● 鄭柯迅 姜慧軍 李文中/文

一、基本案情

被告人徐某某，案發(fā)前系浙江省某實業(yè)集團有限公司（非國有公司）的項目部經(jīng)理。為非法侵占公司財物，徐某某伙同金某某事前預(yù)謀，由徐某某以公司項目部的名義向金某某出具假欠條，金某某以該假欠條為據(jù)，對該公司提起民事訴訟，法院基于假欠條等虛假證據(jù)做出錯誤判決，導(dǎo)致該公司三十多萬元人民幣被徐某某等人非法侵占。

二、分歧意見

第一種意見認為構(gòu)成詐騙罪。徐某某等人是以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，非法占有他人財物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。同時認為徐某某在行為過程中，雖然利用了職務(wù)之便，但其利用職務(wù)之便所實施的行為，與其非法侵占公司財物之間不存在直接的因果關(guān)系，因此不宜以職務(wù)侵占罪論處。

第二種意見認為構(gòu)成敲詐勒索罪。受害公司并未受到欺騙，更沒有產(chǎn)生錯誤認識，其交付財物也并非出于自愿，因此該案不符合詐騙罪的上述特征，不宜以詐騙罪論處。徐某某等人是運用訴訟手段，借助錯誤裁判的強制力進行威脅、要挾，以達到強迫被害公司交付財物的目的，符合敲詐勒索罪的特征，應(yīng)以敲詐勒索罪論處。

第三種意見認為構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪。這一觀點的主要依據(jù)是最高人民檢察院研究室2002 年10 月24日作出的《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律若干問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）。該《答復(fù)》指出，訴訟欺詐行為主要侵犯的是人民法院正常的審判活動，不應(yīng)以詐騙罪追究行為人的刑事責任。本案中金某某系虛假民事訴訟當事人，徐某某的行為屬于幫助當事人偽造證據(jù)的行為，且情節(jié)嚴重，根據(jù)《刑法》第307 條的規(guī)定應(yīng)以幫助偽造證據(jù)罪論處。金某某系民事訴訟當事人，其行為不宜以犯罪論處，應(yīng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理。

第四種意見認為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。徐某某等人的行為從性質(zhì)上來看，系以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是徐某某等人在詐騙的過程中利用了徐某某任公司項目部經(jīng)理的職務(wù)之便，并且非法占有的是該公司的財物，同時符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，屬于法條競合，按照特別條款優(yōu)于普通條款的原則，應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。

三、評析意見

筆者傾向于前述第四種觀點，但認為直接適用《刑法修正案（九）》增加規(guī)定的虛假訴訟罪評價更為妥當。具體理由如下：

（一）詐騙罪成立的前提在于受騙人與財產(chǎn)處分人的同一性，而非受騙人與受害人的同一性

受害人被騙而產(chǎn)生錯誤認識，并基于錯誤認識而自愿交付財物，只是詐騙罪的一般特征，而并非該罪成立的必備條件。從司法實踐來看，詐騙行為既可以針對財產(chǎn)所有人實施，也可以針對財產(chǎn)的保管人、使用人實施，甚至可以針對有權(quán)依法定程序?qū)ω敭a(chǎn)進行處分的國家機關(guān)實施。它們之間的區(qū)別只是詐騙對象或者詐騙手段的不同而已，行為的本質(zhì)特征并沒有因此而發(fā)生改變。因此詐騙罪的成立并不以受害人與被騙人的同一性為前提。這種受害人與被騙人不同一的情況稱為 “三角詐騙”，法學界和實務(wù)界通行的看法是，“三角詐騙”屬于特殊類型的詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。張明楷教授指出：“訴訟詐騙是典型的三角詐騙。行為人以提出民事訴訟為手段，提供虛假的陳述，出示虛假的證據(jù)，使法院做出有利于自已的判決，從而獲得財產(chǎn)的行為，成立詐騙罪。”［1］在訴訟詐騙中，法院是財產(chǎn)的實際處分人，詐騙者對法院實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的訴訟欺詐行為，法院基于錯誤認識做出錯誤裁判，詐騙者因此而取得對財物的非法占有，行為特征完全符合詐騙罪的構(gòu)造。筆者認為，詐騙罪的本質(zhì)特征是財產(chǎn)處分人基于錯誤認識而處分財產(chǎn)，至于財產(chǎn)處分人是否是財產(chǎn)所有人則在所不問，同時財產(chǎn)處分人是否有權(quán)處分該財產(chǎn)也不影響犯罪的成立，只要財產(chǎn)處分人能夠?qū)ω敭a(chǎn)做出現(xiàn)實處分行為既可。因此，本案中的行為構(gòu)成詐騙罪。

