李 剛

(陜西師范大學 哲學與政府管理學院， 陜西 西安 710119)

一、 引 言

“一帶一路”倡議為勞動力自由遷徙開辟了新篇章。伴隨著政策溝通、設施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通“五個重點合作領域”的充分展開，“一帶一路”國家間的跨國勞務合作將會更趨頻繁?！耙粠б宦贰背h為移徙勞工工傷保險法律保障提出了新要求。人類自有經(jīng)濟活動以來就與工傷事故結下了不解之緣?！耙粠б宦贰苯ㄔO中也難免發(fā)生各種類型的難以預料的工傷事故，甚至一些工傷風險可能還會以不同以往的面目呈現(xiàn)出來。面對工傷事故，沒有人愿意自己是孤立無援的，而是希望有一種可以借助的堅實可靠的力量來支持自己渡過難關。被譽為社會安全網(wǎng)及社會矛盾緩沖器的工傷保險就是這種力量的最典型體現(xiàn)之一。工傷保險的意義在于盡量避免工傷事故發(fā)生，保護勞動者安全；而工傷事故一旦發(fā)生，則要盡可能使受害者能夠及時獲得醫(yī)療救治、康復及經(jīng)濟補償，使他們依然可以有尊嚴的生活。自1884年德國頒布世界上第一部工傷保險法以來至今，在全球172個建立社會保險制度的國家或地區(qū)中，已有164個建立了工傷保險制度，占總數(shù)的95%強。[1]1

然而，由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平、社會制度、文化背景、民族傳統(tǒng)、宗教傳統(tǒng)、政府政策偏好以及理論學說依據(jù)之不同，工傷保險制度如保險種類、保險范圍、保險待遇、管理方法、籌資方式等在不同國家間存在著很大差異，尤其是“一帶一路”國家均為發(fā)展中國家，工傷保險制度普遍很不健全。加之，移徙勞工因處于少數(shù)人群體與弱勢群體的雙重不利地位，故其工傷保險難以享受國民待遇。況且，各國工傷保險法均是根據(jù)各自的國內(nèi)工傷保險實際和國內(nèi)工傷保險政策制定的，難以符合含有國際因素的工傷保險實際。國際勞工組織、聯(lián)合國以及世界貿(mào)易組織下的工傷保險國際秩序不僅在規(guī)則上本身存在缺陷，而且因由西方國家主導制定，它們也很難與“一帶一路”倡議下跨國工傷保險關系所追求的“命運共同體”新型世界秩序相匹配。

凡此情況表明，無論是現(xiàn)行工傷保險國內(nèi)法還是現(xiàn)行工傷保險國際法，均不能為“一帶一路”跨國工傷保險問題的公正、專業(yè)、高效解決提供強有力的法律保障。“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的解決迫切需要一種新的制度安排。這就為專門調整跨國民商事關系的國際私法登上全球治理舞臺創(chuàng)造了新契機。與日俱增的跨國工傷保險問題與亟待解決的跨國工傷保險法律沖突強烈呼喚國際私法的解決方案。國際私法分割法、商人法和萬民法是解決跨國民商事法律問題的3種重要方法。但這3種方法在破解跨國工傷保險問題上究竟具有何種意義或功能？3種方法面對“一帶一路”跨國工傷保險新情況新問題究竟如何創(chuàng)新發(fā)展？3種方法在解決“一帶一路”跨國工傷保險問題上究竟如何凸顯全球化特征、體現(xiàn)共商共建共享精神？尋找這些問題的答案有賴于對“一帶一路”跨國工傷保險問題的國際私法解決方法作深入的理論研究?；诖耍疚臄M在“一帶一路”倡議下考察跨國工傷保險問題的國際私法解決方法，即國際私法分割法方法、國際私法商人法方法以及國際私法萬民法方法。

二、 解決方法之一：國際私法分割法方法

(一) 分割法方法的適用性

分割法(Dépe?age)是指對同類法律關系依不同性質或對同一法律問題依不同事項加以區(qū)分，使其分別隸屬于不同實體規(guī)則支配的一種制度。[2]523-525它是兼具“選擇主義”與“實體主義”的一種法律選擇新方法。雖不能將其等同于實體法，但其更接近于實體法。[3]19因為它不僅旨在追求實體正義的判決結果，還在于它創(chuàng)制出一種案件所涉各國法律中均不存在的“混合實體規(guī)則”。該規(guī)范體系對調整“一帶一路”跨國工傷保險關系具有重要實踐價值?！翱鐕ｋU關系”是個集合概念，它是由性質有別、類型各異的多種法律關系構成的一個有機統(tǒng)一整體。當今跨國工傷保險關系的內(nèi)容日趨復雜多樣，其中既有公法關系，又有私法關系；既有實體關系，又有程序關系；既有保險關系，又有醫(yī)療關系；既有管理關系，又有監(jiān)督關系；既有勞動雇傭關系，又有爭議處理關系。處理這些法律關系顯然不能采取傳統(tǒng)“管轄權選擇方法”，對爭訟案件的所有問題僅規(guī)定一個連結點、適用一個準據(jù)法。如果這樣，必然造成工傷保險實體結果的不公正及工傷保險跨國關系的不穩(wěn)定，進而必然阻礙推進共建“一帶一路”和構建“人類命運共同體”進程。運用分割法方法是“一帶一路”倡議下跨國工傷保險關系日趨復雜化多樣化發(fā)展的必然要求。

