柯 衛(wèi) 汪振庭

(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所，廣東 廣州 510320；德恒南京律師事務(wù)所，江蘇 南京 210019)

言論自由是公民基于法律法規(guī)，通過各種形式表達(dá)、傳播自己的觀點(diǎn)、思想、情感等的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)言論自由本質(zhì)是言論自由在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的延伸與擴(kuò)展，是公民將網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)作為媒介，在不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，傳播自己的思想、主張、觀點(diǎn)，且不受他人干擾的一種自主狀態(tài)。*甄樹青：《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第19頁。網(wǎng)絡(luò)具有無中心性、匿名性、主體廣泛性等特點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)言論自由容易被濫用，從而侵犯國家利益、公共利益以及公民的合法權(quán)益。因此，必須明確網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限，有效、合理規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論，以此來維護(hù)國家安全、公共秩序，保障公民的合法利益。

一、我國網(wǎng)絡(luò)言論法律規(guī)制的現(xiàn)狀

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展以及網(wǎng)民數(shù)量的增多，網(wǎng)絡(luò)空間的社會(huì)關(guān)系也趨于復(fù)雜多樣。在依法治理互聯(lián)網(wǎng)的原則下，構(gòu)建一套具有系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、靈活性的法律規(guī)范體系迫在眉睫。當(dāng)前我國針對網(wǎng)絡(luò)言論并沒有專門的規(guī)制立法，主要借助相關(guān)法律法規(guī)以及部門規(guī)章等規(guī)范性條文中涉及網(wǎng)絡(luò)言論的部分進(jìn)行調(diào)整?？梢詮膶窬W(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容的規(guī)制、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商行為的規(guī)制等角度分析我國對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制。

(一)對公民網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容的規(guī)制

對公民網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，是“以內(nèi)容為控制對象”原則在立法中的運(yùn)用，也是我國對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制所采取的主要形式。對公民網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的內(nèi)容，主要有禁止性規(guī)定以及違反禁止性規(guī)定的法律責(zé)任兩個(gè)方面。我國《憲法》第51條規(guī)定，公民在行使權(quán)利時(shí)不得損害國家、社會(huì)以及其他個(gè)人的合法權(quán)益。相關(guān)法律法規(guī)對不得發(fā)表和傳播的網(wǎng)絡(luò)言論采取列舉式方式予以明確，大致包括危害國家利益的言論、損害公共利益的言論、損害其他公民合法權(quán)益的言論以及其他禁止性言論。違反禁止性規(guī)定的法律責(zé)任，主要有刑事責(zé)任、民事責(zé)任以及行政責(zé)任。

第一，危害國家利益的言論。這里的國家利益是一個(gè)廣義概念，它包括國家的政治、經(jīng)濟(jì)、國土安全等利益。我國《憲法》規(guī)定，中華人民共和國公民有維護(hù)國家利益的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)雖然不同于現(xiàn)實(shí)世界，但作為網(wǎng)絡(luò)主體的公民在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論的行為仍要受到現(xiàn)實(shí)法律的約束。網(wǎng)絡(luò)言論不得侵犯國家利益，否則將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第12條第2款就規(guī)定，任何個(gè)人和組織都不得利用網(wǎng)絡(luò)從事危害國家安全、利益和榮譽(yù)等危害國家利益的行為。

第二，危害社會(huì)公序良俗的言論。危害社會(huì)公序良俗的言論包括危害社會(huì)秩序和違反善良風(fēng)俗的言論。網(wǎng)絡(luò)言論、信息的發(fā)布者不得通過不實(shí)的言論、信息迷惑他人，煽動(dòng)群眾情緒進(jìn)行非法活動(dòng)，造成社會(huì)秩序發(fā)生混亂。在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行賭博，傳播色情、賣淫等信息、言論的行為，則違反社會(huì)的公序良俗。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第9條就明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在開展經(jīng)營和服務(wù)的活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及社會(huì)公德。