（二）職務(wù)侵占罪的成立，不以單純利用職務(wù)之便取得財物為前提

在利用職務(wù)之便的訴訟欺詐中，利用職務(wù)之便偽造證據(jù)提起虛假訴訟的行為和法院錯誤裁判的行為，這兩個行為先后銜接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。理論上將這一類因果關(guān)系稱之為先后連接的因果關(guān)系。所謂先后連接的因果關(guān)系，“指由前行為引起和支配后危害行為，后者直接造成一個危害結(jié)果。危害結(jié)果雖是后行為直接引起的，其間具有因果關(guān)系，但該結(jié)果的‘因’又是由前行為所引起和支配的，所以第二個因果環(huán)節(jié)的因和果，都是前行為引起的結(jié)果。”［2］就本案而言，危害結(jié)果雖非直接由徐某某利用職務(wù)之便偽造證據(jù)的行為所致，而是介入了法院的錯誤裁判行為，并由該錯誤裁判行為直接引起被害單位財物被侵占的危害結(jié)果。但是從上述一系列行為的關(guān)系來看，后續(xù)的一系列行為及其危害結(jié)果都是由徐某某等人偽造證據(jù)的行為所引起，沒有偽造證據(jù)的行為，就沒有法院的錯誤裁判和公司財物被非法侵占的危害結(jié)果。徐某某等人也有意識地利用了這一因果法則。另外，從我國現(xiàn)行民事審判制度特點來看，主要采取當事人主義模式，法官除法定原因外，不對證據(jù)和案件事實主動進行調(diào)查，徐某某等人利用職務(wù)之便偽造證據(jù)進行訴訟欺詐，完全有可能產(chǎn)生上述危害結(jié)果。因此，介入因素不屬于能夠?qū)е乱蚬P(guān)系中斷的不可預(yù)測之意外事由。從案件事實來看，徐某某等人利用職之便偽造證據(jù)的行為，既是詐騙行為能夠順利實施的重要前提，也是犯罪目的能夠得逞的決定性因素，該行為在整個犯罪過程發(fā)揮著最為關(guān)鍵的作用。因此，本案雖然介入了法院錯誤裁判的因素，但并沒有改變徐某某等人利用職務(wù)之便侵財?shù)男再|(zhì)，利用職務(wù)之便與非法侵占公司財物之間具有刑法上的因果關(guān)系。法律也沒有規(guī)定利用職務(wù)之便必須是純粹利用職務(wù)之便，不能借助其他手段和介入中間因素。司法實踐中，職務(wù)行為往往與其他非職務(wù)行為結(jié)合在一起，合力實現(xiàn)非法侵財?shù)哪康?。如果將利用職?wù)之便理解為純粹利用職務(wù)之便，既不符合立法的原旨，也不利于懲處和預(yù)防職務(wù)犯罪。

同時，本案中徐某某等非法占有的財物亦屬于其任職公司所有。根據(jù)《刑法》第271 條的規(guī)定，徐某某等人的行為完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。詐騙罪與職務(wù)侵占罪之間存在法條競合關(guān)系，應(yīng)根據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的原則，以職務(wù)侵占罪論處。