(二) 工傷保險關系的可分性

從實體法上的可分性來看，羅馬法學家早就將實體法區(qū)分為公法與私法。但今天若要清晰地將“一帶一路”國家的工傷保險法歸入純粹的公法或者純粹的私法，卻是無法做到的。工傷事故人身損害救濟制度經(jīng)歷了從勞動者自己責任到雇主過失責任，再到雇主無過失責任和雇主責任保險，最后到社會保險補償?shù)臍v史演變，完成了由作為私法的侵權行為法向兼具公私法性質的社會法的歷史跨越[4]18，形成一種既不能歸入到公法也不能歸入到私法的“公私融合性法律”即“第三法域”[5]。然而，“第三法域”的出現(xiàn)并不足以否定工傷保險法在實體內(nèi)容、政策及目的上的可分性或類型化。這不僅可從下文將要說明的“工傷保險關系的類型化”得到印證，而且可從英美法系法律的發(fā)展得到印證。英美法系國家的法律并不作公法與私法的嚴格劃分，有時甚至出現(xiàn)公法與私法混同的現(xiàn)象。公私法之分并非每個發(fā)達的法律制度所必需的成分。[6]99-102故分析“一帶一路”跨國工傷保險關系實體法上的可分性，必須擺脫公法與私法“非此即彼”的傳統(tǒng)觀念束縛，把注意力投向法律的實體內(nèi)容、立法政策及目標上。

從沖突法上的可分性來看，采用分割法時必須考慮數(shù)個法律關系之間的關聯(lián)程度。若某些法律關系之間關聯(lián)度低，對其既可“定性”亦可“定量”，那么采用分割法不僅可以避免矛盾的實體結果產(chǎn)生，而且可以實現(xiàn)法律選擇的靈活性目標；反之，若某些法律關系之間關聯(lián)度高，內(nèi)部具有很強的一致性，對其只可“定性”不可“定量”，那么強行分割則會產(chǎn)生歪曲其中一個或數(shù)個國家實體法律政策及立法目的之危險，并會對當事人造成不幸的后果。[7]321-326在“一帶一路”倡議下的跨國工傷保險關系中，經(jīng)辦主體與被保險主體間的保險關系、經(jīng)辦主體與輔助主體間的保險輔助關系、經(jīng)辦主體與投保主體間的投保關系、輔助主體與被保險主體間的醫(yī)療關系等，雖從外部看它們之間具有十分緊密的先后承繼聯(lián)系，并共同構成一個跨國工傷保險關系整體，但從內(nèi)部看其各自的構成要素和法律性質均有本質區(qū)別。故對這些具有不同性質和不同構成的法律關系宜采分割法方法，分別確定其連結點以適用不同的準據(jù)法，而不宜采“管轄權選擇方法”，將不同類型的法律關系置于同一國家的法律管轄之下。

(三) 工傷保險關系的類型化

法律關系的類型化是法律關系分割的結果或延伸。拉倫茨說：“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’。”[8]337“類型”也是分析工傷保險關系的依據(jù)。工傷保險關系的類型實際上是現(xiàn)實中工傷保險法的構造類型，因為它所涉及的正是工傷保險法律性創(chuàng)作的特殊構造。經(jīng)辦主體與被保險主體間的保險關系、經(jīng)辦主體與輔助主體間的保險輔助關系、經(jīng)辦主體與投保主體間的投保關系、輔助主體與被保險主體間的醫(yī)療關系，是“一帶一路”倡議下跨國工傷保險網(wǎng)絡系統(tǒng)的核心。它們在構成和性質上均具有各自的類型化特征。

1. 經(jīng)辦主體與被保險主體間的保險關系

經(jīng)辦主體與被保險主體間的保險關系是“一帶一路”跨國工傷保險網(wǎng)絡系統(tǒng)中的基礎關系。沒有該基礎關系，“一帶一路”跨國工傷保險網(wǎng)絡系統(tǒng)中的其他關系就無從建立。其特點是：(1) 從構成上看，經(jīng)辦主體一般采用政府經(jīng)辦式或基金會式兩種模式，其履行職責兼具公法主體和私法主體雙重屬性，但以公法主體屬性為主導；內(nèi)容為被保險主體享有保險待遇給付請求權，經(jīng)辦主體承擔保險待遇給付義務；客體對象為工傷保險待遇。(2) 從性質上看，該法律關系兼具公法與私法兩種性質，但其公法性更強。因為該法律關系主要基于法律規(guī)定和經(jīng)辦主體單方?jīng)Q定而建立，部分內(nèi)容雖需通過合意解決，但合意空間有限。故有學說將此種法律關系定性為行政法律關系，并認經(jīng)辦主體為行政主體。[9]451然而，經(jīng)辦主體畢竟不同于專門行政機關，其主要功能是為被保險主體提供保險待遇給付，而非發(fā)布行政命令。經(jīng)辦主體與被保險主體間保險關系的特殊性，決定了其須從“一帶一路”跨國工傷保險關系整體中分割出來，單獨確定其準據(jù)法。