第三，侵害其他公民合法權(quán)益的言論。網(wǎng)絡(luò)的匿名性與虛擬性賦予公民更多的話語權(quán)，使得公民對每一個(gè)熱點(diǎn)問題或者公眾事件都有可能發(fā)表自己的看法和觀點(diǎn)。但是，公民在網(wǎng)絡(luò)上行使自己言論自由權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)以不得侵犯他人合法權(quán)益為界限。對他人的合法權(quán)益，如他人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)不得侵犯。我國《憲法》第51條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第12條第2款等法律都有明確規(guī)定。

第四，其他禁止性言論。在我國，除上述危害國家利益、危害社會(huì)公序良俗和侵犯他人合法權(quán)益的言論被法律法規(guī)明令禁止，也有其他被法律禁止的言論。例如，對在網(wǎng)絡(luò)上散播極端主義、恐怖主義言論，以及宣揚(yáng)民族仇恨、民族歧視的言論等，都屬于法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的規(guī)制范圍?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第12條第2款、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第9條第4款、《中國互聯(lián)網(wǎng)域名管理辦法》第27條第5款都對此類言論作了禁止性規(guī)定。

(二)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商行為的規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是向用戶提供互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營商，其提供的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)主要包括三類：互聯(lián)網(wǎng)接入義務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)增值業(yè)務(wù)和網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)鏈中，扮演內(nèi)容收集者、生產(chǎn)者和業(yè)務(wù)提供者的角色。網(wǎng)絡(luò)用戶只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供服務(wù)的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)世界。故而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論有著極其重要的作用。我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商規(guī)制的模式主要是政府的直接監(jiān)管加法律法規(guī)的嚴(yán)格責(zé)任的綜合規(guī)制模式。

1.網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的直接監(jiān)管

網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接監(jiān)管的方式包括資本控制和許可備案兩種方式。根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄(2017年修訂)》，網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)、上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營皆為外商禁止投資的領(lǐng)域。2007年《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》對從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)的條件作出了嚴(yán)格的規(guī)定。《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第8條明確規(guī)定申請從事互聯(lián)網(wǎng)視聽服務(wù)節(jié)目服務(wù)的，不僅應(yīng)當(dāng)具備法人資格，是國有獨(dú)資或控股單位，而且要符合自申請之日前3年內(nèi)無相關(guān)違法違規(guī)的記錄，否則不能取得資格。該條規(guī)定意味著我國對網(wǎng)絡(luò)傳播媒體的監(jiān)管依舊沿用對傳統(tǒng)媒體的監(jiān)管模式，并沒有制定與之相適應(yīng)的法律法規(guī)。

同時(shí)，根據(jù)我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第3條、第4條的規(guī)定，我國將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商分為經(jīng)營性與非經(jīng)營性兩種。對于經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商從事網(wǎng)絡(luò)信息傳播活動(dòng)實(shí)行許可制度；對于非經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商則實(shí)行備案制度，履行相關(guān)的備案手續(xù)即可。由此可見，在我國提供與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過審批獲取許可證或者履行備案手續(xù)，否則就是非法經(jīng)營。

2.法律法規(guī)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的嚴(yán)格責(zé)任

我國相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)范性文件對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任要求。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一方面對自己所提供的服務(wù)、信息負(fù)有責(zé)任，同時(shí)還負(fù)有對網(wǎng)絡(luò)中存在的非法、有害的言論內(nèi)容配合有關(guān)部門進(jìn)行監(jiān)管、控制的義務(wù)。

第一，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第9條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者開展運(yùn)營、服務(wù)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，履行網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)義務(wù)，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。第10條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施來保障網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運(yùn)行，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，防范網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)?？梢钥闯觯覈煞ㄒ?guī)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全維護(hù)的責(zé)任和義務(wù)，為建設(shè)網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)體系、規(guī)劃網(wǎng)絡(luò)安全的管理工作作出貢獻(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的犯罪活動(dòng)及時(shí)防范，普及、強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)用戶的安全教育。

