潘文博

（德國馬克斯－普朗克外國與國際刑法研究所，德國弗萊堡）

一、問題的提出

隨著我國刑法知識的轉(zhuǎn)型和刑法理論的演進，近年來，在傳統(tǒng)的犯罪論和刑罰論領(lǐng)域內(nèi)都發(fā)生著深刻的變革。與犯罪論中階層式犯罪判斷體系的引入相比，刑罰論與量刑理論的革新在量刑規(guī)范化改革的背景下，雖然起步較晚，卻在如火如荼地進行中。量刑理論中獲得最多關(guān)注的問題是司法實踐中的量刑偏差與量刑失衡，即不同的法院（或法官）對相似的犯罪行為判處了并不相似的刑罰。一些國家如美國、英格蘭與威爾士、荷蘭以及我國將這一問題歸因于法官的自由裁量權(quán)，由此認為，要抑制量刑失衡的現(xiàn)象發(fā)生，就應(yīng)當限制法官過大的自由裁量權(quán)，從而形成了量刑指南式的制度設(shè)計。①參見［德］漢斯—約格·阿爾布萊希特：《重罪量刑：關(guān)于刑量確立與刑量闡釋的比較性理論與實證研究》，“中譯本序”，熊琦等譯，法律出版社2017年版，第2頁。與這一現(xiàn)狀相反，德國并沒有引入量刑指南，卻仍然在量刑實踐中保持了相當程度的穩(wěn)定性。這雖然一部分可以回溯至德國的歷史傳統(tǒng)和政治結(jié)構(gòu)、司法與政治的適度分離、司法機關(guān)內(nèi)部的量刑機制、上訴法院的量刑審查等制度環(huán)境上的原因，②江溯：《無需量刑指南：德國量刑制度的經(jīng)驗與啟示》，《法律科學(xué)》2015年第4期。但德國的量刑模式仍然可能為我國的量刑理論、量刑實務(wù)和量刑規(guī)范化改革提供另一種思路，即從教義學(xué)本身出發(fā)，在理論上形成一個邏輯自洽的話語范式和判斷體系，同時在實務(wù)中對個案的裁判起到指引和制約的作用。于是，有學(xué)者開始倡導(dǎo)對我國傳統(tǒng)的刑罰論和量刑理論進行改造，以行為人的責任和預(yù)防要素作為量刑的基準，通過責任和預(yù)防的二元平衡來獲得合適的刑罰量；③參見張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第155頁；張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。也有學(xué)者開始關(guān)注發(fā)源于德國刑法理論的量刑責任概念，認為它內(nèi)涵確定、外延明晰并具有刑罰限定機能，主張在我國引入量刑責任，以取代社會危害性概念。④參見李冠煜：《量刑責任概念的理解與適用》，《當代法學(xué)》2016年第5期；趙書鴻：《論作為功能性概念的量刑責任》，《中外法學(xué)》2017年第4期。

在德國的量刑理論中，責任和預(yù)防是整個刑罰裁量過程中的核心要素。相對于預(yù)防要素而言，責任概念在量刑領(lǐng)域中更為重要，這是因為，責任概念出自責任主義，應(yīng)發(fā)揮對于刑罰的限制性功能；⑤Vgl.Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.854.預(yù)防則是擴張的，在責任和預(yù)防二元對立的構(gòu)造中，其重要性遠低于責任。明確了這些問題仍不夠，要借鑒德國的經(jīng)驗或者進行法律移植，還須對德國刑法與刑法理論上的以下幾個問題有所厘清：量刑責任是什么；它究竟包含哪些要素；如何確定其大?。凰c預(yù)防要素以及與量刑理論的關(guān)系是什么。在此基礎(chǔ)上，才能夠進一步討論在沒有類似立法和理論背景的前提下，我國是否需要一個獨立的量刑責任概念以規(guī)范量刑活動。

二、德國量刑責任概念的嬗變

（一）立法沿革

學(xué)派之爭以后，在犯罪論層面上堅持行為刑法已經(jīng)毫無疑問。犯罪由行為人的行為所確定，這一結(jié)論在19世紀早期已被廣泛接受。在量刑領(lǐng)域，學(xué)派之間的分野變得模糊不清，與行為人相關(guān)的要素始終在量刑中予以考慮。量刑責任在實務(wù)中完全遠離了行為責任，更偏向于行為人責任。刑事古典學(xué)派和刑事現(xiàn)代學(xué)派之間相互區(qū)分的傳統(tǒng)構(gòu)造，即刑事古典學(xué)派關(guān)注行為而刑事現(xiàn)代學(xué)派關(guān)注行為人的人格，到了量刑領(lǐng)域顯得并不明確。令人驚訝的是，刑事古典學(xué)派的代表者也贊同裁量刑罰時首先要關(guān)注行為人違反法秩序的意志。⑥Vgl.Allfeld，Der Einfluss der Gesinnung des Verbrechers auf die Bestrafung，Verlag von Wilhelm Engelmann，1909，S.59 ff.；Sauer，Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts-und Sozialphilosophie，Walter de Gruyter，1921，S.650 ff.；Gallas，Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik unter besonderer Berücksichtigung des sowjetrussischen Rechts，Walter de Gruyter，1931，S.15；Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.43.在刑罰論的層面，兩個學(xué)派均認為量刑應(yīng)與行為人的人格相連接。行為人的人格即行為人個人、行為人本身，它要求根據(jù)再社會化的需求來判處適應(yīng)于行為人的刑罰。如果說在犯罪論層面，刑法客觀主義取得了全面的勝利，那么，在刑罰論層面，量刑卻強烈地受到了刑法主觀主義與特殊預(yù)防思想的影響。

由李斯特所倡導(dǎo)的刑事現(xiàn)代學(xué)派以威懾、矯正和保安為目標，主張體現(xiàn)在外部世界中的行為并不能直接與量刑相關(guān)，而是間接地表征了行為人反社會態(tài)度的強度大小或者對社會的適應(yīng)能力是否存在。當法官從社會－倫理的方面評價行為人的人格時，才能在個案的量刑中做出正確的評價。法官應(yīng)當將根植于行為人性格的犯罪原因與外部的影響相區(qū)分，并考慮是否和多大程度上，行為人的心理特性具有典型的意義。⑦von Liszt/Schmidt，Lehrbuch des deutschen Strafrechts，26.Aufl.，Walter de Gruyter，1932，S.423 f.；vgl.auch M.E.Mayer，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts，Carl Winters Universit tsbuchhandlung，1915，S.497.因此，行為人所表現(xiàn)出的反社會的人格特征越強則量刑責任越大，刑罰的大小并不與行為本身的嚴重程度呈正相關(guān)關(guān)系。

受刑罰論上特殊預(yù)防思想的指引，在20世紀初的刑法改革中，行為人的人格作為新的量刑事實處于所有量刑評價要素的中心。⑧Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.106.此種變化在立法上呈現(xiàn)為，行為人人格在1922年德國刑法典修改的拉德布魯赫草案以及1925年官方草案關(guān)于量刑的規(guī)范（第67條）中均得到了強調(diào)：“法院在裁量刑罰時應(yīng)當衡量，行為在多大程度上基于行為人應(yīng)受譴責的態(tài)度或者意志傾向，以及在多大程度上基于行為人不受非難的原因?！雹?922年和1925年德國刑法典草案從正反兩個方面要求法官在量刑時對所有針對行為人的有利和不利因素進行衡量，均強調(diào)行為人的態(tài)度或意志傾向。Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.116.當責任概念與行為人的危險性、人格特性等表明特殊預(yù)防需求的內(nèi)容結(jié)合在一起時，則生成了性格責任（Charakterschuld）。⑩Vgl.Sauer，Strafzumessung und Pers?nlichkeit-Zur kriminalbiologischen Revision strafrechtlicher Grundbegriffe，ZStW 50（1930），686；Engisch，Zur Idee der T?terschuld，ZStW 61（1942），171 ff.；Burkhardt，Charakterm?ngel und Charakterschuld-berlegungen zu BGH NJW 1966，1871，in:Lüderssen/Sack（Hrsg.），Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht，1.Tbd.，Suhrkamp，1980，S.103 ff.；Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45.從性格責任的概念出發(fā)，行為人的危險性越大則反社會的性格越強，量刑責任也越大。特殊預(yù)防的內(nèi)核在責任概念的外衣下?lián)u身一變，可以被社會接受了。Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.6.這時行為人的危險性才是量刑中判斷的核心要素，而行為的后果不再被考慮。H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.44.雖然在犯罪論中，行為所代表的責任和行為人危險性所代表的預(yù)防必要性有明確的區(qū)分，但是在量刑的框架下，兩者之間的界限在一定程度上模糊了。