2. 經(jīng)辦主體與輔助主體間的保險輔助關系

由于保險給付的專業(yè)性、技術性強，加之受社會分工愈益精細的影響，經(jīng)辦主體的保險義務常常需要委托專業(yè)機構來協(xié)助完成，經(jīng)辦主體的保險能力亦常常需要專業(yè)機構來補充增強。于是，“一帶一路”跨國工傷保險關系中經(jīng)辦主體與輔助主體間的保險輔助關系得以建立。其特點是： (1) 從構成上看，指定醫(yī)療服務機構、工傷認定機構和勞動能力鑒定機構等是主要的保險輔助主體；內(nèi)容上，對醫(yī)療服務機構來說，經(jīng)辦主體有權要求醫(yī)療機構向工傷受害者提供醫(yī)療救治并對其履行義務情況進行評估、監(jiān)督和檢查，有義務向醫(yī)療機構支付醫(yī)療費用，而醫(yī)療機構有向工傷受害者提供醫(yī)療救治和履行損害賠償之義務，享有要求經(jīng)辦主體支付醫(yī)療費用之權利；客體對象為工傷醫(yī)療行為。(2) 從性質上看，該法律關系兼具公法與私法性質，但其公法性更濃于私法性，因為該法律關系建立的根據(jù)是法律規(guī)定和委托保險輔助協(xié)議。委托保險輔助協(xié)議實為附和的或標準的保護第三人利益之行政契約，它僅供醫(yī)療機構考慮是否接受而一般無協(xié)商余地。經(jīng)辦主體與輔助主體間保險輔助關系的特殊性，要求其須從“一帶一路”跨國工傷保險關系整體中分割出來，單獨確定其連結點。

3. 經(jīng)辦主體與投保主體間的投保關系

經(jīng)辦主體與投保主體間因投保主體向經(jīng)辦主體繳納工傷保險費，而形成“一帶一路”跨國工傷保險網(wǎng)絡系統(tǒng)中的工傷保險投保關系。 其特點是：(1) 從構成上看，投保主體為雇主；內(nèi)容為投保主體有義務依法定標準和方式為被保險人及時足額繳納工傷保險費，享有保險事務的知情權和監(jiān)督權，而經(jīng)辦主體負有向投保主體征收工傷保險費并對其繳費情況進行記錄、監(jiān)督及檢查之職責；客體對象為工傷保險費繳納與征收行為。(2) 從性質上看，該法律關系亦兼具公法與私法性質，但其公法色彩更濃，因為投保主體之繳費義務是基于法律的規(guī)定，具有強制性，不能協(xié)議變更。投保主體的權利義務具有非對等性，即其單方承擔繳費義務但卻無權獲得工傷保險待遇。經(jīng)辦主體與投保主體間投保關系的特殊性，決定了其應從“一帶一路”跨國工傷保險網(wǎng)絡系統(tǒng)整體中分割出來，單獨選擇其所適用的實體法。

4. 輔助主體與被保險主體間的醫(yī)療關系

工傷事故一旦發(fā)生，“一帶一路”跨國工傷保險網(wǎng)絡系統(tǒng)中工傷保險輔助主體(較為典型的是定點醫(yī)療機構)與被保險主體之間的醫(yī)療關系就得以形成。其特點是：(1) 從構成上看，被保險主體是依法取得工傷保險待遇的移徙勞工；內(nèi)容為被保險主體享有到定點醫(yī)療機構就醫(yī)治療權和損害賠償請求權，履行與醫(yī)療機構緊密合作之義務，而醫(yī)療機構承擔提供優(yōu)質高效且符合保險目的之醫(yī)療服務之義務，有權要求經(jīng)辦主體支付醫(yī)療費用；客體對象為工傷醫(yī)療行為。輔助主體與被保險主體間的醫(yī)療關系和經(jīng)辦主體與輔助主體間的保險輔助關系的客體對象具有一致性，即均為工傷醫(yī)療行為，原因在于輔助主體是經(jīng)辦主體保險能力的增強或延伸。(2) 從性質上看，該法律關系也是“一種公法、私法并行的法律關系”[10]，但與上述3種法律關系不同的是該法律關系的私法性優(yōu)于公法性。原因在于：其一，該法律關系與一般純私法性的醫(yī)患關系相比發(fā)生了諸多變化，即醫(yī)療機構須依工傷保險法及保險輔助協(xié)議為被保險主體提供醫(yī)療服務，醫(yī)療費用的承擔者為經(jīng)辦主體而非一般患者；其二，醫(yī)療機構與患者間的純私法性醫(yī)患關系受到經(jīng)辦主體與輔助主體間公法性較強的保險輔助關系之制約，使其成為公私法關系兼具而以私法關系為主的特殊契約形態(tài)。[9]457輔助主體與被保險主體間醫(yī)療關系的特殊性，也要求它須從“一帶一路”跨國工傷保險關系整體中獨立出來，單獨確定其準據(jù)法。