第二，保證內(nèi)容合法的義務(wù)。法律法規(guī)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)保證內(nèi)容合法。這里主要包括兩點(diǎn)：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自己發(fā)布、傳播的相關(guān)信息內(nèi)容不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定；二是保證他人在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)基礎(chǔ)上所發(fā)表的言論內(nèi)容也不能違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。[注]陳偉、謝可君:《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立可罰性之肯定》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第5期。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)對他人基于其所提供的服務(wù)發(fā)表、傳播的言論信息內(nèi)容進(jìn)行審查，如果言論內(nèi)容違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的，則負(fù)有及時(shí)刪除、停止傳輸或停止提供服務(wù)等義務(wù)，并采取消除措施。對相關(guān)的違法、犯罪記錄予以保存，并向有關(guān)部門報(bào)告。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第48條第2款對此有明確規(guī)定。

第三，保留、提供記錄的義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第48條第2款、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條等法律法規(guī)都有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保留用戶在網(wǎng)絡(luò)空間的數(shù)據(jù)記錄，以便在必要的時(shí)候提供給相關(guān)部門查詢。

(三)行業(yè)組織的自律規(guī)范

當(dāng)前各國對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制主要是法律規(guī)制、行業(yè)組織的自律規(guī)范以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的控制相結(jié)合。我國目前對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制以法律法規(guī)的規(guī)制為主，但隨著我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及行業(yè)組織制度的日漸成熟，行業(yè)自律規(guī)范越來越被運(yùn)用到對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制中。行業(yè)自律規(guī)范對規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者的職業(yè)行為，構(gòu)建自我規(guī)范與自我協(xié)調(diào)的行業(yè)自律機(jī)制，減少外部的不適當(dāng)干預(yù)，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康快速發(fā)展有很大的積極意義。[注]沈超紅、胡安：《共享經(jīng)濟(jì)背景下政府規(guī)制與供給意愿關(guān)系研究》，《經(jīng)濟(jì)與管理評論》2018年第6期。為此，我國也在積極倡導(dǎo)和推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律規(guī)范機(jī)制的建設(shè)。

(四)技術(shù)手段的控制

目前對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的技術(shù)手段主要有過濾與言論分類技術(shù)?，F(xiàn)階段我國主要采取的是過濾技術(shù)，即通過設(shè)立具體的標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)言論內(nèi)容進(jìn)行篩選，將不符合標(biāo)準(zhǔn)的言論內(nèi)容自動(dòng)屏蔽。這種通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)頁源代碼里對網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容的屬性進(jìn)行標(biāo)簽，然后通過過濾軟件過濾相關(guān)內(nèi)容的技術(shù)方式，將非法、有害言論信息淘汰，以達(dá)到對網(wǎng)絡(luò)言論環(huán)境的凈化，是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的有效手段之一。過濾技術(shù)也可以基于不同網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)主體層面，實(shí)現(xiàn)不同的過濾效果。

二、我國網(wǎng)絡(luò)言論法律規(guī)制存在的問題

我國對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制較為嚴(yán)格，基本的規(guī)制結(jié)構(gòu)是以法律法規(guī)為規(guī)制依據(jù)，政府主管部門為具體的監(jiān)管主體，行業(yè)自律、技術(shù)手段控制為輔的綜合規(guī)制體制。這種規(guī)制結(jié)構(gòu)具有多樣性與層次化特征。由于互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)也會(huì)隨之產(chǎn)生新的動(dòng)態(tài)變化，法律規(guī)制也出現(xiàn)了一些問題。

(一)法律制定存在的缺陷

現(xiàn)階段我國對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的主要法律淵源有兩類：一類是法律對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制，包括《憲法》《刑法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律規(guī)定中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論的部分。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第12條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)言論應(yīng)遵守憲法、法律、公共秩序以及不得侵犯他人權(quán)益等，《刑法》第103條規(guī)制了關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)信息煽動(dòng)分裂國家的行為等。另一類是專門針對互聯(lián)網(wǎng)管理而制定的規(guī)章。其中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論的具體限制條款大多零散在這類規(guī)章之中。一方面，這類規(guī)章的具體操作性很強(qiáng)，對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論的主體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等都有比較細(xì)致的安排和規(guī)定；另一方面，也存在著立法層級較低等一系列問題。