（三）借助法院錯誤裁判的強制執(zhí)行力取得財物的訴訟欺詐，其性質(zhì)有別于以威脅、要挾方式取得財物的敲詐勒索

敲詐勒索罪與詐騙罪都是以非法占有公私財物為目的，但前者是通過威脅、要挾的方式非法取得財物，后者是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式取得財物，前者財產(chǎn)處分人處分財物是基于內(nèi)心恐懼，后者財產(chǎn)處分人處分財物是基于被欺騙而產(chǎn)生錯誤認識。這是詐騙罪與敲詐勒索罪的本質(zhì)區(qū)別。本案中，徐某某等人并未實施威脅、要挾行為，法院也不是基于內(nèi)心恐懼而作出徐某某等人所希望的財產(chǎn)處分。從違法性特征上來看，以威脅、要挾為犯罪手段的敲詐勒索行為具有形式和實質(zhì)雙重違法性，但訴訟欺詐卻具有以合法形式掩蓋非法目的的典型特征。從救濟的方式和途徑來看，被害人對于威脅、要挾的敲詐勒索行為，具有反抗、拒絕的權(quán)利，既可以采取公力救濟，如報案、控告、尋求國家機關(guān)保護等手段保護自身的合法權(quán)益，也可以采取私力救濟的手段進行自我保護，只要不違反法律的禁止性規(guī)定即可。但對于法院基于錯誤認識而做出的錯誤裁判，當事人必須尊重司法權(quán)威，無權(quán)以私力自行抵制，只能通過上訴、申訴等司法途徑予以救濟。除上述不同特性外，敲詐勒索罪中被害人與敲詐勒索行為針對的對象，二者之間必須具有同一性；而詐騙罪中被害人和被騙者可以不具有同一性，詐騙行為可以針對被害人實施，也可以針對能夠處分財物的第三者實施。訴訟欺詐行為與敲詐勒索行為存在上述多重差異性，前者的本質(zhì)特征是“騙”，后者的本質(zhì)特征是“嚇”，二者不能混同。對于被害人并非基于錯誤認識而自愿交付財物的問題，上文已作說明，在此不再贅述。

（四）對《答復(fù)》合理性的質(zhì)疑

關(guān)于訴訟欺詐的法律適用問題該《答復(fù)》指出，以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任?！洞饛?fù)》雖然明確了訴訟欺詐的法律適用，但其本身是否合理卻有待探討。

1.需要重新審視和理性評價訴訟欺詐所侵害的“主要”社會關(guān)系

訴訟欺詐，是指通過對人民法院進行訴訟欺騙以非法占有公私財物的行為，既侵害了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，又侵害了人民法院正常的審判活動。對于這類侵犯多重社會關(guān)系的犯罪行為，如果要對被侵犯的社會關(guān)系區(qū)分主次，一般以目的行為所侵犯的社會關(guān)系為“主”，手段行為侵犯的社會關(guān)系為“次”。因為，既然刑法是對犯罪的否定，那么犯罪所意圖侵害的社會關(guān)系，就應(yīng)當是刑法所應(yīng)予主要保護的社會關(guān)系。如搶劫罪，通常認為其主要侵犯的是財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)上述一般之標準，訴訟欺詐主要侵害的應(yīng)該是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而不是人民法院正常的審判活動。但是這種區(qū)分也是相對的，并非在任何情形下，搶劫罪主要侵害的都是財產(chǎn)權(quán)。如為搶劫10 元錢而致人死亡，其社會危害性主要體現(xiàn)在對人身權(quán)利的侵犯上，主要侵害的應(yīng)該是人身權(quán)，而不是財產(chǎn)權(quán)。值得注意的是，犯罪的性質(zhì)是由其主客觀要件共同決定的，對這類侵害多重社會關(guān)系的犯罪行為而言，主次關(guān)系的變化并不必然導(dǎo)致犯罪性質(zhì)的變化。因此，搶劫10 元錢致人死亡，并不會因為被侵害的主要是人身權(quán)，犯罪性質(zhì)就從搶劫罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。再以本文討論的訴訟欺詐為例，詐騙數(shù)額不大的財物，說它主要侵犯了人民法院正常的審判活動，尚可理解。但如果詐騙數(shù)額巨大或特別巨大，其社會危害性主要體現(xiàn)在對財產(chǎn)權(quán)的侵害上，主要侵害的應(yīng)該是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而不是人民法院正常的審判活動。既便被侵害的主要是人民法院正常的審判活動，也不能得出其不構(gòu)成詐騙罪的必然結(jié)論。

因此，區(qū)分行為所侵犯社會關(guān)系之主次，并沒有一個絕對不變的抽象標準，這個標準是相對的、變化的、因案而異的。離開具體案件，對行為侵犯的多重社會關(guān)系之主次進行抽象的區(qū)分，其主要意義在于對犯罪進行分類和犯罪體系的構(gòu)建（如將搶劫罪歸于侵犯財產(chǎn)罪一類），對于直接面對個案的司法實踐意義不大，因為這種區(qū)分很難準確反映行為的社會危害性程度。筆者認為，應(yīng)根據(jù)刑法所保護的社會關(guān)系被損害的程度，以及這種社會關(guān)系在刑法中的重要性，同時適當考慮行為的動機和目的，綜合上述各因素，合理確定該行為所侵犯的主要社會關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上正確地定罪量刑。當然，在具體案件中，僅以社會關(guān)系的重要性為標尺，并不能準確反映行為的社會危害性程度，必須結(jié)合另外一個重要參數(shù)，即社會關(guān)系的受損害程度，來正確衡量行為的社會危害性程度。筆者認為，將公私財產(chǎn)權(quán)視為訴訟欺詐所侵害的“主要”社會關(guān)系，也許結(jié)論更為適當，理由更為充分。