當然，在那時也有重新回到行為責任的趨勢。1927年德國刑法典修改草案第69條在1922年（德國刑法典）拉德布魯赫草案和1925年德國刑法典修改草案第67條的基礎(chǔ)上增加了“主要地”一詞：“法院在裁量刑罰時應(yīng)當主要地衡量，行為在多大程度上基于行為人應(yīng)受譴責的態(tài)度或者意志傾向，以及在多大程度上基于行為人不受非難的原因。”Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.118.這意味著，之前完全未提及的行為后果又重新回到法官需要考慮的量刑事實之中。H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45.除了“主要地”考慮行為人的人格以外，在量刑時還應(yīng)同時“次要地”考慮其它有關(guān)行為嚴重程度的因素，行為人要素不再是刑罰裁量時的全部內(nèi)容，它的比重因此而降低了。

納粹時代的責任概念又完全開始對行為人的人格和危險性進行衡量。此時，刑罰的大小取決于犯罪意志的強度和行為人所具有的危險性的量，損害的大小在量刑中不予考慮。Vgl.H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45 f.1938年內(nèi)閣（德國刑法典修改）提案第48條稱：“法官應(yīng)當評價行為人的人格、生活方式、在民族共同體中的地位和可靠性，刑罰應(yīng)如下裁量，即它應(yīng)當與公正的贖罪需求和對民族的保護需要相適應(yīng)。”Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，1.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S.135.“國家社會主義”意識形態(tài)下的量刑論又回到了以危險性為中心的行為人人格之上，從而發(fā)展成為威懾、保安和意志刑法。

雖然在“二戰(zhàn)”后，“國家社會主義”的意識形態(tài)遭到了空前的批判，但這些批判更多地是針對量刑實務(wù)而言的，并非意識形態(tài)上的起源。Siehe dazu H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.46.自李斯特以來，量刑理論早已超越了學(xué)派之爭而始終定位于行為人的人格和違反法秩序的態(tài)度，戰(zhàn)后的量刑實務(wù)一如既往地與行為人的性格聯(lián)系在一起。H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.47.“二戰(zhàn)”后進行更多討論的是生活方式責任（Lebensführungsschuld），它考察的是行為人的全部人格，行為人由于錯誤的生活方式而成為現(xiàn)在這樣，本質(zhì)上仍屬于行為人刑法的范疇。Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.108.正是基于這一原因，生活方式責任的概念也與責任主義相沖突。雖然這一概念在“二戰(zhàn)”前就已經(jīng)出現(xiàn)，Vgl.Mezger，Die Straftat als Ganzes，ZStW 57（1938），688 f.但是生活方式責任理論在“二戰(zhàn)”后才開始廣泛地發(fā)揮影響，這是因為它的主張者極大程度地參與了1962年德國刑法典修改草案的起草工作。Vgl.H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.48.這在量刑規(guī)范上突出地體現(xiàn)為，一些表征行為人人格的情節(jié)（尤其是“行為人的過往生活”）被寫進了法條，并保留至現(xiàn)行德國刑法典第46條第2款第2句，成為合理解釋量刑責任概念繞不過去的障礙。

不僅在20世紀，而且直到現(xiàn)在，量刑理論從未脫離李斯特所倡導(dǎo)的特殊預(yù)防的框架。特殊預(yù)防關(guān)注的是行為人個體，不論是性格責任還是生活方式責任均以行為人的人格為基礎(chǔ)。這一趨勢所帶來的后果有兩個方面。一方面，性格責任或生活方式責任的概念被認為提高了理論對現(xiàn)實的闡釋能力。例如，以行為人危險性為指引的性格責任直接影響了未遂犯的刑事政策：即使行為后果只是次要地被考慮時，立法草案中也會強制規(guī)定對未遂犯應(yīng)減輕處罰力度；當性格責任理論支配量刑責任概念時，對未遂犯減輕處罰力度的規(guī)定則會被刪除。Vgl.Heinitz，Der Strafzweck beider?richterlichen Strafbemessung mit besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwürfe，ARWP 22（1928/29），275 f.；ders.，Strafzumessung und Persnlichkeit，ZStW 63（1951），71 ff.；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.423；H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.45 f.這是因為，以行為人的危險性為判斷標準，未遂犯和既遂犯在行為人人格方面并無不同，即使尚未造成法益侵害的后果，也要等同于既遂犯處罰。又如，對欠缺不法意識的認定，生活方式責任可以解釋麻木冷漠的慣犯對于禁止錯誤的可避免性，這仍然是通過責任概念掩蓋特殊預(yù)防的內(nèi)涵，最后只會排他地考慮對行為人的保安需求，而在普遍的認知下，基于特殊預(yù)防的原因，逾越行為人的責任加重處罰力度是不允許的。Vgl.BGHSt 2，194，208 f.；Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.6 f.另一方面，以行為人人格為基礎(chǔ)的性格責任或生活方式責任本質(zhì)上屬于主觀主義刑法內(nèi)容，與理解量刑責任的基本立場相抵牾，與行為責任形成尖銳的沖突。很久以來，行為人要素在量刑規(guī)范中被極大程度地強調(diào)了，量刑責任概念在立法上更傾向于評價行為人的人格，直到今天依然如此。

（二）德國聯(lián)邦最高法院的態(tài)度

脫胎于特殊預(yù)防思想的行為人人格一如既往地獲得了德國聯(lián)邦最高法院的支持，它強調(diào)有關(guān)行為人個人的要素如“行為人的人身和經(jīng)濟關(guān)系、過往生活和由行為所顯示出來的態(tài)度”在量刑責任的判斷中具有重要的意義，對上述情節(jié)的詳盡討論應(yīng)當總是不可或缺的。Vgl.BGHSt 16，351，353；24，268，270；BGH NStZ 1981，299；1981，389；1991，231；BGH StV 1984，190，192.如果法官只考慮行為本身而不考慮或者不充分地考慮行為人的人格則是錯誤的。德國聯(lián)邦最高法院的判例以量刑責任不可能僅僅由行為責任構(gòu)成，表征行為人人格的要素同樣是其必要的組成部分為前提。這就陷入了一個矛盾的境地：德國聯(lián)邦最高法院試圖將行為人人格解釋進責任概念中去，使量刑責任成為一個同時包容了行為和行為人要素的概念，卻導(dǎo)致了與傳統(tǒng)上作為去罪化手段的、對國家刑罰權(quán)的發(fā)動與行使發(fā)揮限制性功能的責任主義漸行漸遠的結(jié)果。當然，德國聯(lián)邦最高法院并沒有直接宣稱量刑領(lǐng)域內(nèi)的責任即是行為人責任，而是通過其它概念的創(chuàng)設(shè)，使相關(guān)行為人人格的情節(jié)依附于量刑責任的概念。在立足于特殊預(yù)防和行為人人格而建立起來的量刑規(guī)范中，立法者尤其提及了行為人要素，即現(xiàn)行德國刑法典第46條第2款第2句中的“行為所表露的態(tài)度和行為中所耗用的意志”，“行為人的過往生活、人身與經(jīng)濟關(guān)系”以及“犯罪后態(tài)度，尤其是為彌補損害及其補償被害人所做出的努力”，它們將由德國聯(lián)邦最高法院重新闡述。