1.立法層級較低

我國《憲法》第35條規(guī)定公民享有言論自由權(quán)，但憲法規(guī)定是一種原則性指引，并沒有具體規(guī)定行使該權(quán)利的一些更為細(xì)致的措施規(guī)范以及言論自由權(quán)受到侵犯的救濟(jì)程序。我國在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過程中針對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中出現(xiàn)的某些突出現(xiàn)象制定了相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但是由于這些法律在制定之初并不是專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的，其所發(fā)揮的作用也相當(dāng)有限。因而，在實(shí)際中真正發(fā)揮規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的是相關(guān)的法規(guī)與部門規(guī)章。而此類法規(guī)、規(guī)章的制定主體很多，包括國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門，如文化部、工信部、公安部等。這就導(dǎo)致大量有關(guān)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)范性文件出現(xiàn)，這些規(guī)范性文件以規(guī)定、暫行規(guī)定、辦法等名稱出現(xiàn)。一方面，層級較低，權(quán)威性不夠；另一方面，大量有關(guān)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)范性文件的出現(xiàn)，使得這方面的立法出現(xiàn)缺乏系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性問題，相關(guān)的規(guī)定之間意思重復(fù)，立法語言上模糊、語義不清等問題。立法主體較多，造成“法出多門”現(xiàn)象。在監(jiān)管方面，由于有權(quán)監(jiān)管的主體較多，在具體實(shí)踐中可能會(huì)有重疊監(jiān)管、多頭監(jiān)管的局面。這不僅會(huì)降低行政效率，也會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管真空。

2.公眾參與程序不足

公民對立法過程的全面參與、監(jiān)督，是保障立法民主的基本條件，也是社會(huì)公眾表達(dá)訴求的方式之一。廣泛聽取公民的意見、建議是民主立法的基礎(chǔ)與核心。對公民意見、建議等的信息收集、分析與實(shí)際運(yùn)用，互聯(lián)網(wǎng)的存在無疑能夠提供強(qiáng)大的技術(shù)支持。顯然，在制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論方面的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件時(shí)，公眾參與有其獨(dú)特的優(yōu)勢。一方面，可以憑借互聯(lián)網(wǎng)平等開放的自由交流平臺(tái)以及迅捷的信息傳播機(jī)制將社會(huì)公眾關(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論立法的相關(guān)意見、建議及時(shí)反饋給立法者；另一方面，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論權(quán)利涉及每一位網(wǎng)民個(gè)人權(quán)利的行使，無疑會(huì)調(diào)動(dòng)社會(huì)公眾的積極性使之參與到立法程序之中，提高立法的民主性。但是，現(xiàn)階段我國調(diào)整網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)范性文件大多數(shù)都是行政規(guī)章，很多規(guī)章在制定時(shí)并未經(jīng)過充分的論證，也沒有廣泛聽取社會(huì)公眾的意見、建議。

(二)法律內(nèi)容存在不足

我國并未制定專門的法律對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行調(diào)整，與之相關(guān)的法律條文分散在各法律法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋里，這便導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)言論的立法缺乏統(tǒng)籌規(guī)劃，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任過于嚴(yán)格。

在我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等法律規(guī)范中，涉及網(wǎng)絡(luò)言論的條文中監(jiān)管的內(nèi)容居多。這體現(xiàn)了我國在網(wǎng)絡(luò)言論立法方面更多的傾向于以網(wǎng)絡(luò)空間的安全、秩序?yàn)閮r(jià)值，側(cè)重于對互聯(lián)網(wǎng)信息的監(jiān)管、控制。我國對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制與對傳統(tǒng)媒體的規(guī)制類似，忽視了網(wǎng)絡(luò)言論本身的特性。同時(shí)，在對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的程度上要符合一定的條件，即合法性與比例性。

我國雖然對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)行的是過錯(cuò)責(zé)任原則，但不同于德國、日本等其他國家的過錯(cuò)責(zé)任形式，我國還附加規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須履行的相關(guān)義務(wù)，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)現(xiàn)違法行為向監(jiān)管機(jī)構(gòu)的報(bào)告義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商按照監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求刪除相關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論、信息的義務(wù)，以及對用戶在網(wǎng)絡(luò)上留下的個(gè)人信息予以保留，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)隨時(shí)查詢等的義務(wù)。德國《信息與通訊服務(wù)法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)盡量減少對網(wǎng)絡(luò)用戶信息的記錄。[注]邢璐：《德國網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)與立法規(guī)制及其對我國的啟示》，《德國研究》2006年第3期。日本《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任法》也有類似的規(guī)定，同時(shí)該法還規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)中泄露用戶信息的情形，在對監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供信息時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)聽取被泄露者的意見[注]陳道英：《我國網(wǎng)絡(luò)空間里的言論自由》，《河北法學(xué)》2012年第10期。。

