● 張三保/文

聚眾斗毆罪是一種嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的犯罪行為，長(zhǎng)期以來是刑法打擊的重點(diǎn)，也是掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)關(guān)注的罪名之一。2008 年6 月25 日最高人民檢察院、公安部公布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第36 條規(guī)定，組織、策劃、指揮或者積極參加聚眾斗毆的，應(yīng)予立案追訴?？梢姡郾姸窔锏募人觳灰蟀l(fā)生實(shí)際損害后果。持械聚眾斗毆是《刑法》第292 條第1 款規(guī)定的聚眾斗毆罪四種加重情節(jié)之一，涉及法定刑的升格。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》雖然對(duì)聚眾斗毆罪的量刑提出了明確的指導(dǎo)意見，但由于欠缺專門針對(duì)聚眾斗毆罪的司法解釋，對(duì)于“持械”情節(jié)的認(rèn)定尚無章可循，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì) “持械”情節(jié)的認(rèn)定比較混亂。

［基本案情］犯罪嫌疑人陳某組織的一方人員開車抵達(dá)約架地點(diǎn)時(shí)并未持械，但該方其中一名犯罪嫌疑人孟某看到對(duì)方四人中有兩人持有鋼筋棍后，在雙方動(dòng)手之前找了一塊磚頭，孟某僅與糾集者陳某認(rèn)識(shí)，與其他人并不認(rèn)識(shí)，陳某看到孟某提前準(zhǔn)備磚塊后未予制止，而是讓孟某先放在地上、順勢(shì)而動(dòng)，后雙方言語不和、發(fā)生互毆，孟某持其提前準(zhǔn)備的磚塊積極參與其中，雙方均有人員受傷，其中孟某一方的李某所受傷經(jīng)鑒定為輕傷二級(jí)，其余人員所受傷均未要求鑒定。

本案中，對(duì)于犯罪嫌疑人孟某提前準(zhǔn)備磚塊的行為是否屬于持械、陳某是否應(yīng)一并被認(rèn)定為持械共犯存在爭(zhēng)議。

一、聚眾斗毆中“持械”的認(rèn)定

（一）“械”的范圍——并非以“兇器”為限

如何確定“械”的范圍，是聚眾斗毆“持械”情節(jié)認(rèn)定首當(dāng)其沖的爭(zhēng)議問題。自2000 年11 月28 日施行的最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定，《刑法》第267 條第2款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。司法實(shí)踐中，有人據(jù)此認(rèn)為“械”即“兇器”，“兇器”才屬于“械”。本文認(rèn)為對(duì)此需要認(rèn)真加以推敲。

文義解釋是法律解釋的基本方法。按照《新華字典》《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“械”字的解釋，“械”的基本含義包括：器物、家伙；武器；木枷和鐐銬之類的刑具。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“兇器”一詞的解釋，其基本含義包括：兵器；喪葬用的器物；多偏指行兇使用的器械?？梢姡靶怠钡膬?nèi)涵遠(yuǎn)比“兇器”豐富?；凇皟雌鳌蹦恕靶袃词褂玫钠餍怠边@一基本含義，認(rèn)為“兇器”屬于“械”沒有爭(zhēng)議，但是“械”并非局限于 “兇器”，“械”除了包括槍支、爆炸物、管制刀具等，還應(yīng)包括棍棒、磚塊、非管制刀具等其他足以致人傷亡的工具。

司法實(shí)踐中，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于像棍棒、磚塊這類大小不一的器械的殺傷力無法簡(jiǎn)單地判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用后是否造成輕傷以上后果來綜合判斷是否認(rèn)定為 “械”。本文認(rèn)為，不應(yīng)將是否為“械”的判斷與聚眾斗毆的傷害后果掛鉤。聚眾斗毆罪侵害的客體是公共秩序，而不是參與斗毆者的人身權(quán)利，只要參與斗毆者準(zhǔn)備并持有了足以致人傷亡、足以造成對(duì)方乃至公眾產(chǎn)生不安全恐慌的器械，即有必要認(rèn)定為持械，以對(duì)其加重處罰。