“行為所表露的態(tài)度”是行為人在實施犯罪行為的過程中所體現(xiàn)出的內(nèi)心狀態(tài)。態(tài)度總是與性格聯(lián)系在一起，因而是從特殊預(yù)防的角度對行為人危險性的衡量。Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.212.有學(xué)者指出：“從行為人的態(tài)度中推斷出再犯的危險，這可能是一個預(yù)防性的思考，但更有可能的是，在這一表述的背后隱藏著對行為人的否定評價。”Vgl.H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.51.由此，行為所表露的態(tài)度應(yīng)回溯至行為人的人格之上。

“行為中所耗用意志”的強度通常由以下標準來判斷：行為人內(nèi)心越過的困難越大，為了要達成的目標越執(zhí)著，則可譴責性和責任越大。Vgl.Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.201.在德國聯(lián)邦最高法院的判例中，行為人出于第三人的教唆或幫助而實施犯罪行為的，通常情況下責任降低，BGH StV 1986，100，101；1987，435.因為這時行為人實施犯罪行為并不是完全出于自己的意志，而是由第三人引起或者推動。在判例和文獻中有一個明顯的趨勢是，“行為中所耗用的意志”總是由“犯罪能量”（kriminelle Energie）來替代，這一新的表達被反復(fù)和廣泛地運用。Wie z.B.BGHSt 35，1，18；36，320，321；40，331，336；BGH NJW 1981，2204；1982，2265；BGH NStZ 1987，406；1991，81；1993，134；siehe auch H.-J.Albrecht，Strafzumessung bei schwerer Kriminalit?t，Duncker&Humblot，1994，S.420.此處的“犯罪能量”概念同樣基于所謂的“跨越模式”來判斷，即行為人在實施犯罪行為時必須跨越的心理障礙越大，則行為人的責任越大。Vgl.Walter，L?sst sich der Handlungsunwert an der aufgewendeten，，kriminellen Energie“ermessen？-Zur Notwendigkeit und Brauchbarkeit eines eingefleischten Begriffs，GA 1985，198 f.

德國聯(lián)邦最高法院在運用“犯罪能量”一詞時顯得十分討巧，“能量”似乎是自然科學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)術(shù)語，可以通過自然科學(xué)的方法或技術(shù)來測量并觀察到結(jié)果。Vgl.H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.58.然而，“犯罪能量”的概念并不如自然科學(xué)般嚴謹，反而導(dǎo)致了量刑中的恣意評價，因為“跨越模式”所表明的行為人內(nèi)心狀態(tài)本質(zhì)上仍然以性格責任或者生活方式責任為基礎(chǔ)。Vgl.Dreher，über die gerechte Strafe，Lambert Schneider，1947，S.86 f.德國聯(lián)邦最高法院在一則判例中還將“犯罪能量”的適用范圍擴展至不法層面，即當法院推斷出“犯罪能量”越大時，則行為不法和行為人責任越大。Vgl.BGH StV 1990，544.這樣，“犯罪能量”概念就成了不法要素、行為人個人特質(zhì)和預(yù)防性思考的總稱。Walter，Die Bestimmung der Tatschuld und Bemessung der Strafe nach der vom T?ter entwickelten“kriminellen Energie”-Ein Beitrag zur Entfernung pseudo-kriminologischer Begrifflichkeit aus dem Strafrecht，GSfür Hilde Kaufmann，Walter de Gruyter，1986，S.505；und auch Erhard，Strafzumessung bei Vorbestraften unter dem Gesichtspunkt der Strafzumessungsschuld，Duncker&Humblot，1992，S.257 f.；SKHorn，8.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§46 Rn.115a；H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.58 f.也正是這樣，它并不能為量刑提供一個基準點，因為在判斷時始終缺乏一個明確的標準。Vgl.dazu Sch?fer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4.Aufl.，C.H.Beck，2008，S.112 f.；Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.202.有了“犯罪能量”的概念，法官就可以不逐一和具體地衡量各項量刑情節(jié)是否存在及其所占比重，在論證刑罰的大小和差異時只需要籠統(tǒng)地給出犯罪能量大小的結(jié)論，即完成了量刑說理的要求。

關(guān)于“行為人的過往生活、人身與經(jīng)濟關(guān)系”以及“犯罪后態(tài)度，尤其是為彌補損害及其補償被害人所做出的努力”，兩者在文獻和實務(wù)上均被認為對于刑罰量的大小具有重要意義，然而它們在量刑論中的地位仍然眾說紛紜。有觀點認為，過往生活和犯罪后態(tài)度只能作為預(yù)防的要素來看待。Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.31 f.還有觀點認為，兩者不僅與責任相關(guān)，而且具有預(yù)防上的重要性。Vgl.Schaffstein，Spielraum-Theorie，Schuldbegriff und Strafzumessung nach den Strafrechtsreformgesetzen，F(xiàn)S für Gallas，Walter de Gruyter，1973，S.112 f.是否和在多大程度上，過往生活和犯罪后態(tài)度應(yīng)當在量刑責任的范疇內(nèi)予以考慮，目前仍有待厘清。

有學(xué)者選擇從行為論入手，認為“行為在犯罪既遂時即已經(jīng)結(jié)束”這一傳統(tǒng)的犯罪論意義上的前提在量刑理論中并不正確。量刑領(lǐng)域內(nèi)的行為概念所判斷的事實比犯罪論中更為廣泛，它不應(yīng)依賴于實質(zhì)行為概念的狹窄界限。因此，所有與符合構(gòu)成要件的不法相關(guān)和可以歸入行為人個人的情節(jié)都對衡量責任嚴重程度具有意義。Vgl.Maurach/G?ssel/Zipf，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Tbd.2，8.Aufl.，C.F.Müller，2014，S.790 f.雖然該書區(qū)分了傳統(tǒng)意義上的行為不法、結(jié)果不法（Handlungs-/Erfolgsunrecht）與量刑責任中的行為因素、結(jié)果因素（Handlungs-/Erfolgskomponente），但本質(zhì)上仍擴展了行為概念的包含范圍。siehe auch Meier，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，446；LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.6.這些行為既包括對遭受損害的法益恢復(fù)原狀、防止進一步擴大損失、自愿參與刑事和解或者彌補損失等正面評價的行為，也包括加深損害、在拘捕期間違法襲警等負面評價的行為，它們直接影響了結(jié)果不法和行為不法。Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.214 f.，420 ff.；ders.，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，449.在行為責任的框架內(nèi)擴張行為概念的射程，使量刑責任所包含的評價內(nèi)容更為全面，此為方式之一。還有學(xué)者反其道而行之，以責任論為突破口，在不變更傳統(tǒng)行為論內(nèi)涵的基礎(chǔ)之上，通過增強責任概念的包容性使其合理化，此為方式之二。為了闡明行為人的過往生活和犯罪后態(tài)度的體系性地位，Bruns提出了一個“雙軌的間接證據(jù)的構(gòu)造”（doppelspurige Indizkonstruktion），它被德國聯(lián)邦最高法院采納而成為通說。這一觀點認為，行為人的過往生活和犯罪后態(tài)度并不獨立或直接與量刑責任相關(guān)，而是間接地表明了行為人的責任和危險性。Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1974，S.576；ders.，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.220 ff.雖然量刑的基礎(chǔ)仍然是行為而不是意志和性格的強度或者生活方式，然而“只要與行為有責任上的重要關(guān)聯(lián)，就應(yīng)當推斷出具有更高的行為責任”，這時行為人的過往生活在量刑中可以朝加重處罰力度的方向考慮；BGH NJW 1988，1153，1154；siehe auch Theune，Zum Strafzumessungs-und Ma？regelrecht，NStZ 1986，494；BGH NStZ 1984，259 m.w.N.或者“只要根據(jù)行為方式和行為人的人格可以推斷出對法的敵對性、行為人的危險性和未來違反法秩序的危險，就可以考慮加重處罰力度。”BGH NStZ 1998，404.德國聯(lián)邦最高法院同樣將這一術(shù)語適用于不法層面，如果“與行為有緊密的關(guān)聯(lián)，則可以推斷出不法含量和行為人的內(nèi)心狀態(tài)”。BGH NStZ 1984，259；1986，459.在這樣的思想指導(dǎo)下，過往生活和犯罪后態(tài)度成為了一個證據(jù)法上的問題，兩者具有間接地指示行為的不法含量和行為人內(nèi)心狀態(tài)的證據(jù)功能。BGH NJW 1971，1758；BGH StV 1990，259，260；1995，131，132.