在我國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所承擔(dān)的義務(wù)相比德、日等國較重，一方面既要承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)有害言論阻攔并向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)；另一方面又要對網(wǎng)絡(luò)的非法有害信息盡到注意義務(wù)，否則將與非法有害言論發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任。這將會(huì)引起另外兩個(gè)值得我們思考的問題。第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的連帶責(zé)任是基于未履行相關(guān)的“注意義務(wù)”，問題的核心是“注意義務(wù)”履行的程度，我國相關(guān)的法律條文對此規(guī)定的是“明顯屬于”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)注意的情形，而對于網(wǎng)絡(luò)中的言論哪些明顯屬于法律禁止性規(guī)定的內(nèi)容范圍的判斷具有一定的主觀性。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在對網(wǎng)絡(luò)相關(guān)言論、信息刪除時(shí)所具有的自主裁量權(quán)范圍較寬，這會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為了規(guī)避法律的責(zé)任、監(jiān)管部門的監(jiān)管，對相關(guān)言論采取過于嚴(yán)格的審查；同時(shí)，由于我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論的禁止性規(guī)定用語存在過寬和模糊的問題，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在判斷網(wǎng)絡(luò)言論是否屬于禁止性規(guī)定的范圍之內(nèi)時(shí)就有較大的決定權(quán)。為了簡單了事，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對相關(guān)信息寧愿采取刪除措施也不會(huì)將其通過從而讓自己面臨法律風(fēng)險(xiǎn)，這無疑加劇了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商逃避責(zé)任的可能性，使公民的網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)空間受限，影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)民的關(guān)系。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)言論法律規(guī)制的建議

針對我國網(wǎng)絡(luò)言論法律規(guī)制存在的問題，要從提升立法層次與完善立法程序，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)，明確網(wǎng)絡(luò)言論法律規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任，進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)言論的監(jiān)督管理等方面著力完善相關(guān)制度體系。

(一)提升立法層級與完善立法程序

1.提升立法層級

言論自由是現(xiàn)代民主政治國家普遍承認(rèn)的憲法性權(quán)利，包括我國在內(nèi)很多國家的憲法都有明確的規(guī)定，對其進(jìn)行規(guī)制要符合憲法的要求。在立法層面，要遵守法律保留的基本原則，我國《立法法》第8條第5款對此作出了明確的規(guī)定。法律保留原則還要求對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的法律是已經(jīng)公布且應(yīng)當(dāng)是人人通過一般的渠道“可獲知”的，對于“不可獲知”的法律而要求人們遵守不符合法治的基本要求。同時(shí)，在已獲知法律的具體內(nèi)容時(shí)，還要求該規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論權(quán)的法律是“可預(yù)知”。所謂“可預(yù)知”是法律規(guī)定的界限明晰，不會(huì)使人產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)以及理解上障礙，人人都能夠通過對該法律的閱讀而知悉其中的意思。另外，法律保留原則也應(yīng)當(dāng)包括“阻止不正當(dāng)干預(yù)”的含義在內(nèi)。具體而言，對網(wǎng)絡(luò)言論權(quán)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的手段要求與權(quán)限界定，即對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的方式由法律規(guī)定，其享有規(guī)制的權(quán)力界限亦由法律規(guī)定。在此后的立法活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法律保留原則，提升立法層級，突出權(quán)威性與重要性。