三、 解決方法之二：國際 私法商人法方法

(一) 商人法方法的實踐意義

商人法是很早出現(xiàn)而當下正在流行的一種解決跨國問題的“立法性慣例性實體法”規(guī)范體系。統(tǒng)一性、共通性是該規(guī)范體系的本質特征之一。由于歷史原因，人們通常將它稱為“現(xiàn)代商人法”(Mordern Lex Mercatoria)。[11]商人法方法對于解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題具有重要實踐價值。首先，從和平發(fā)展視角看，“一帶一路”倡議是開放包容的、不附帶任何政治條件的[12]，故它采取的是貿(mào)易形式而非武力或冷戰(zhàn)形式。商人法是國家間開展勞務合作和工傷保險的法律手段。其次，從全球化視角看，“一帶一路”倡議不僅僅是貿(mào)易交往，更是“全球化2.0”。[13]國家間的工傷保險法律差異是全球化發(fā)展的障礙，這種障礙的產(chǎn)生是由于過分夸大民族國家重要性的結果。全球化要求民族國家的需求必須與國際合作的責任協(xié)調一致，而協(xié)調一致的最好方式是建立國際統(tǒng)一商人法。復次，從沖突法與商人法的實際效果看，在共建“一帶一路”中，較之沖突法，國際統(tǒng)一商人法的實際效果會更顯著。因為它減少了國際交往的“法律上的危險”，帶來了更好的法律預測性和高度的法律穩(wěn)定性。[14]36最后，從區(qū)域性商人法與全球性商人法的關系看，“一帶一路”國家工傷保險法的地區(qū)性統(tǒng)一，是通向全球性工傷保險法統(tǒng)一的中間環(huán)節(jié)，是“全球性統(tǒng)一的先兆”[15]16。

(二) 現(xiàn)存商人法的實效缺陷

構建“一帶一路”跨國工傷保險商人法需以分析研究現(xiàn)存商人法為前提?，F(xiàn)存商人法雖然不是專門為解決“一帶一路”跨國工傷保險問題而創(chuàng)制的，但它可以為“一帶一路”建設中跨國工傷保險商人法的構建提供經(jīng)驗借鑒，甚至成為“一帶一路”建設中跨國工傷保險商人法體系建立的法律基礎?，F(xiàn)存工傷保險商人法主要由國際勞工組織公約體系構成，即1952年第102號社會保障(最低標準)公約、1949年第97號移民就業(yè)公約、1975年第143號移民濫用限制及平等機會與待遇促進公約、1921年第12號工人賠償(農(nóng)業(yè))公約、1925年第17號工人賠償(職業(yè)災害)公約、1925年第18號工人賠償(職業(yè)病)公約、1934年第42號工人賠償(職業(yè)病)公約、1964年第121號工傷事故和職業(yè)病津貼公約。這些公約的實質效力常常遭人詬病： (1) 批準率低。“一帶一路”沿線65個國家對該8個公約的平均批準率僅為20.6%。中國、俄羅斯、伊朗等30個國家沒有參加8個公約中的任何一個，占沿線國總數(shù)的46.1%。(2) 覆蓋面窄。根據(jù)第97號公約第11條第2款、第143號公約第11條第2、3款，邊境工人、短期居留的自由職業(yè)者及藝術工作者、參加專門訓練或教育的人，以及根據(jù)雇主請求被允許臨時進入該國領土而在特定期限內(nèi)完成特定工作后離開該國的組織或企業(yè)的雇員，均被排除在公約保護范圍之外。此種做法是用“目的標準”對跨國流動的自然人作不恰當?shù)膮^(qū)分，背離了當代國際人權界倡導的“廣泛移民概念”。(3) 相互抵觸。上述公約均包含如下條款：倘大會通過一項對本公約作部分或全部修正之新公約時，除新公約另有相反規(guī)定外，一會員國對該新公約之批準，于該新公約生效時，法律上即構成對本公約的退出。但在任何情況下，本公約之現(xiàn)有形式和內(nèi)容對業(yè)已批準本公約而未批準新公約之國家，仍繼續(xù)有效。這就導致在同一問題上存在數(shù)個內(nèi)容不完全相同的公約并行的情況[16]370，形成國際法規(guī)則之間的沖突。上述情況使現(xiàn)存商人法秩序產(chǎn)生“系統(tǒng)缺陷”“不成體系”及“碎片化”現(xiàn)象，以致大大減損了公約體系對“一帶一路”跨國工傷保險問題進行全球治理的實質效力。“一帶一路”建設的推進和“構建人類命運共同體”目標的實現(xiàn)，要求重構“一帶一路”跨國工傷保險絲路商人法治理體系。

(三) 絲路商人法的實踐建構

1. 法律基礎

盡管國際勞工組織公約體系存在實效缺陷，但建構跨國工傷保險絲路商人法仍需以它為法律基礎?！坝屑s必守”是國際法基本原則?！秶H勞工組織憲章》第24、26條設置了對會員國未遵守公約的抗議和申訴程序，第33、34條還規(guī)定“被控不履行已批準公約或建議書的政府”，若未遵行調查委員會報告建議或國際法庭裁決之處理，則國際勞工組織理事會得建請國際勞工大會采行必要的制裁行動。故除非退出條約，否則當事國不能隨意放棄自己承擔的國際義務。然而，國際勞工組織公約體系若要適用于“一帶一路”跨國工傷保險關系之調整，則必須做出重大改革。這不僅因為其本身存在實效缺陷，更因為“一帶一路”建設有其特殊的時代使命要求?！耙粠б宦贰背h立基于“和平、發(fā)展、合作、共贏”新時代，目的是要實現(xiàn)各參與方的共同發(fā)展、促進世界和平?！耙粠б宦贰背h下，勞工跨國流動的方向是在發(fā)展中國家之間的雙向流動，而非傳統(tǒng)上自發(fā)展中國家向發(fā)達國家的單向流動；勞工跨國流動的目的是推進國家間的共同發(fā)展、文明互鑒及永久和平，而非傳統(tǒng)上勞工謀求更好生路和發(fā)達國家彌補勞力短缺；工傷保險秩序關注的是移徙勞工的人權保護問題，而非傳統(tǒng)上發(fā)達國家對移徙勞工的行政管制問題。故國際勞工組織公約體系是建構跨國工傷保險絲路商人法的法律基礎：既不能棄之而另起爐灶，亦不能照搬而惰于改革。

