案例）》2018年第14期。對(duì)參考性案例的適用，需限定在案例所確認(rèn)的對(duì)法律及裁判規(guī)則的理解與解釋方面，不得將參考性案例作為支持待決案件裁判結(jié)果的依據(jù)而直接援引。其他各層級(jí)的案例則因不具有規(guī)范的效力來(lái)源，故僅具有啟發(fā)審理思路的效用，不得作為裁判依據(jù)援引，也不能在裁判說(shuō)理部分直接引用。

3.編寫體例。各層級(jí)案例的編寫通常應(yīng)包括標(biāo)題、裁判要點(diǎn)、關(guān)鍵詞、關(guān)聯(lián)法條、基本案情、裁判說(shuō)理、裁判結(jié)果、評(píng)析內(nèi)容等。但與指導(dǎo)性案例的精煉不同，多層級(jí)案例的編寫應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于案件事實(shí)的認(rèn)定和裁判的說(shuō)理，充分保留案例中對(duì)于證據(jù)的甄別認(rèn)定以及法律關(guān)系的梳理論證，為后案法官在進(jìn)行基本案情及爭(zhēng)議問(wèn)題是否相類似的比對(duì)時(shí)，提供詳實(shí)的基礎(chǔ)。

4.備案更新。各層級(jí)案例特別是參考性案例應(yīng)當(dāng)以年度為單位向指導(dǎo)性案例的編寫部門即最高法院研究室報(bào)送備案。此外，為避免不妥當(dāng)甚至不正確的案例繼續(xù)發(fā)揮參照和參考作用，還應(yīng)當(dāng)建立更新機(jī)制。首先，確立指導(dǎo)性和參考性案例的背離廢止機(jī)制，由最高法院和各高級(jí)法院研究室分別對(duì)已發(fā)布的指導(dǎo)性和參考性案例進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)前后案例不一致的，應(yīng)當(dāng)提交本級(jí)審委會(huì)討論，以確定案例是否廢止或替換。其次，建立指導(dǎo)性和參考性案例適用匯報(bào)機(jī)制，各級(jí)法院在應(yīng)用案例的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)與新近頒布法律法規(guī)不一致，應(yīng)及時(shí)報(bào)請(qǐng)申請(qǐng)廢止該案例。

5.查詢檢索。借助現(xiàn)代科技在信息共享、數(shù)據(jù)更新方面的優(yōu)勢(shì)，搭建便利的多層級(jí)案例檢索平臺(tái)。（1）建立以指導(dǎo)性和參考性案例為中心的多層級(jí)案例庫(kù)。分別設(shè)置各層級(jí)案例板塊，方便檢索對(duì)比適用。（2）優(yōu)化檢索路徑。檢索平臺(tái)分設(shè)案由、裁判要旨、案情概要、法律問(wèn)題、審結(jié)法院五個(gè)部分，便于通過(guò)相關(guān)關(guān)鍵詞在信息網(wǎng)上查詢檢索。（3）開(kāi)發(fā)智能類似案例比對(duì)系統(tǒng)。一方面，開(kāi)發(fā)參照指導(dǎo)性案例判決的類似案件裁判文書鏈接系統(tǒng)，提供類似案件的實(shí)際審理與處理情況，擴(kuò)大比較適用的基礎(chǔ)。另一方面，開(kāi)發(fā)“同案、類案、關(guān)聯(lián)案”的識(shí)別、提醒板塊，為法官有效使用案例庫(kù)，提供技術(shù)便利。

四、結(jié)語(yǔ)

完善的案例指導(dǎo)制度需要司法實(shí)踐的不斷積累。構(gòu)建以指導(dǎo)性案例為核心，以參考性案例為基礎(chǔ)，公報(bào)案例、典型案例等為補(bǔ)充，保障指導(dǎo)性案例的確定性與權(quán)威性，融合多層級(jí)案例的靈活性與時(shí)效性的一元多層級(jí)案例指導(dǎo)體系，將是突破當(dāng)前指導(dǎo)性案例司法困境的有益嘗試。與此同時(shí)，案例指導(dǎo)制度的發(fā)展還需進(jìn)一步優(yōu)化案例的編寫體例、改進(jìn)案例適用方法、建立案例更新檢索機(jī)制。我們期待，隨著越來(lái)越多趨于同一方向的多層級(jí)案例的日漸積累，適用案例也將成為法官越來(lái)越自發(fā)的選擇。案例指導(dǎo)制度也將進(jìn)一步推動(dòng)司法適用的統(tǒng)一和司法公正在個(gè)案中的普遍實(shí)現(xiàn)。