2.完善立法程序

民主立法原則要求社會(huì)公眾積極參與到立法的全過程之中，這不僅可以提高制定法的科學(xué)性，也可以最大程度上保證法的實(shí)效。我國《立法法》要求立法主體在立法過程中應(yīng)當(dāng)為社會(huì)公眾參與立法提供便利條件，通過信件、電話、網(wǎng)絡(luò)等多種形式向群眾征求意見、建議，重視專家、學(xué)者的專業(yè)研究，使得所制定的法律切實(shí)反映民情與民意，實(shí)現(xiàn)立法的民主性與科學(xué)性。針對網(wǎng)絡(luò)言論立法，立法主體更應(yīng)動(dòng)員社會(huì)公眾參與立法過程，從而為民主立法創(chuàng)設(shè)有利條件。其中，借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來進(jìn)行信息的收集與傳播的優(yōu)勢主要有三個(gè)方面:第一，由于網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)用戶較為龐大，可以在更大范圍內(nèi)收集民意信息，且收集的渠道與方式比較便捷，成本較低；第二，網(wǎng)絡(luò)自身的特性使得網(wǎng)民表達(dá)訴求的方式更為自由，表達(dá)訴求的意愿更為真實(shí)；第三，網(wǎng)絡(luò)不僅為立法者與公民之間的信息交流提供了流暢的渠道，也為社會(huì)公眾之間相互交流提供了便利，各種意見、利益在碰撞之中為立法者切實(shí)收集民意提供了助力。

(二)加強(qiáng)對合法網(wǎng)絡(luò)言論的保障

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展與進(jìn)步，使得立法者難以預(yù)測網(wǎng)絡(luò)會(huì)發(fā)展出何種功能，以及對社會(huì)產(chǎn)生何種影響。但是有一點(diǎn)是毋庸置疑的，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)影響著言論自由的保護(hù)與限制，因此網(wǎng)絡(luò)言論的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循網(wǎng)絡(luò)媒體特性。我國對傳統(tǒng)媒體的法律規(guī)制采取嚴(yán)格的監(jiān)管模式，但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性對言論自由的保護(hù)與限制提出了更高要求。

1.建立網(wǎng)絡(luò)言論分級制度

互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級制度，簡單來說是為了保護(hù)未成年人，將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進(jìn)行分類、標(biāo)簽，通過過濾技術(shù)過濾的一套規(guī)則系統(tǒng)。建立互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級制度，關(guān)鍵在于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級制度的分級范圍、分級標(biāo)準(zhǔn)和過濾軟件以及相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)。分級范圍包括一切以互聯(lián)網(wǎng)為傳播載體，同時(shí)在法律法規(guī)禁止性規(guī)定以外的不適宜未成年人的相關(guān)信息。由于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)用的廣泛性，對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級不應(yīng)僅局限于門戶網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)論壇等，還應(yīng)當(dāng)將范圍擴(kuò)至智能手機(jī)、平板電腦等軟件應(yīng)用市場，將其中存在的不適宜信息納入分級范圍。在分級標(biāo)準(zhǔn)上，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級標(biāo)準(zhǔn)不同于法律法規(guī)、司法解釋等對于互聯(lián)網(wǎng)上傳播違法信息所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?？梢酝ㄟ^采用年齡的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分級，不同的年齡有不同的約束內(nèi)容。

首先，應(yīng)對每一個(gè)未成年人設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級的初始標(biāo)準(zhǔn)，且互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級的初始標(biāo)準(zhǔn)對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者是具有強(qiáng)制性的，以保護(hù)未成年人免受網(wǎng)絡(luò)不適宜信息的危害。其次，在針對每一個(gè)未成年人設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級的初始標(biāo)準(zhǔn)后，可以以年齡大小為次序，按每一個(gè)年齡段未成年人的特征再分別設(shè)立其他標(biāo)準(zhǔn)。最后，從分級標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容上，可以分為三類:性誘惑、暴力、其他。這三類內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)不同于法律禁止性規(guī)定范圍內(nèi)有關(guān)色情、暴力等的標(biāo)準(zhǔn)。法律規(guī)定禁止性范圍內(nèi)的色情、暴力屬于法律直接查禁的信息，針對成年人和未成年人。有關(guān)性誘惑信息，是指內(nèi)容輕佻，引誘他人產(chǎn)生性欲，又不構(gòu)成法律法規(guī)規(guī)定的“色情”標(biāo)準(zhǔn)的不適宜未成年人的信息。暴力信息是容易讓未成年人模仿而實(shí)施暴力的相關(guān)信息。其他信息包括不具有正面意義的、不適宜未成年人的其他信息，如賭博、迷信等方面的信息。對網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)經(jīng)營者而言，應(yīng)當(dāng)采用互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級標(biāo)準(zhǔn)并在基于該標(biāo)準(zhǔn)的前提下，設(shè)立標(biāo)簽、進(jìn)行分類。網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)經(jīng)營者在提供互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分級，同時(shí)，要求用戶按分級標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分級設(shè)置。分級標(biāo)準(zhǔn)由經(jīng)營者或行業(yè)協(xié)會(huì)制定，報(bào)政府主管部門備案。