（二） “械”的來源——以事先準(zhǔn)備為原則

《刑法》第292 條第1 款之所以將持械聚眾斗毆規(guī)定為四種加重情節(jié)之一，主要是基于持械聚眾斗毆者的主觀惡性較大，有對(duì)其加重處罰的必要性。基于此，認(rèn)定持械聚眾斗毆，對(duì)于“械”的來源，應(yīng)當(dāng)以事先準(zhǔn)備為原則，即強(qiáng)調(diào)提前準(zhǔn)備“械”的故意性。盡管互毆雙方均有加害對(duì)方的故意，排除防衛(wèi)意識(shí)的適用，聚眾斗毆也排除防衛(wèi)意識(shí)的適用，但是，對(duì)于在斗毆過程中臨時(shí)撿取或者從對(duì)方手中奪取并使用的，即使造成輕傷后果的，也不得簡(jiǎn)單地認(rèn)定為持械聚眾斗毆，因?yàn)閾烊?、奪取對(duì)方器械并使用的斗毆者主觀惡性明顯低于準(zhǔn)備器械并使用的對(duì)方斗毆者，如果對(duì)其加重處罰則不符合刑法懲治持械聚眾斗毆的本意。另外，對(duì)于奪取對(duì)方所持器械并使用，造成對(duì)方重傷、死亡后果的，由于《刑法》第292 條第2 款規(guī)定了以故意傷害、故意殺人罪定罪處罰的轉(zhuǎn)化處理規(guī)則，也顯然沒有必要認(rèn)定持械聚眾斗毆。

由上可見，孟某在雙方動(dòng)手之前尋找一塊磚頭，具有提前準(zhǔn)備“械”的故意性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其持械。該案一審判決認(rèn)定孟某系持械，孟某對(duì)此不服提出上訴，二審判決已駁回其上訴，維持原判。

（三） “械”的持有——以實(shí)際使用為原則

《刑法》第292 條第1 款規(guī)定的“持械聚眾斗毆”并非 “為聚眾斗毆而準(zhǔn)備器械”，因此，對(duì)于持械聚眾斗毆“持械”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以“械”的實(shí)際使用為原則。實(shí)際使用決定了持械行為的社會(huì)危害性，也決定了對(duì)其加重處罰的必要性。如果實(shí)際攜帶并未使用，只是一種預(yù)備行為，若聚眾斗毆既遂，則既遂行為吸收預(yù)備行為；如果聚眾斗毆尚未著手實(shí)行，則應(yīng)按預(yù)備犯處罰。

二、聚眾斗毆共犯的認(rèn)定

司法實(shí)踐中，一些聚眾斗毆案件常常因斗毆工具不夠分配，而導(dǎo)致并非所有人均“持械”，這就帶來了部分人員“持械”能否認(rèn)定其他人員共同“持械”的爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中，部分人員“持械”的情形五花八門，又加大了對(duì)這一爭(zhēng)議問題的處理難度。司法實(shí)踐中，主要有以下幾種情形：

第一，對(duì)于預(yù)謀持械聚眾斗毆，或者明知本方人員為了斗毆而攜帶器械，即使本人未攜帶和使用器械，構(gòu)成共同犯罪的，因其具有持械聚眾斗毆通謀的故意或明知共犯持械而放任該危害結(jié)果發(fā)生的事前故意，應(yīng)當(dāng)對(duì)其均以持械斗毆論處。對(duì)于其中沒有實(shí)際“持械”的人員，應(yīng)當(dāng)注意適用罪刑相適應(yīng)原則，基于其在整個(gè)聚眾斗毆過程中的作用較小，可以通過認(rèn)定其為從犯以減輕對(duì)其的處罰。

第二，對(duì)于預(yù)謀持械聚眾斗毆但對(duì)本方人員為斗毆而攜帶器械進(jìn)行積極阻止的，因其積極阻止共犯攜帶器械的行為，符合共犯退出的情形，基于共犯退出理論，不應(yīng)對(duì)其以持械聚眾斗毆論處。

第三，對(duì)于在斗毆時(shí)部分人員持械、部分人員未持械的，對(duì)持械者、持械者的糾集者及所在方首要分子，因其系持械的實(shí)行正犯或教唆者，應(yīng)認(rèn)定其為持械聚眾斗毆。由此可見，孟某只與糾集者陳某認(rèn)識(shí)，孟某在雙方動(dòng)手之前尋找一塊磚頭后，僅與陳某有持械的犯意聯(lián)絡(luò)，與其他人員并無持械的犯意聯(lián)絡(luò)，因而只能認(rèn)定孟某、陳某二人為持械聚眾斗毆的共犯，不能認(rèn)定該方其他人員為持械聚眾斗毆的共犯。該案一審判決認(rèn)定孟某、陳某二人為持械聚眾斗毆的共犯，孟某、陳某二人對(duì)此不服提出上訴，二審判決已駁回其上訴，維持原判。

三、結(jié)語

司法實(shí)踐中認(rèn)定聚眾斗毆“持械”情節(jié)，既要從“械”的范圍、來源和持有等角度審查是否構(gòu)成“持械”，還要依照共同犯罪的基本原理，乃至共犯的退出理論，依法劃定“持械”的共犯范圍，才能不枉不縱，實(shí)現(xiàn)刑法將持械聚眾斗毆規(guī)定為聚眾斗毆加重情節(jié)之一的立法本意。