理論上仍然沒有闡明的是為什么過往生活和犯罪后態(tài)度具有“雙軌的”效果，即它們既可以表明責任的大小也可以表明行為人危險性的大小，兩者如何“間接地”與行為的不法含量以及行為人的責任程度相關(guān)聯(lián)。以“行為所表露的態(tài)度”即行為人的內(nèi)心狀態(tài)為中介，似乎可以將過往生活和犯罪后態(tài)度定位于主觀不法之上，然而判例中所表述的內(nèi)心狀態(tài)、態(tài)度、性格等概念其實早已與行為人的人格相混淆。Vgl.LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.167.德國聯(lián)邦最高法院希望以“間接證據(jù)的構(gòu)造”將過往生活和犯罪后態(tài)度與量刑責任相聯(lián)結(jié)，但這一基于行為人人格的構(gòu)造事實上仍與預(yù)防相關(guān)。Vgl.Bruns，Strafzumessungsrecht，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1974，S.577 f.即使支持者們宣稱，對過往生活和犯罪后態(tài)度的判斷必須與符合構(gòu)成要件的不法結(jié)合在一起，其仍然是對行為人人格的總體衡量，Sch?fer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4.Aufl.，C.H.Beck，2008，S.118；Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.203.從而量刑責任成為立足于預(yù)防性思考之上的綜合概念。

除了作為間接證據(jù)來推斷責任大小不可驗證等問題以外，Vgl.Frisch，Gegenw?rtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99（1987），780；Maurach/Gssel/Zipf，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Tbd.2，8.Aufl.，C.F.Müller，2014，S.790.基于行為人的態(tài)度或者人格之上所裁量出的刑罰將是不合適和不均衡的，因為據(jù)以推斷的標準并不明確，對于法官而言也會易變和難以把握。如果在量刑責任的范疇內(nèi)存在這樣的要素越多，則越是難以合理地確定刑罰量或者在判決中進行說理。H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.51.對過往生活和犯罪后態(tài)度予以合理化的方式背離了對于行為責任的基本認知，通說和德國聯(lián)邦最高法院所主張的“間接證據(jù)的構(gòu)造”因此并沒有太大的說服力，亦難以作為表征責任量的間接證據(jù)在量刑中產(chǎn)生積極影響。

三、德國量刑責任概念存在的問題及其解決方案

（一）德國量刑責任概念存在的問題以及解決方案

盡管行為責任的口號總是被提出，但來源于特殊預(yù)防思想的行為人人格事實上才是量刑論中考察的重點。從立法狀況上看，不論刑事古典學(xué)派還是刑事現(xiàn)代學(xué)派的態(tài)度都是一樣的：有關(guān)行為人的要素必須在量刑中予以考慮。如果裁量刑罰時仍然以危險性、預(yù)防需求抑或行為人人格為指針，行為刑法并不能算是大獲全勝，至少在量刑論上并不適用：學(xué)派之爭中費盡口舌而排除于犯罪論之外的內(nèi)容卻處于量刑論的核心地位。無論在哪個年代，表征行為人人格的情節(jié)一直存在于德國刑法典關(guān)于量刑基準的規(guī)定中，這自然導(dǎo)致了立法中對性格責任和生活方式責任的堅持。然而，在責任論中僅評價性格或者生活方式是不可能的，因為來自于人一生的人格與犯罪時有責的人格彼此糾纏，在實務(wù)中完全無法區(qū)分，Vgl.Arth.Kaufmann，Das Schuldprinzip，Carl Winter Universit?tsverlag，1961，S.190.也不可能從隱藏于人內(nèi)心的要素中獲知其生活經(jīng)歷。以行為人的人格來判斷責任難以成功的原因還在于，責任以不法為前提且是對不法的進階評價，SK-Horn，8.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§46 Rn.43；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.423.不法存在于行為（而不是應(yīng)受非難的性格或者生活方式）之中。

德國聯(lián)邦最高法院在對待行為人要素的立場上也采取了與立法機關(guān)類似的態(tài)度。通過“犯罪能量”以及“雙軌的間接證據(jù)的構(gòu)造”等概念的創(chuàng)設(shè)，判例不遺余力地將規(guī)定在德國刑法典第46條第2款第2句中的情節(jié)（如“行為所表露的態(tài)度和行為中所耗用的意志”、行為人的“過往生活”和“犯罪后態(tài)度”）歸入量刑責任概念的框架之下。如果拒絕生活方式責任或者性格責任，上述要素就無法得到合理解釋；如果既要將以上要素解釋在內(nèi)，又要堅持所謂的行為責任，則只能通過擴張行為概念或責任概念的包容度來實現(xiàn)，實質(zhì)上仍然在其中評價行為人的性格和生活方式。量刑責任概念包容了太多表征行為人人格的要素，以至于發(fā)展成為籠統(tǒng)評價行為責任和行為人人格的混雜體。判例中的量刑責任也不可避免地走向行為人責任。

為什么個人的和與行為人相關(guān)的情節(jié)總是應(yīng)當與量刑責任具有關(guān)聯(lián)性？為什么數(shù)百年的立法進程和司法實踐都離不開對行為人人格的強調(diào)？由于立法上考慮行為人人格的歷史傳統(tǒng)以及德國聯(lián)邦最高法院對量刑中考慮行為人要素的堅持，量刑責任的概念不僅存在道德化的傾向，而且已經(jīng)遠離行為責任。這一困境的核心問題在于對量刑責任或者行為責任內(nèi)涵的理解出現(xiàn)了偏差，無論立法者還是德國聯(lián)邦最高法院均希望將量刑責任定義為一個無所不包的超級概念，它涵蓋了所有應(yīng)當在量刑實務(wù)中予以衡量的、可以影響刑罰量大小的要素。如果量刑責任概念雜糅了應(yīng)當在量刑中考慮的全部要素，可以綜合評價行為和行為人，就很容易導(dǎo)致行為責任向性格責任和生活方式責任轉(zhuǎn)變，這是因為，與預(yù)防融合之后的責任會喪失其限制性的功能，此時刑罰量更多地是由行為人的人格而不是行為的嚴重程度來表明的。個別化的刑罰并不能為量刑確立一個通常情形，它“明顯是與現(xiàn)實相悖的”。H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.53；vgl.auch Schünemann，Pl?doyer für eine neue Theorie der Strafzumessung，in:Eser/Cornils（Hrsg.），Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik，Eigenverlag MPI，1987，S.218；Theune，Grunds?tze und Einzelfragen der Strafzumessung-aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs，StV 1985，207.在許多情形下，由于審判程序的時間有限以及沒有明確的標準和預(yù)定值，法官會依據(jù)自身的性格或者生活經(jīng)歷來確定刑罰，因此對行為人的綜合評價只可能是粗糙和表面的判斷，定位于行為人人格的刑罰不太可能被合理地確定，或者，要確定至少會有極大的難度。