2. 組織基礎

國際實踐表明，只有在國際組織框架下才能真正推動國際法舊秩序的改革和新秩序的建構，因為國際組織對國際法秩序能夠提供管理實施的常設機構及監(jiān)督執(zhí)行的組織保障，能夠影響國際法秩序“執(zhí)行或運轉的法律地位”[17]13。關貿(mào)總協(xié)議向世界貿(mào)易組織的蛻變，就是國際組織推進國際法秩序發(fā)揮實質效力的一個例證。世界貿(mào)易組織的創(chuàng)立使“WTO不再是一個各國進行貿(mào)易減讓談判的框架，而是一部‘憲法’——該‘憲法’授權一個獨立的機構對各國貿(mào)易政策進行規(guī)制”[18]115。該獨立機構便是根據(jù)WTO《爭端解決諒解》協(xié)定而創(chuàng)建的常設上訴機構。“一帶一路”僅是一個開放包容的經(jīng)濟合作倡議，而非一個實體。但“上合組織”完全可以填補“一帶一路”非“實體”的法律缺位?！吧虾辖M織”自成立以來，已實現(xiàn)了從增進政治互信、解決邊界爭端的會晤機制，到集安全、經(jīng)濟與人文多領域為一體的國際組織的歷史跨越，在區(qū)域合作、機制建設、理念創(chuàng)新、組織完善及全球治理等方面取得了豐碩成果。“上合組織”與“一帶一路”在參與國家、指導原則、核心精神、合作內(nèi)容、終極目標等方面具有諸多天然的一致性。[19]因此，“上合組織”完全可以擔綱推動“一帶一路”跨國工傷保險商人法建構的國際組織角色。它奠定了創(chuàng)建跨國工傷保險絲路商人法的組織基礎。

3. 價值基礎

西方學者認為，人權確保了個人相對于國家的自由空間，但社會主義法律觀卻否認個人利益與社會利益的差異和沖突，不承認個人的國際法主體資格；伊斯蘭法律觀也不接受個人是人權的載體并因此也是國際法主體的思想，將神明意志及先知行為視為國際法最高原則。因此斷言社會主義和伊斯蘭基本法律價值觀對國際法的統(tǒng)一構成挑戰(zhàn)或威脅。[20]48-55不容否認，“一帶一路”沿線國家不同法律體系確實存在法文化或法價值觀的差異，但以此推斷社會主義和伊斯蘭法律價值觀威脅國際法的統(tǒng)一性，則是錯誤的觀點。因為社會主義法和伊斯蘭法并不反對國家間的共存及交往，并不抵制不同法律體系的融合與發(fā)展。中國和伊斯蘭國家自古以來與外界的交往就十分密切：想必西方學者不會忘記兩千多年前古“絲綢之路”的歷史，也不會罔顧今天新“絲綢之路”的創(chuàng)舉，不會罔顧中國和伊斯蘭國家在國際勞工組織框架內(nèi)參與人權對話及發(fā)展國際勞工法的事實，不會罔顧中國政府積極“確立并維護‘以個人為本’和‘以人類為本’的人本主義秩序”[21]的事實?！耙粠б宦贰毖鼐€國家彼此不同的法價值觀，不僅不是建構跨國工傷保險絲路商人法的威脅，相反是推動跨國工傷保險絲路商人法建構的內(nèi)生動力，因為國際統(tǒng)一法的建立恰恰是以各國法文化的差異性及法價值觀的多樣性為條件的。故創(chuàng)建跨國工傷保險絲路商人法擁有堅實的法文化或法價值觀基礎。

4. 工作重點

創(chuàng)建合乎“人類命運共同體”目標的法律制度，使跨國工傷保險關系有章可循，中國應將工作重點放在維持與改革現(xiàn)存商人法秩序上。(1) 推動“一帶一路”沿線國家參加國際勞工組織公約體系。中國為“一帶一路”與“上合組織”的首倡國，應在推動“一帶一路”沿線國家參加國際勞工組織公約體系中率先垂范?！耙粠б宦贰苯ㄔO所要實現(xiàn)的“政策溝通、設施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通”，已從物質和精神兩個層面將不同國家、不同文化和不同民族緊緊連接在一起。這為它們共同參加國際勞工組織公約體系奠定了基礎。(2) 推動國際勞工組織公約體系擴大社會保障范圍?！吧鐣Ｕ蠎敯阉谋Ｗo范圍擴大到全社會，這是不言而喻的公理。”[22]12中國應推動國際勞工組織公約體系將工傷保障范圍擴大到所有移徙勞工，特別是那些特殊移徙勞工，如技術移徙勞工、擁有永久居民權的移徙勞工、非正常移徙勞工、曾被雇傭或將被雇傭的移徙勞工等。(3) 推動國際勞工組織對其公約修改規(guī)則進行革新。全球治理的主要方向是探尋成功解決造法性多邊條約之間沖突的方法。造法性多邊條約的發(fā)展趨向是采用如下修改規(guī)則，即“對本公約的修訂以本公約所有締約國的多數(shù)票作出，并經(jīng)本公約所有締約國多數(shù)批準后對本公約締約國全體發(fā)生效力，沉默視為同意”[16]376。