分級標(biāo)準(zhǔn)由經(jīng)營者制定的理由主要有兩個(gè)：一方面，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級最終實(shí)施的主要責(zé)任仍然在經(jīng)營者，而不是其他主體；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級制度涉及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)用戶對信息的需求，經(jīng)營者最貼近用戶，有利于掌握用戶需求。對政府主管部門而言，要依法處理關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級標(biāo)準(zhǔn)的備案申請，并對備案進(jìn)行監(jiān)督，向社會(huì)公布備案的具體情況、內(nèi)容等。針對積極設(shè)立分級制度的經(jīng)營者、教育機(jī)構(gòu)等給予一定的補(bǔ)貼、優(yōu)惠，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容分級制度的落實(shí)。家庭、教育機(jī)構(gòu)對于未成年人的健康成長有著舉足輕重的作用，故而，家庭、教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定落實(shí)內(nèi)容分級制度。

2.法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)清晰明確

立法語言的明確性是影響立法質(zhì)量的因素之一。我國對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的立法中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論的立法語言存在模糊性。例如，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》第18條第9款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)空間有關(guān)禁止性言論包括危害民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的言論。對什么是優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化是一個(gè)見仁見智的問題，每個(gè)人都有不同的理解。

(三)明確法律規(guī)制的具體內(nèi)容

1.明確法律規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限對個(gè)案的司法裁判尤為重要。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》的規(guī)定，言論自由的法律界限是不得損害國家安全、公共秩序與道德、公共衛(wèi)生以及他人的基本權(quán)利。我國《憲法》對此也有類似規(guī)定，但這些憲法性規(guī)定更多的是一種原則上的指引。因此，在分析網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制理論的基礎(chǔ)上，考慮我國現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)言論法律規(guī)制的現(xiàn)狀，可以依據(jù)言論的主體不同劃分法律界限的具體標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)的特性使得網(wǎng)絡(luò)言論發(fā)布的主體具有廣泛性，不同的言論發(fā)布主體具有不同的言論影響力。依據(jù)網(wǎng)絡(luò)言論影響力的大小可以將言論發(fā)布主體分為公眾人物與非公眾人物。公眾人物主要是指國家公務(wù)人員以及具有較大影響力的社會(huì)名人等。對于公眾人物，由于其身份特性與公眾信賴度較高，網(wǎng)絡(luò)影響力較大，因此被賦予更多的注意義務(wù)與社會(huì)責(zé)任。公眾人物在發(fā)布言論、信息時(shí)，應(yīng)該對有關(guān)信息的真實(shí)性、合法性進(jìn)行審查，而不能隨意發(fā)布不實(shí)、非法言論。非公眾人物由于其言論影響的有限性，相對而言限制的標(biāo)準(zhǔn)要寬松一些。但需要明確的一點(diǎn)是，公眾人物與非公眾人物都應(yīng)當(dāng)遵守法律基本的底線標(biāo)準(zhǔn)，在發(fā)表言論時(shí)不得侵犯國家利益、集體利益、社會(huì)利益以及他人的合法權(quán)益。區(qū)別在于，公眾人物的注意義務(wù)要比非公眾人物的注意義務(wù)更多一些。