如果作為前提的量刑責任概念內(nèi)涵不明確，其中混同考慮行為的嚴重程度與行為人人格，也會導(dǎo)致量刑理論的缺陷。作為量刑理論通說的“幅的理論”要求首先尋找一個責任幅度，預(yù)防只能在責任的上限和下限所形成的區(qū)間之內(nèi)考慮，因此刑罰始終是“與責任相當?shù)摹?。Vgl.BGHSt 7，28，32；20，264，266 f.；24，132，133 f.當量刑責任被定義為一個籠統(tǒng)的和兼容并包的概念，并對所有關(guān)于行為、行為人人格和危險性的要素進行混合評價，則任何的結(jié)論都可以是與責任相當?shù)?，因為量刑責任概念本身對于如何得出合理的刑罰區(qū)間已不存在一個內(nèi)在的控制機制。如果責任幅度無法確定，在幅度之內(nèi)根據(jù)預(yù)防精細地調(diào)整刑罰量也變得不可能。量刑實務(wù)中運用“幅的理論”不僅不能確定責任幅度的邊界，也難以實現(xiàn)對預(yù)防的考慮。

因此，量刑責任概念的問題在于責任與預(yù)防、行為與行為人的關(guān)系不清晰，這體現(xiàn)在量刑責任概念內(nèi)部包含了過多本不應(yīng)存在于此的預(yù)防要素，事實上是對所有必須在量刑中予以考慮的情節(jié)展開全面評價。當表征責任的與預(yù)防的情節(jié)沒有內(nèi)在的區(qū)分時，量刑責任的概念是無意義的。它導(dǎo)致了學(xué)說和判例上對具有不同功能的量刑情節(jié)的混淆，也導(dǎo)致了在量刑中對不同情節(jié)的判斷步驟不清晰。出現(xiàn)此種狀況的原因有以下幾方面。首先，對于量刑責任的概念缺乏檢驗、質(zhì)疑和批判，例如“行為人的內(nèi)心狀態(tài)”這一在規(guī)范上毫無說服力的術(shù)語，在沒有進行反思的基礎(chǔ)上即被盲目接受。其次，德國聯(lián)邦最高法院還允許在審判過程中根據(jù)對被告人人格的印象來量刑，這在沒有對刑罰量進行詳盡檢驗時成為一種說辭。Vgl.H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.52.我國學(xué)者對此亦有說明：“被告人在法庭上的一個獨特的眼神、一句特殊的陳述，都有可能影響量刑。”同前注③，張明楷文。德國量刑實踐的穩(wěn)定性原因很多，而不在于擁有一個完美的量刑責任概念。實證研究表明，在德國的量刑實務(wù)中，影響量刑結(jié)果的主要是與行為嚴重程度相關(guān)的不法和責任，而一般預(yù)防處于邊緣性的地位，以前科為代表的特殊預(yù)防對于刑罰量的影響也在不斷萎縮。Vgl.H.-J.Albrecht，Strafzumessung beischwerer Kriminalitt，Duncker&Humblot，1994，S.415 ff.；ders.，Strafzumessung bei schwerer Kriminalit?t im Vergleich-Theoretische Konzeptionen und empirische Befunde，ZStW 102（1990），615 ff.；Sch?ch，Strafzumessungspraxis und Verkehrsdelinquenz，F(xiàn)erdinand Enke Verlag，1973，S.117.量刑實踐穩(wěn)定性的基礎(chǔ)仍然來自行為，只有行為才是穩(wěn)定的判斷要素，德國的量刑實務(wù)恰恰證明了這一點。有關(guān)行為人人格的要素本身難以判斷，從而并沒有被積極地運用。

（二）量刑責任概念的理解立場應(yīng)是行為責任

與犯罪論中既作為判斷階層之一又具有實體含義的責任概念不同，量刑責任的概念主要在確定刑罰量的層面上討論，在規(guī)范上相應(yīng)地是德國刑法典第46條第1款第1句。該條位于德國刑法典第3章“犯罪行為的法律后果”第2節(jié)“刑罰裁量”部分，與犯罪論中作為可罰性基礎(chǔ)的責任概念有章節(jié)上的差別，也由此在學(xué)說上出現(xiàn)了“作為刑罰理由的責任”（Strafbegründungsschuld，或稱犯罪論責任）與“量刑責任”（Strafzumessungsschuld）的區(qū)分。Vgl.Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.145；Zipf，Die Strafzumessung，C.F.Müller，1977，S.28；Achenbach，Individuelle Zurechnung，Verantwortlichkeit，Schuld，in:Schünemann（Hrsg.），Grundfragen des modernen Strafrechtssystems，Walter de Gruyter，1984，S.136；Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.876.德國刑法典第46條規(guī)定了量刑的基準，是指導(dǎo)法官進行刑罰裁量活動的總體性原則。該條第1款是總體規(guī)定：“行為人的責任是刑罰裁量的基礎(chǔ)，且應(yīng)考慮刑罰對行為人在社會中未來生活的影響?！绷啃特熑蔚母拍罴闯鲎栽摽钜?guī)定中的“責任”（die Schuld des Tters），即在量刑領(lǐng)域內(nèi)論述的責任。然而，這里的責任概念十分抽象，在表述量刑責任的內(nèi)容時，學(xué)者經(jīng)常會援引該條的另外兩款內(nèi)容進行補充。該條第2款規(guī)定，量刑時應(yīng)綜合考量對行為人的各種有利和不利的因素，同時該款列舉了可供法官參考的若干具體情節(jié)，例如“行為人的動機和目的”、“行為所表露的態(tài)度和行為中所耗用的意志”、“行為人的過往生活、人身與經(jīng)濟關(guān)系”以及“犯罪后態(tài)度，尤其是為彌補損害及其補償被害人所做出的努力”。該條第3款規(guī)定了量刑中的禁止重復(fù)評價原則。

雖然量刑責任概念被普遍認為在刑罰裁量過程中具有極為重要的地位，但是其并沒有在法律中被定義清楚。德國刑法典第46條第1款中規(guī)定的“基礎(chǔ)”二字并不能給量刑實務(wù)以明確的標準，因為它并沒有闡明如何根據(jù)責任的基礎(chǔ)來量刑，這一基礎(chǔ)究竟應(yīng)如何確定，第46條第1款中的量刑責任概念與第2款所列舉的若干情節(jié)之間有何種關(guān)系，刑罰量是否應(yīng)當與行為人責任的量完全一致，或者它是否可以基于預(yù)防的理由而偏離責任的量。法條表述上的模糊使量刑責任概念爭議很大，在學(xué)說上也遠沒有達成共識，至今仍處于公說公有理、婆說婆有理的狀態(tài)。Vgl.Dreher，Das schlechte Gewissen des Strafrichters，F(xiàn)S für Bockelmann，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1979，S.58；Streng，Strafzumessung und relative Gerechtigkeit，R.v.Decker’s Verlag，1984，S.22 f.；ders.，Strafrechtliche Sanktionen，3.Aufl.，Kohlhammer，2012，S.203 f.；Frisch，Gegenw?rtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99（1987），384 f.德國刑法典第46條第1款也因此經(jīng)常在有關(guān)著述中受到批判，被認為是十分不確定的，并由此帶來了不同解釋的可能，是立法者的失誤。Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.13；siehe auch Lackner，§13 StGB-eine Fehlleistung des Gesetzgebers？，F(xiàn)Sfür Gallas，Walter de Gruyter，1973，S.136.