四、 解決方法之三：國際 私法萬民法方法

(一) 萬民法方法的實踐意義

萬民法(Ius Gentium)是古羅馬外事裁判官以法律想象、自然正義、善意理念為基礎，借鑒地中海沿岸各國法律制度和超國家貿(mào)易慣例而創(chuàng)設的一套獨立的規(guī)范體系。該方法對解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的意義在于：首先，它是對“一帶一路”沿線國家工傷保險法不發(fā)達現(xiàn)狀的理性回應。沙特、以色列、土耳其等海灣國家均未賦予外籍勞工國民待遇，俄羅斯、哈薩克斯坦等獨聯(lián)體國家外籍勞工法缺乏安全性、穩(wěn)定性，[23]203印度和伊斯蘭國家法律仍帶有濃厚的宗教色彩。中國工傷保險法實為政府法規(guī)及部門規(guī)章，原則性宣示多、實踐性操作少。萬民法是彌補“一帶一路”沿線國家工傷保險法缺漏的最佳路徑。其次，它是對法律選擇方法固有局限性的根本克服。法律選擇方法無論有多先進，都逃不脫援引國內(nèi)法作準據(jù)法的命運。而國內(nèi)法始終不能超越工傷保險政策地方性、民族性及國家性的藩籬，用它調整跨國工傷保險關系有違移徙勞工保護實體正義目標。采用萬民法方法可克服跨國工傷保險準據(jù)法的地方性、民族性和國家性的局限。最后，它是“一帶一路”建設和“命運共同體”構建的法律保障。全球治理與公平正義是“命運共同體”概念的核心要義，采用萬民法方法解決跨國工傷保險問題的目的就在于追求公正、合理及一致的判決結果，構建新型跨國工傷保險全球法治秩序。歸根結底，羅馬萬民法方法的實踐意義是要求創(chuàng)建跨國工傷保險絲路萬民法。

(二) 萬民法方法的治理智慧

創(chuàng)建跨國工傷保險絲路萬民法，必須從專門解決跨國法律問題的古羅馬萬民法方法中汲取法治智慧。工傷保險是近代工業(yè)化發(fā)展的產(chǎn)物，“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題更是近年來出現(xiàn)的事情。古羅馬萬民法方法雖然不是對解決“一帶一路”建設中的跨國工傷保險關系問題的制度回應，但以它為鑒可以開創(chuàng)“一帶一路”建設中跨國工傷保險絲路萬民法的未來。古羅馬萬民法方法折射出古羅馬人對處理跨國法律問題的治理智慧。這種治理智慧可用其“普世性”“實體性”“實踐性”“司法性”“科學性”“開放性”和“正義性”特質來概括。(1) 普世性。萬民法雖源自本地，但其意義卻超越一國之上?！叭f民法可稱為共同法，與地方的、狹隘的民族法相比，它適用于所有的自由人，而且有著普適性的特征?！?2) 司法性。在羅馬人觀念中，救濟手段先于實體權利?！霸V訟法乃實體法發(fā)展之母體?！盵24]69“程式訴訟”的造法功能主要通過“擬制之訴”和“事實之訴”來實現(xiàn)。(3) 實體性。羅馬人對跨國問題的處理并非熱衷于創(chuàng)建法律選擇規(guī)則以在本邦法與外邦法中進行選擇，而是仰賴創(chuàng)建適應跨國經(jīng)濟關系的實體規(guī)范對問題直接予以解決。(4) 實踐性。羅馬人沒有被無限擴張的“純學術游戲式”的概念和理論遮蔽雙眼，他們將注意力投向現(xiàn)存經(jīng)濟關系中存在的實際法律問題。(5) 科學性。古羅馬審判中的法律適用和法律續(xù)造都是與法律科學相互聯(lián)系的，“榮譽法”的全部實質內(nèi)容、裁判官諭令及諭令中包含的訴訟程式范本都是法學家的精神創(chuàng)造。[25]41-46(6) 開放性。羅馬人“沒有將法律包括在國家按照計劃而形成的整體中，而主要是任由其在實踐中自然成長”[25]40。法律自然成長依賴那些源于而又服務于法律生活的承擔國家司法工作的人。(7) 正義性。萬民法永恒的生命力源于裁判官告示中的第三種要素：“裁判官個人的公允正義觀念”。裁判官判決案件的根據(jù)是法的精神，而非法律規(guī)則。[26]古羅馬萬民法方法的治理智慧為“一帶一路”建設中跨國工傷保險絲路萬民法的創(chuàng)建提供了鏡鑒。