2.訴訟欺詐具有較普通詐騙罪更為嚴重的社會危害性，《答復(fù)》規(guī)定的處罰過輕，不利于對公私財產(chǎn)所有權(quán)和人民法院正常審判活動的保護

訴訟欺詐既侵害了人民法院正常的審判活動，浪費了寶貴的司法資源，損害了審判機關(guān)的權(quán)威和公信力，也侵犯公私財產(chǎn)的所有權(quán)，其社會危害性遠大于普通的詐騙罪。訴訟欺詐侵財?shù)奈：π允强陀^存在的，并不會因為其所使用的手段侵犯了另外一個社會關(guān)系而降低。侵財?shù)奈：π约由锨趾φ徟谢顒拥奈：π?，其危害性不就大于單純侵財或者侵害正常審判活動行為的危害性了嗎？既然訴訟欺詐的社會危害性大于普通詐騙罪，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，其懲罰的嚴厲性程度應(yīng)大于或等于普通詐騙罪。

但是從《答復(fù)》的內(nèi)容來看，不但不能以詐騙罪論處，而且如果沒有偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章，以及指使他人作偽證的行為，只能依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理。依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定處罰，最重也只能處1 萬元以下的罰款或者15 日以下的拘留。即使按偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪，或者妨害作證罪處罰，處罰的嚴厲性與行為的社會危害性也不相適應(yīng)。根據(jù)《刑法》第280條的規(guī)定，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪最高刑也不得超過3 年；妨害作證罪情節(jié)嚴重的才能處3 年以上7 年以下有期徒刑；而詐騙罪最高可處無期徒刑，而且可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)。與此相關(guān)聯(lián)的問題是，訴訟欺詐如果不能認定為詐騙罪的話，那么基于利用職務(wù)之便的訴訟欺詐就不能成立貪污罪，或者職務(wù)侵占罪。而這兩個罪中，前者最高可處死刑，后者最高可處5 年以上的有期徒刑，并且這兩個罪可以附加財產(chǎn)性處罰。因此，即使以妨害作證罪或者偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪處斷，處罰仍然過輕，不符合罪刑相適應(yīng)原則，也違背了牽連犯從一重處斷的要求。

對訴訟欺詐行為，不管是按民事訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，還是依妨害作證罪等妨害司法制度的罪名處罰，都存在處罰明顯過輕的問題，難以有效防止此類不法行為的蔓延，產(chǎn)生以下不良后果：

（1）對侵財性行為不給予財產(chǎn)性處罰，使犯罪在經(jīng)濟上變得有利可圖。根據(jù)《答復(fù)》的要求，對訴訟欺詐按民事訴訟的規(guī)定處理雖然有財產(chǎn)性處罰，但最高不超過1 萬元，如此之低的財產(chǎn)性處罰，相對犯罪可得的巨大利益毫無震懾力可言，而按妨害作證罪等罪名處罰，則不能附加任何財產(chǎn)性處罰。這不符合刑法對以獲利為目的侵財性犯罪普遍予以財產(chǎn)性處罰的典型性特征。

（2）難以有效保護被害人的合法權(quán)益。由于處罰過輕，既便法院糾正了其錯誤判決，也難以促使訴訟欺詐行為人恢復(fù)補償被害人的經(jīng)濟損失。更為嚴重的是，如果按民事訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，就不能采取刑事偵查措施，進而導(dǎo)致案件事實難以查清。由于證據(jù)的缺乏，再加上維護判決穩(wěn)定性的需要，很有可能使錯案永遠得不到糾正。這對被害人的傷害，對司法公信力的傷害，是極其嚴重的。另外過輕的處罰，也很難滿足被害人和社會懲罰犯罪的正義要求。

（3）難以有效預(yù)防此類犯罪的發(fā)生。刑罰的目的之一是預(yù)防犯罪，但是過輕的刑罰顯然難以達到有效預(yù)防犯罪的目的。既使是主張刑罰寬和的貝卡利亞也認為，只有刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰才可以收到它的效果。［3］英國功利主義思想家、法學家邊沁認為：“為預(yù)防一個犯罪，抑制犯罪動機的力量必須超過誘惑動機。作為一個恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪行。”［4］對訴訟欺詐行為處罰過輕，不但有忽視公私財產(chǎn)所有權(quán)的保護之嫌，而且難以體現(xiàn)司法制度的權(quán)威性。筆者認為，保護公私財產(chǎn)所有權(quán)和保護人民法院正常的審判活動，在懲處此類不法行為中是有機統(tǒng)一的，忽視對前者的保護，就必然損害對后者的保護。