既然量刑責任的概念在立法上并不明確，則它只能通過實務(wù)和學(xué)說來獲得進一步的闡釋。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例，與責任相適應(yīng)的刑罰應(yīng)根據(jù)“行為的嚴重程度，它對于所損害的法秩序的意義以及行為人個人責任的量”來確定。BGHSt 20，264，266；BGH NJW 1987，2685，2686.德國聯(lián)邦憲法法院也強調(diào)，責任由行為嚴重程度和行為人責任的量來確定，所判處的刑罰不允許超越責任。BVerfGE 25，269，286；27，18，29；45，187，260.以判例的相關(guān)表述為基礎(chǔ)，德國量刑理論的通說認為，量刑責任必然是行為責任，Vgl.dazu Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.423 f.；Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4.Aufl.，Springer，2015，S.186 f.；LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.6；NK-Streng，5.Aufl.，Nomos，2017，§46 Rn.22.它不僅關(guān)涉犯罪論的責任階層中所判斷的內(nèi)容，而且是對行為人所實施犯罪行為的整體評價。當行為人違法和有責地實施了符合構(gòu)成要件的行為時，就應(yīng)受處罰。Sch?fer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4.Aufl.，C.H.Beck，2008，S.101.因此，量刑領(lǐng)域中可譴責性的大小同時關(guān)于不法和責任的含量，量刑責任是對“有責的不法”的非難。除了將量刑責任理解為行為意義上“有責的不法”以外，它還一度被視為性格責任或者生活方式責任，Vgl.Mezger，Die Straftat als Ganzes，ZStW 57（1938），687 ff.；ders.，Tatstrafe und T?terstrafe，insbesondere im Kriegsstrafrecht，ZStW 60（1941），370 ff.根據(jù)這一立場，刑罰不僅關(guān)涉行為，也延伸至以性格或生活方式所體現(xiàn)出的行為人人格，有關(guān)行為人本身的要素需要在量刑時著重考慮。因此，以行為人責任作為量刑責任，責任的量在極大程度上根據(jù)行為人的危險性來確定，同時，危險性通過行為人的行為指示出來。在量刑領(lǐng)域中，作為行為人危險性表征的行為并不具有獨立的意義，行為人的人格才始終是譴責的對象。

如同行為刑法和行為人刑法之爭一樣，在量刑理論中，兩種截然相反的立場即行為責任和行為人責任也經(jīng)歷了曠日持久的對立和論辯。不同的是，20世紀中期以后，在犯罪論領(lǐng)域行為刑法戰(zhàn)勝行為人刑法并取得了全面的勝利，而在量刑領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)選擇行為責任還是行為人責任卻仍然搖擺不定。相比于行為要素中側(cè)重評價法益侵害，對行為人要素的考察實質(zhì)上是將刑法理解為特殊預(yù)防的工具，懲罰的種類和大小應(yīng)完全適應(yīng)于行為人的個體，通過具體的行為可以表征出特定的行為人人格。Vgl.Stratenwerth/Kuhlen，Strafrecht，Allgemeiner Teil，6.Aufl.，Vahlen，2011，S.32.量刑并不排斥特殊預(yù)防或者一般預(yù)防，預(yù)防甚至是量刑理論中的不可或缺的要素。當預(yù)防意義上的行為人要素退出犯罪論的領(lǐng)域以后，它就更加堅定地盤踞于量刑理論這塊最后的陣地了。因此，回答量刑責任概念的基本立場是行為責任還是行為人責任這一問題，實際上是在回答量刑責任概念是否能夠容納預(yù)防要素的問題。

理解量刑責任應(yīng)堅持行為責任的立場，預(yù)防要素不能融入量刑責任的概念之中。首先，德國刑法典第46條第1款前一句規(guī)定責任是量刑的基礎(chǔ)，后一句要求在量刑時同時考慮行為人的再社會化需求。從文義解釋和體系解釋的角度上看，為了使前后在邏輯上協(xié)調(diào)一致，預(yù)防的需求應(yīng)排除在前一句的量刑責任概念之外。其次，行為人責任背離了法治國的基本理念，只有行為責任才與之相符合。責任主義要求刑罰的量不能逾越責任的量，如果在判斷責任的大小時也考察行為人的人格和危險性，則責任不能對預(yù)防要素和刑罰起限制作用，這會使責任主義名存實亡，同時，性格責任或生活方式責任過多地干涉了行為人的生活，也與傳統(tǒng)的責任主義背道而馳。行為責任的立場在今天看來似乎是不言自明的，然而縱觀量刑責任概念的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，在量刑領(lǐng)域接受行為責任并非一帆風順，因為長久以來堅持行為人責任而導(dǎo)致了量刑理論的內(nèi)在矛盾和缺陷，所以學(xué)說和判例在合理解釋量刑責任的概念時產(chǎn)生了一系列問題。

（三）德國量刑責任概念存在問題的具體解決方案

量刑責任概念只能定位于行為責任，在此范疇內(nèi)只評價行為，它不應(yīng)該是混雜的評價。在量刑時應(yīng)首先將表明行為嚴重程度（有責的不法）的與表征行為人預(yù)防必要性的情節(jié)明確加以區(qū)分，在各自判斷之后再對兩者進行衡量，這樣才能使量刑責任概念脫離性格責任、生活方式責任的窠臼，從而使法官的裁判過程更為明確。此時與行為人人格相關(guān)的情節(jié)喪失了對量刑責任概念的依附性，預(yù)防只能作為獨立于量刑責任之外并與之二元對立的要素來看待。當然，堅持行為責任并不意味著在整個刑罰裁量過程中不考慮行為人的要素，而是應(yīng)當區(qū)分責任概念和預(yù)防要素，將行為人的預(yù)防需求排除出責任的范圍。

將重新審視之后的量刑責任概念代入德國刑法典第46條第1款前一句的規(guī)定中，也可以獲得合理解釋：行為人的責任（量刑責任）是刑罰裁量的基礎(chǔ)。堅持行為責任，只能將量刑領(lǐng)域內(nèi)的責任概念定位于行為嚴重程度（即有責的不法）。直接相關(guān)于行為嚴重程度的情節(jié)屬于量刑責任，表征行為人人格和預(yù)防必要性的情節(jié)則應(yīng)排除出量刑責任的概念之外。此時可以從另一角度來理解德國刑法典第46條第2款第二句的內(nèi)容：它并不是對該條第1款前一句中量刑責任概念包含范圍的詳盡闡釋，而只是提醒法官注意，列舉在其中的要素不應(yīng)在量刑中被忽視。Vgl.Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.886；NK-Streng，5.Aufl.，Nomos，2017，§46 Rn.51；LK-Theune，12.Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§46 Rn.82；Fischer，64.Aufl.，C.H.Beck，2017，§46 Rn.25.一些情節(jié)如“行為實行的方式”直接相關(guān)聯(lián)于有責的不法，毫無疑問屬于量刑責任的范疇；另一些情節(jié)如行為人的“過往生活”或者“犯罪后態(tài)度”完全不能被量刑責任概念所吸收，應(yīng)當在預(yù)防的觀點下加以檢驗。從一般預(yù)防的角度來看，如拘捕期間違法襲警等犯后容易模仿的行為體現(xiàn)了更大的威懾需求；從特殊預(yù)防的角度來看，如自愿參與刑事和解、彌補損失在刑罰裁量上可以產(chǎn)生有利于行為人的影響。Vgl.Meier，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，446 f.由于特殊預(yù)防情節(jié)對行為人再社會化所具有的意義，其應(yīng)作為該條第1款后一句中“刑罰對行為人在社會中未來生活的影響”的聯(lián)結(jié)點。