(三) 萬民法方法的當代鏡鑒

1. 方法論鏡鑒

法學方法論是探求法律問題答案之路徑的學問。古羅馬萬民法方法中熠熠閃爍著法治精神、求實精神、理性精神、科學精神、開放精神、創(chuàng)新精神和全球精神。這7種精神為“一帶一路”建設中跨國工傷保險絲路萬民法的創(chuàng)建提供了法學方法論指導?！胺ㄖ尉瘛币蟀选耙粠б宦贰苯ㄔO中跨國工傷保險問題的治理納入法治軌道，營造穩(wěn)定、公平、透明、可預期的法治營商環(huán)境；“求實精神”要求“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的法治路徑必須致力于滿足“一帶一路”沿線國家移徙勞工工傷保險法律保障的實際生活需要，而非純粹的理論抽象和學術游戲；“理性精神”要求“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的法律治理，必須秉持“誠信”“公平”“正義”理念和原則；“科學精神”要求尊重國際商事專家學者的權威性，信賴他們解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的創(chuàng)造力；“開放精神”要求解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的規(guī)范體系不能是僵化封閉的，而應是根據(jù)社會實踐不斷發(fā)展的；“創(chuàng)新精神”要求在探尋“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的法律解決方案時，必須解放思想、實事求是，不拘一格地進行制度創(chuàng)新；“全球精神”要求在探尋“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的法律解決方案時，必須擺脫純國內(nèi)問題或國家主權論羈絆，凸顯全球化特征、體現(xiàn)共商共建共享精神。

2. 組織法鏡鑒

古羅馬萬民法的形成是通過設立特別商事法庭組織來實現(xiàn)的，故創(chuàng)設特別商事法庭組織是創(chuàng)建“一帶一路”建設中跨國工傷保險絲路萬民法的司法組織基礎。根據(jù)《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第3條國際商事案件的“國際性”含義之規(guī)定，“移徙勞工”即跨越國境的“雇傭移民”無疑具有“國際因素”，當屬國際商事法庭的受案范圍。該條對國際商事案件的“商事性”含義未作任何規(guī)定，但依中國加入1958年《紐約公約》的商事保留聲明，“保險”“勞務”等屬于“契約性和非契約性的商事關系”。況且，對“商事”含義盡可能作廣義解釋已是普遍國際實踐。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第1條第1款對“商事”的解釋，就包括“保險、再保險”以及“供應或交換服務的任何貿(mào)易交易”在內(nèi)?？梢姡肮ｋU”具有商事性質，當屬國際商事法庭的受案范圍。這意味著創(chuàng)建“一帶一路”跨國工傷保險絲路萬民法的司法組織條件已經(jīng)具備。

3. 程序法鏡鑒

推動羅馬萬民法迅猛成長的是程式訴訟制度，而程式訴訟制度的根本特征在于法官的造法功能。故建立法官造法制度是創(chuàng)建“一帶一路”跨國工傷保險絲路萬民法的程序規(guī)范基礎。根據(jù)中國內(nèi)地法律及規(guī)范性文件，內(nèi)地除調解外，仲裁和訴訟均不承認法律續(xù)造權。根據(jù)《最高人民法院國際商事專家委員會工作規(guī)則(試行)》第11條規(guī)定：專家委員應當依照相關法律法規(guī)……在各方自愿基礎上，根據(jù)公平、合理、保密原則主持調解。該條明確規(guī)定調解員可以依公平合理原則調解國際商事糾紛，但目前仍不承認友好仲裁，即不承認仲裁庭可以在當事人授權基礎上根據(jù)公平善良原則裁決案件?！吨俨梅ā返?條、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會2015年修正的《仲裁規(guī)則》第49條第1款等都規(guī)定：仲裁庭應當依照法律規(guī)定作出裁決?！睹袷略V訟法》《設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》以及《國際商事法庭程序規(guī)則(試行)》等更嚴格限制法官的法律續(xù)造權。友好仲裁是國際商事仲裁的普遍發(fā)展趨勢，本著“公允及善良”原則斷案也是《國際法院規(guī)約》第38條賦予國際法院裁判案件之職權。因此賦予仲裁員和法官法律續(xù)造權，通過法的續(xù)造創(chuàng)設必要的“一帶一路”跨國工傷保險實體規(guī)范以資適用，不失為一種理性抉擇。能動司法是“一帶一路”跨國工傷保險法律制度的重要組成部分。若僅重視實體正義而輕視程序正義，“一帶一路”跨國工傷保險關系則難以達成法治。

4. 實體法鏡鑒

古羅馬萬民法實踐表明，法律選擇方法絕非解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的唯一途徑，萬民法方法也是解決這些問題的重要方法，且是最理想的方法。故古羅馬萬民法規(guī)范是創(chuàng)建“一帶一路”跨國工傷保險絲路萬民法的實體規(guī)范基礎。中國國際商事法庭是專門為“一帶一路”建設提供司法保障服務而創(chuàng)設的。根據(jù)《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第7條之規(guī)定：國際商事法庭審理案件，依照中國涉外民事關系法律適用法的規(guī)定確定爭議適用的實體法律。當事人依照法律規(guī)定選擇適用法律的，應當適用當事人選擇的法律。該條規(guī)定確立了法律選擇方法在解決跨國工傷保險問題上的獨占地位，排除了運用萬民法方法解決跨國糾紛的可能性。這顯然不利于“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題公正、專業(yè)和高效的解決。其實，運用萬民法方法解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題的條件已經(jīng)成熟，這是因為： (1) 根據(jù)上述《規(guī)定》第4條，中國國際商事法庭15位法官都是從最高人民法院具有豐富審判工作經(jīng)驗，熟悉國際條約、國際慣例以及國際貿(mào)易投資實務，能夠同時熟練運用中英文作為工作語言的資深法官中選任的；(2) 根據(jù)上述《規(guī)定》第11條，中國國際商事法庭解決糾紛可依托國際商事專家委員會專家委員為其提供法律解釋和咨詢意見?，F(xiàn)有32名專家委員分別是不同法系、不同國家、不同地區(qū)和不同職業(yè)的代表。他們的國際國內(nèi)法律功底深厚，在司法仲裁實務界影響力公認，專業(yè)性、中立性和規(guī)則性強。以上兩點為中國國際商事法庭采用萬民法方法，公正、專業(yè)、高效解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題提供了支撐和保障。但中國國際商事法庭還須深化改革，如吸納外籍法官加入法官隊伍，允許外籍律師在法庭注冊執(zhí)業(yè)等。