3.會出現(xiàn)同罪不同罰的情形，難以體現(xiàn)平等原則的要求，也不切合共同犯罪原理

根據(jù)《答復(fù)》的要求，在訴訟欺詐中，指使他人作偽證進行訴訟欺詐以妨害作證罪論處，而自已作偽證只能依民事訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，同是訴訟欺詐，結(jié)論卻完全不同，這明顯具有不合理性。而指使他人作偽證的，不一定就是在訴訟欺詐中起主要作用的。幫助偽造證據(jù)罪存在同樣的問題，在共同的訴訟欺詐中，有的是虛假民事訴訟的當事人，有的不具有這一身份，這只是犯罪分工的不同而已。如果以幫助偽造證據(jù)罪論處，只有不具有虛假民事訴訟當事人這一身份的行為人才成立此罪， 因為幫助偽造證據(jù)，是指幫助訴訟當事人偽造證據(jù)，幫助者應(yīng)為非訴訟當事人。司法實踐中，由于訴訟欺詐手段的特點，往往需要多人共同完成，因此大多以共同犯罪的形式出現(xiàn)，《答復(fù)》事實上將原本共同的行為切割開來，進而產(chǎn)生上述一系列不合理的結(jié)果。筆者認為，這有違共同犯罪原理，會造成共同的行為不構(gòu)成同樣的犯罪，甚至有的構(gòu)成犯罪，有的不構(gòu)成犯罪的不合理現(xiàn)象。這不但會人為地造成司法處斷的復(fù)雜化，而且會損害以同罪同罰為典型特征的平等原則。

（五）利用職務(wù)之便的訴訟欺詐行為定性之歸結(jié)

余某某、金某某的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》實施之前，刑法尚未專門針對訴訟欺詐行為的定性作出規(guī)定，導(dǎo)致定性問題存在爭議。根據(jù)前述分析，筆者傾向于認同職務(wù)侵占罪的觀點。但隨著《刑法修正案（九）》的實施，根據(jù)《刑法》第307 條新增修正條款的規(guī)定，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的，構(gòu)成虛假訴訟罪。司法實踐中，此類行為也是以虛假訴訟罪處斷，如周某某、李某某虛假訴訟案。［5］本案中，徐某某經(jīng)事前通謀，向金某出具假借條，金某某以假借條為依據(jù)提起民事訴訟的行為，符合以捏造的事實提起民事訴訟的虛假訴訟的典型特征，就其社會危害性而言，不但妨害了司法秩序，也嚴重侵害了被害公司的合法權(quán)益，構(gòu)成虛假訴訟罪。但根據(jù)《刑法》第307 條第3 款的規(guī)定，虛假訴訟罪存在牽連犯的處斷問題，即以非法占有他人財物或逃避債務(wù)為目的虛假訴訟行為除構(gòu)成虛假訴訟罪外，還可能同時構(gòu)成其他犯罪，在司法實踐中需要比較刑罰之輕重來確定判決罪名，以遵循從一重處斷的要求。因此本案在司法處斷時，還需要比較職務(wù)侵占罪與虛假訴訟罪兩個不同罪名的量刑輕重，如職務(wù)侵占罪的量刑沒有明顯重于虛假訴訟罪，則應(yīng)以虛假訴訟罪定罪量刑。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2003 年版，第777 頁。

［2］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2005 年版，第224 頁。

［3］參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993 年版，第53 頁。

［4］［英］邊沁：《立法理論——刑法典原理》，李貴芳等譯，轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996 年版，第67 頁。

［5］周某某為減少損失，伙同李某某虛構(gòu)徐某俊、李某英、周某金等人在浙江省江山市越揚五金制造有限公司上班的事實，并偽造了工資單，向江山市人民法院提起民事訴訟。2019 年5 月29 日，江山市人民法院（2019）浙0881 刑初201 號刑事判決書，以虛假訴訟罪判處周某某有期徒刑6 個月，緩刑1 年，并處罰金人民幣2000 元；以虛假訴訟罪判處李某某拘役5 個月，緩刑10 個月，并處罰金2000 元。