將預(yù)防要素排除出量刑責任的概念之外，責任和預(yù)防的對立與沖突從量刑責任概念內(nèi)部轉(zhuǎn)移至外部，各種量刑理論（如幅的理論、點的理論、位置價值理論）為此提供了解決方案。然而，在此前提下，理論上又出現(xiàn)了量刑時不考慮預(yù)防要素的論述。例如，有觀點認為，一般預(yù)防的目的并不需要在量刑中額外考慮，因為在行為嚴重程度中得到回應(yīng)的刑罰自然實現(xiàn)了一般預(yù)防的目的；Vgl.Frisch，Gegenw?rtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99（1987），371.或者說，從一般預(yù)防的角度來量刑即應(yīng)當判處與有責的不法相均衡的刑罰。Vgl.dazu Schünemann，Pl?doyer für eine neue Theorie der Strafzumessung，in:Eser/Cornils（Hrsg.），Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik，Eigenverlag MPI，1987，S.224 ff.；H?rnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker&Humblot，1999，S.159 ff.也有觀點認為，刑罰的特殊預(yù)防目的實際上只是一個臆想，Vgl.P.-A.Albrecht，Spezialpr?vention angesichts neuer T?tergruppen，ZStW 97（1985），838；SK-Horn，8.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§46 Rn.27.它在量刑中的效果千瘡百孔，同樣不需要額外考慮。出現(xiàn)此類看法的原因可能存在于：一方面，自20世紀80年代以來，再社會化思想在刑罰實踐中的說服力減弱，行為嚴重程度又回到了量刑的中心；參見前注①，漢斯—約格·阿爾布萊希特書，第1頁。另一方面，此前一直習慣于將預(yù)防要素披上行為責任的外衣，自然不需要再次單獨對預(yù)防進行衡量。

誠然，與責任含量相當?shù)男塘P具有一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果，然而這并非體現(xiàn)了量刑責任概念對預(yù)防目的的兼容性，因為任何量的刑罰（抑或定罪免刑）都有預(yù)防的效果，而預(yù)防的需求與責任的量并沒有直接的正相關(guān)或負相關(guān)關(guān)系，反而始終存在“刑罰目的的二律背反”的構(gòu)造，Vgl.Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J.C.B.Mohr，1972，S.22 ff.；Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S.81 f.；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot，1996，S.879.不能認為與責任相適應(yīng)的刑罰與預(yù)防的需求可以合二為一。更為重要的理由在于，在堅持行為責任的立場和合理定義量刑責任概念的前提下，將表征行為人人格的預(yù)防性要素驅(qū)逐出量刑責任的范疇之后，不考慮預(yù)防也不符合現(xiàn)行德國法的規(guī)定。

四、量刑責任概念在我國的借鑒和運用

在我國，量刑理論的重要性日益凸顯。例如2018年修改后的我國《刑事訴訟法》第201條規(guī)定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議?！睂α啃汤碚摰倪\用因此并不是法官所獨占的裁判技能，在大量案件都將通過認罪認罰和速裁程序的方式處理情形下，量刑的任務(wù)將很大程度地轉(zhuǎn)移至檢察官身上。德國式量刑知識論中的核心內(nèi)容是量刑責任概念，它也是討論任何量刑問題的前提。是否可以將量刑責任的概念運用于我國，應(yīng)首先考察以下兩個問題：第一，量刑責任概念本身是不是在理論上自洽；第二，我國是否需要一個全新的量刑責任概念，它不僅能夠毫無沖突地融入既存的量刑體系之中，也可以“藥到病除”地解決現(xiàn)有量刑實務(wù)中的一些問題。

我國長期以來存在的比較嚴重的量刑偏差與量刑失衡問題，引發(fā)了前幾年量刑規(guī)范化改革的推行和《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)〔2010〕36號）（以下簡稱：《量刑指導(dǎo)意見》）的出臺。之前我國傳統(tǒng)意義上的“估堆法”要求對案件的各種情節(jié)進行“綜合分析、全面考察”，參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第372頁。但對于如何綜合分析和全面考察缺乏具體的標準和可操作性，“最終導(dǎo)致司法實務(wù)中各行其是，相同案件在量刑上差異很大”。周光權(quán)：《量刑程序改革的實體法支撐》，《法學(xué)家》2010年第2期。為了回應(yīng)“估堆法”一直所遭遇的質(zhì)疑，最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2017〕7號）（以下簡稱：《指導(dǎo)意見》）中再次明確了量刑步驟：首先，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；其次，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準刑；最后，根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。然而，即使將法官的刑罰裁量過程分為三步，同樣沒有合理解決“估堆法”的缺陷和弊端，因為在《量刑指導(dǎo)意見》中并不區(qū)分不同種類和性質(zhì)的量刑情節(jié)，特別是在最后一個步驟（即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑）中，仍然沿用了一種綜合判斷的思維，雖然采用了數(shù)字化的計算方式，但只是一種“精確的估堆”。參見林維：《論量刑情節(jié)的適用和基準刑的確定》，《法學(xué)家》2010年第2期。我國量刑論的體系構(gòu)造仍需要尋求變革。

量刑責任概念與我國的刑罰理論體系并不沖突，這使量刑責任概念的應(yīng)用成為可能。第一，雖然《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑第三個步驟中對于量刑情節(jié)的適用采取了百分比的加減方式，類似于量刑指南式的數(shù)學(xué)算法，但從“量刑起點—基準刑—宣告刑”三個步驟總體來看，對于不同的量刑情節(jié)分類比較，進而衡量出確定的刑罰，其基本思想仍然沿用了德國式量刑理論的模式。第二，根據(jù)我國傳統(tǒng)的刑法理論，法官進行量刑活動時應(yīng)考慮兩個方面：一是已然的犯罪的社會危害性大小即輕重如何；二是犯罪人再犯的可能性如何與改造的難易程度如何。參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理（第三卷）》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第212頁。這就是法官進行量刑活動時既要考慮行為責任，也要考慮行為人的預(yù)防必要性，與責任和預(yù)防二元對立與平衡的量刑體系相呼應(yīng)。第三，我國并沒有將量刑領(lǐng)域內(nèi)的責任概念對應(yīng)于特殊預(yù)防和行為人責任的歷史傳統(tǒng)，因此也沒有在量刑責任概念中考慮行為人人格的障礙。

定義量刑責任概念應(yīng)當堅持刑法客觀主義的立場：量刑責任是行為責任，責任的大小即行為的嚴重程度，不能僅將行為視作行為人危險性的判斷資料。然而，德國的量刑責任概念從誕生之時就與性格、生活方式等關(guān)于行為人人格的要素緊密地聯(lián)系在一起，雖然發(fā)展到現(xiàn)在，經(jīng)歷了不斷變動的過程，它的內(nèi)涵和外延仍然飽受爭議、與預(yù)防的關(guān)系仍然不清晰。在上述問題沒有明確的前提之下，貿(mào)然引進量刑責任的概念似乎并不明智，甚至可能會產(chǎn)生一定的副作用。舶來的概念本身是一定社會制度文化環(huán)境之下的產(chǎn)物，同時也攜帶了固有的優(yōu)點和缺陷。運用量刑責任概念不僅需要在進行反思的基礎(chǔ)之上“取其精華、去其糟粕”，而且應(yīng)避免“南橘北枳”的現(xiàn)象發(fā)生。只有首先合理定義量刑責任概念的內(nèi)涵，才能進一步討論如何具體適用。

我國可以運用量刑責任的概念，但應(yīng)當對此有所改進。量刑責任不是一個全能的、包含所有量刑情節(jié)的概念，否則此概念本身對于指導(dǎo)量刑實務(wù)沒有任何積極的作用。有關(guān)于行為人人格的要素屬于責任還是預(yù)防也并非無關(guān)緊要，它影響了整個量刑責任概念的構(gòu)造以及可能發(fā)揮的效果。我國與德國所遭遇的癥結(jié)是相似的，即不對量刑情節(jié)進行區(qū)分而加以綜合衡量。如果量刑責任概念包含了所有應(yīng)當在量刑中考慮的情節(jié)，則不僅會走向主觀主義刑法，而且會重蹈“估堆法”的覆轍。因此，應(yīng)摒棄傳統(tǒng)量刑論中“胡子眉毛一把抓”的方式，堅持行為責任，先依據(jù)行為嚴重程度（即有責的不法）和對行為人的預(yù)防需求兩個方向?qū)α啃糖楣?jié)進行分類，再通過量刑理論來解決“二律背反”的問題。