五、 結 論

在“一帶一路”倡議下，國際私法國家主義與全球主義矛盾運動中的全球主義指向更加凸顯。全球主義認為過度關注國內(nèi)問題或推崇國內(nèi)法，將跨國工傷保險國際私法建立在絕對國家主權觀念之上，無疑是時代的悲哀。用純國內(nèi)性質的法律去解決那些本質上屬于國際性的問題必將使自己陷入與世界隔絕的危險，必將危及“絲綢之路”上各民族命運共同體的生存。全球主義要求跨國工傷保險問題的解決絕不能刻意回避國際私法分割法、商人法和萬民法方法，必須以此克服狹隘的國內(nèi)法局限。法律選擇的精髓在于對相沖突的法律進行批判性比較，而非著眼于傳統(tǒng)立法管轄權劃分；在于采納法官眼中最進步的法律，而非尋找各國法律的“公分母”。支配“一帶一路”跨國工傷保險關系的法律應是具有國家主權之外性質的真正的“國際私法”。

在“一帶一路”倡議下，國際私法選擇主義與實體主義矛盾運動中的實體主義傾向更趨凸顯。實體主義認為創(chuàng)制一套源于但又超越于國內(nèi)法的跨國工傷保險實體法方法，遠比發(fā)展一套在國內(nèi)法中擇一適用的法律選擇方法更加重要。實體主義要求國際私法保護勞工的實體正義目標大于分配立法管轄權的沖突正義目標，要求國際私法解決工傷保險法律沖突的功能轉換為“構建人類命運共同體”的功能。實體主義的實現(xiàn)依賴于司法能動主義的支撐。“一帶一路”倡議為跨國工傷保險案件所要追求的實體結果提供了清晰指引，“命運共同體”目標避免了正義可能淪為法官個人偏好的司法主觀主義，源于國內(nèi)法而又超越國內(nèi)法的實體法方法限制了法官司法的恣意妄為，盲目信奉法律選擇而漠視生活實踐的觀念和做法難以令人接受。

分割法、商人法和萬民法是國際私法全球主義與實體主義完美結合的3個法律產(chǎn)品。分割法意味著跨國工傷保險案件所適用的規(guī)則并不一定與純國內(nèi)工傷保險案件所適用的規(guī)則完全相同。法院在確定跨國工傷保險案件判決規(guī)則時，應僅視案件所涉各國法律為予以考慮的規(guī)范模型，并不要求保持各國法律一成不變。當法院把來自不同法律體系的工傷保險規(guī)則拼接在一起時，那么跨國案件的審理結果必將與純國內(nèi)案件的審理結果大相徑庭。經(jīng)辦主體與被保險主體間的保險關系、經(jīng)辦主體與輔助主體間的保險輔助關系、經(jīng)辦主體與投保主體間的投保關系以及輔助主體與被保險主體間的醫(yī)療關系，應分別確定其連結點，援引不同準據(jù)法。在“一帶一路”倡議下，商人法的全球主義概念和實體主義價值正在世界范圍內(nèi)復歸?，F(xiàn)代商人法克服了跨國工傷保險國際舊秩序的“系統(tǒng)缺陷”“不成體系”或“碎片化”現(xiàn)象，化解了跨國工傷保險國際舊秩序與“一帶一路”移徙勞工工傷保險保障實體正義之間的緊張關系。國際勞工組織下的跨國工傷保險國際秩序是創(chuàng)建“一帶一路”跨國工傷保險國際秩序的規(guī)范基礎，但國際勞工組織公約體系應在“構建人類命運共同體”目標下作出重大創(chuàng)新。中國應依托“上海合作組織”，在創(chuàng)新國際勞工組織公約體系上率先垂范，積極推動公約體系擴大會員國，擴大工傷保障覆蓋范圍，完善公約體系“修改規(guī)則”。創(chuàng)建跨國工傷保險絲路萬民法是羅馬萬民法治理智慧的啟示和鏡鑒。羅馬萬民法中熠熠閃爍的法治、求實、理性、科學、開放、創(chuàng)新、全球7種精神，仍然是指導創(chuàng)建跨國工傷保險絲路萬民法的法學方法論。中國國際商事法庭的設立為創(chuàng)建跨國工傷保險絲路萬民法提供了司法組織保障。工傷保險實體規(guī)則創(chuàng)新是創(chuàng)建跨國工傷保險絲路萬民法的本體與核心，工傷保險程序規(guī)則創(chuàng)新是創(chuàng)建跨國工傷保險絲路萬民法的助產(chǎn)士、催生婆。建立法官造法制度是工傷保險絲路萬民法實體規(guī)則和程序規(guī)則創(chuàng)新的必要前提。采用萬民法方法解決“一帶一路”建設中跨國工傷保險問題將是中國為破解跨國工傷保險全球治理難題而向世界貢獻的中國新方案。