2.規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任

我國現(xiàn)階段對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的規(guī)范性文件，大多數(shù)是在我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)采用WEB1.0的時(shí)候所制定的。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，WEB2.0時(shí)代到來。WEB2.0時(shí)代的主要特征是強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)性化以及用戶的積極參與。不同于WEB1.0時(shí)代自上而下的資源主導(dǎo)形式，WEB2.0使得網(wǎng)絡(luò)用戶代替網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商成為網(wǎng)絡(luò)言論發(fā)布的主體。雖然網(wǎng)絡(luò)提供商的地位與功效由于WEB2.0科技時(shí)代的到來而發(fā)生重要變化，但是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的法律規(guī)范仍然是之前WEB1.0時(shí)代制定的，并沒有發(fā)生變化。在WEB1.0時(shí)代，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)置的歸責(zé)原則是加重的過錯(cuò)原則。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)空間的非法有害言論負(fù)有阻攔與報(bào)告義務(wù)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還要盡到注意義務(wù)，否則將與違法言論、信息發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)空間的言論發(fā)布與信息傳播需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)支持，這使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的地位有點(diǎn)類似于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行者。所以，可以憑借發(fā)行者的優(yōu)勢進(jìn)行事先的審查。這是WEB1.0時(shí)代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為網(wǎng)絡(luò)言論發(fā)布的主體能夠完成的任務(wù)。但是在WEB2.0時(shí)代，更注重網(wǎng)站與用戶交互作用，用戶既是網(wǎng)站內(nèi)容的消費(fèi)者(瀏覽者)，也是網(wǎng)站內(nèi)容的制造者。類似于微博、網(wǎng)絡(luò)論壇等，網(wǎng)站內(nèi)容由用戶提供，網(wǎng)站的建設(shè)也有用戶參與其中。

故而，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)用戶提供的海量信息進(jìn)行事先審查明顯是脫離實(shí)際的。新加坡、韓國等國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的歸責(zé)原則設(shè)置的是過錯(cuò)原則。有的國家還規(guī)定在某些特殊情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以減責(zé)甚至免責(zé)。例如，新加坡在《互聯(lián)網(wǎng)操作規(guī)則》中規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只需承擔(dān)接到監(jiān)管部門通知以后關(guān)閉網(wǎng)站的義務(wù)，對于第三方在該網(wǎng)站上發(fā)布禁止性規(guī)定范圍內(nèi)的言論或者信息是不承擔(dān)連帶責(zé)任的。韓國將事先審查制度直接視為違憲。我國現(xiàn)階段對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)置的是加重的過錯(cuò)歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)合理減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任。

(四)加強(qiáng)監(jiān)督管理

網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的主要監(jiān)管主體已經(jīng)成為趨勢，在我國目前對網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制中網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門亦扮演著至關(guān)重要的角色。故而，如何充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門職能作用，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)言論的法律監(jiān)督，是依法治理網(wǎng)絡(luò)空間的基本要求。這具體包括以下幾個(gè)方面：

第一，引導(dǎo)公民正確行使網(wǎng)絡(luò)言論權(quán)。由于網(wǎng)絡(luò)自身的特性，網(wǎng)絡(luò)言論在傳播的迅速性、影響的廣泛性上都不同于傳統(tǒng)媒體。網(wǎng)絡(luò)言論既有其獨(dú)特價(jià)值，也有可能損害國家、集體、社會(huì)和其他公民的利益。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門在強(qiáng)調(diào)監(jiān)管違法言論的同時(shí)，也要積極引導(dǎo)公民樹立正確的權(quán)利行使意識(shí)，提高公民的社會(huì)責(zé)任感。

第二，政府監(jiān)管應(yīng)當(dāng)遵守“合法原則”。所謂“合法原則”，包括法律優(yōu)先和法律保留兩個(gè)層面。法律優(yōu)先要求政府監(jiān)管行為須與法律保持一致，不得逾越法律的規(guī)定。同時(shí)，在對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極履行自己的法定義務(wù)，不能不作為。法律保留要求政府的監(jiān)管行為以法律授權(quán)為前提，法無授權(quán)即禁止。

第三，政府監(jiān)管也應(yīng)當(dāng)符合“合理原則”?！昂戏ㄔ瓌t”屬于形式法治范疇，“合理原則”屬于實(shí)質(zhì)法治范疇?！昂侠碓瓌t”要求政府監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)言論應(yīng)當(dāng)基于法律目的，所采取的監(jiān)管措施應(yīng)當(dāng)符合適當(dāng)性的要求，且所采取的措施造成的損害最小，符合最少傷害原則。