量刑責任在用語上與刑事責任相似，但不能由刑事責任概念所替代。根據(jù)通說的觀點，刑事責任既表明了犯罪的嚴重程度，也決定了刑罰的輕重程度，它由犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性共同決定，是具有應(yīng)受刑事懲罰性的一種負擔，因而更接近法律后果的含義。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第204頁。按照如上理解，如果認為刑事責任表明了犯罪的嚴重程度，刑事責任即為量刑責任；如果認為刑事責任決定了刑罰的輕重程度，則并不能將刑事責任完全等同于量刑責任，犯罪嚴重程度與刑罰輕重程度可以并不一致。刑事責任概念本身存在內(nèi)在的矛盾。作為連接犯罪論和刑罰論的中介，刑事責任無法換算出兩者之間的對應(yīng)值。此外，如果認為刑事責任是社會危害性和人身危險性的總和，則它本身成為一個籠統(tǒng)的、兼容所有量刑要素的寬泛概念，是對行為和行為人的一體評價。經(jīng)過明確定義以后的量刑責任只能定位于行為嚴重程度，屬于刑事責任的下位概念，它與預(yù)防的處罰必要性共同構(gòu)成刑事責任。刑事責任處于實質(zhì)的需罰性階層，其大小應(yīng)通過量刑責任和預(yù)防需求的二元平衡來獲得。

量刑責任也不能由社會危害性概念所替代。通說認為，行為具有嚴重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，社會危害性表述的是犯罪的實質(zhì)概念。然而，我國傳統(tǒng)的刑法理論對社會危害性的定義過于含糊，也可能使其成為籠統(tǒng)評價的概念。社會危害性究竟是行為主客觀要素的統(tǒng)一還是只包含了行為的客觀方面？行為人的主觀惡性或者再犯可能性是否能夠成為社會危害性的組成部分？對于上述問題，學(xué)說之間出現(xiàn)了嚴重的分歧。參見前注④，李冠煜文。因此，用以闡釋犯罪概念的社會危害性不應(yīng)成為量刑的基準，若直接適用于量刑實踐中則缺乏可操作性。

量刑責任概念的適用在法條上的依據(jù)是我國《刑法》第61條：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”然而，此條規(guī)定的四個方面的用詞非常籠統(tǒng)，究竟是什么樣的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度并不明確。僅從字面含義來看，它們均與有責的不法（行為嚴重程度）相關(guān)而沒有涉及預(yù)防的必要性，屬于量刑責任的范疇。由此可以認為我國《刑法》第61條是對量刑責任的承認。

綜上所述，我國《刑法》第61條中“應(yīng)當根據(jù)”的是量刑責任，它并不意味著在量刑中完全排除預(yù)防要素即刑罰只具有報應(yīng)的功能，與行為人處罰必要性相關(guān)的情節(jié)仍需要予以考慮。我國的量刑刑事政策對于預(yù)防性要素一直持較積極的態(tài)度，例如最高人民法院1987年在《關(guān)于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》中稱：“已作了退賠的，均可視為被告人退贓較好，可以依法適用從寬處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院2009年聯(lián)合作出的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》也指出：“犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應(yīng)當與辦案機關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。”《指導(dǎo)意見》對于自首、坦白、當庭自愿認罪、立功、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解、達成刑事和解協(xié)議、累犯、前科等情節(jié)都有增加或減少基準刑的具體規(guī)定，其中大量為預(yù)防性要素。因此，我國《刑法》第61條可以理解為：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)根據(jù)量刑責任，依照該法對于預(yù)防要素的有關(guān)規(guī)定判處。這樣理解具有如下優(yōu)點：首先，確認了量刑責任是決定刑罰的根據(jù)，行為嚴重程度在量刑中占支配地位；其次，區(qū)分了責任和預(yù)防要素，對預(yù)防的考慮應(yīng)位于量刑責任之后。

五、量刑理論中的刑法客觀主義與主觀主義

現(xiàn)代刑法的基本框架可以回溯至李斯特時代。李斯特在犯罪論的建構(gòu)上采取了刑法客觀主義的立場，形成“不法是客觀的、責任是主觀的”構(gòu)造，評價的是表現(xiàn)于外在的行為和行為人的心理態(tài)度；其在刑罰論中堅持刑法主觀主義的立場，以特殊預(yù)防思想為指引，根據(jù)行為人的人身危險性來適用刑罰。這當然與李斯特對刑法、犯罪學(xué)和刑事政策各自的功能定位是分不開的，他將法律的平等適用和保障個體自由免受國家干涉這一“法治國－自由”的機能歸于刑法，將探明犯罪的成因以及如何與犯罪作斗爭歸于犯罪學(xué)與刑事政策的范疇。Vgl.Roxin，Kriminalpolitik und Strafrechtssystem，2.Aufl.，Walter de Gruyter，1973，S.1 f.在刑罰論的層面，1882年的馬堡計劃提出兩點要求：能矯正的罪犯予以矯正；不能矯正的罪犯應(yīng)使其不再危害社會。目的刑必須根據(jù)犯罪的不同種類而被不同地予以塑造和完善。Siehe von Liszt/Schmidt，Lehrbuch des deutschen Strafrechts，26.Aufl.，Walter de Gruyter，1932，S.16.19世紀末期的刑事古典學(xué)派與刑事現(xiàn)代學(xué)派之爭將全部焦點放在犯罪論中，當刑法客觀主義者陶醉于犯罪論中的勝利時，完全忽略了以特殊預(yù)防為根基而建立起來的刑罰論一直被刑法主觀主義所把持，這一趨勢甚至長久地獲得了刑事古典學(xué)派的支持。

刑法客觀主義與主觀主義之爭在刑罰論中體現(xiàn)為：量刑時究竟以行為本身的嚴重程度還是行為人的預(yù)防必要性為主導(dǎo)。對量刑責任概念的建構(gòu)則是雙方對立的主戰(zhàn)場：刑法客觀主義堅持行為責任，以行為嚴重程度限制預(yù)防性要素；刑法主觀主義堅持行為人責任，對行為人的預(yù)防需求成為量刑時的主要考察對象。在法治國的語境下，刑罰裁量必須以責任主義為前提，隱藏于責任概念之后的行為人責任已改變責任主義的內(nèi)涵：責任可以被預(yù)防要素所侵蝕，預(yù)防不能受到責任概念的制約。

在當代刑法的框架下，如果在犯罪論中堅持刑法客觀主義，而在量刑責任概念的構(gòu)造上堅持刑法主觀主義，就會導(dǎo)致自身學(xué)術(shù)立場的分裂，刑法客觀主義者在犯罪論上的所有努力將前功盡棄。這是因為，即使預(yù)防性要素在犯罪論中已被驅(qū)逐出去，如果在量刑領(lǐng)域仍極大程度地存在于發(fā)揮限制性功能的責任概念之中，則對于接受懲罰的犯罪人而言，前者排除預(yù)防性要素根本沒有意義。更深層次的原因在于，量刑責任是犯罪論責任在量刑領(lǐng)域的延伸，兩者在內(nèi)容和功能上完全一致。參見潘文博：《論責任與量刑的關(guān)系》，《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。在犯罪論中堅持刑法客觀主義的立場也就必然要求量刑責任概念也符合刑法客觀主義的要求，因此量刑責任只能是行為責任。如果說在學(xué)派之爭中，刑法客觀主義的勝利是將預(yù)防要素排除出犯罪論，在刑罰論中堅持刑法客觀主義的立場則應(yīng)進一步將預(yù)防要素排除出量刑責任概念。