朱學(xué)磊

（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720）

一、中國憲法實施的主體之爭與弱司法審查制度的引入

中國憲法應(yīng)當(dāng)由誰實施？對此問題，我國憲法學(xué)界有不同觀點。根據(jù)實施方式的不同，我國憲法主要存在政治化實施和法律化實施兩條路徑。①參見翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，《法學(xué)研究》2014年第3期。中國共產(chǎn)黨依靠長期積累的執(zhí)政經(jīng)驗，成為政治化實施憲法的主導(dǎo)力量，這是無可爭議的既定事實。與之形成對照的是，法律化實施憲法的主體是誰，在我國尚未形成共識。以2001年“齊玉苓訴陳曉琪案”為標(biāo)志，我國憲法學(xué)界在此問題上逐漸形成“法院中心主義”和“人大中心主義”的理論對峙。前者主張通過“憲法司法化”的方式激活憲法，②參見王磊：《憲法實施的新探索——齊玉苓案的幾個憲法問題》，《中國社會科學(xué)》2003年第2期。后者則提倡構(gòu)建“代議機關(guān)至上”的憲法實施模式。③參見翟小波：《代議機關(guān)至上的人民憲政——我國憲法實施模式的解釋性建構(gòu)》，《清華法學(xué)》2007年第2期。從憲法實施的效果來看，一方面，2008年最高人民法院宣布停止適用關(guān)于“齊玉苓訴陳曉琪案”的司法批復(fù)，越來越多的學(xué)者認為“法院中心主義”不符合我國的法治國情；另一方面，雖然我國憲法將解釋憲法、監(jiān)督憲法實施的權(quán)力賦予全國人大常委會，但此項權(quán)力目前還沒有被正式行使過。我國憲法的法律化實施遭遇了效果不佳的困境。

為了走出困境，重新理解我國法律化實施憲法的主體，部分學(xué)者再度將目光轉(zhuǎn)向域外，希望在“法院中心主義”和“人大（議會）中心主義”之外尋找新的理論資源。弱司法審查制度適時地進入了國內(nèi)學(xué)者的視野。當(dāng)前國內(nèi)對弱司法審查制度的認識大致包括四個層次。

首先，是基本概念。根據(jù)國內(nèi)學(xué)者的一般理解，所謂弱司法審查制度，是指法院有權(quán)審查議會立法與權(quán)利法案的一致性，如果議會不同意法院的觀點，可以通過普通立法程序推翻司法判決的制度形式。④參見王鍇：《強形式司法審查抑或弱形式司法審查？——一場有關(guān)司法審查性質(zhì)的論戰(zhàn)》，《清華法治論衡》2013年第2期。由于議會回應(yīng)和反制司法判決的難度不高，弱司法審查得以與以美國為代表的強司法審查區(qū)別開來。

其次，是主要模式。弱司法審查制度是一種流行于英聯(lián)邦國家內(nèi)部的制度形式，它在實踐中形成了三種主要模式。一是加拿大的“但書條款”模式。根據(jù)《加拿大權(quán)利與自由憲章》第33條，對于憲章規(guī)定的部分基本權(quán)利，中央或省議會可以在立法中設(shè)立一個但書條款（notwithstanding clause），聲明該法雖然違反了相關(guān)權(quán)利條款，但仍然有效，可以在至少五年之內(nèi)不受司法審查。二是新西蘭的“解釋一致”模式。根據(jù)《新西蘭權(quán)利法案法》第6條，法院在解釋議會立法的時候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇與權(quán)利條款相一致的解釋方案。三是英國的“不一致宣告”模式。根據(jù)英國《人權(quán)法》第3條和第4條，法院應(yīng)當(dāng)盡可能按照與權(quán)利條款相一致的方式解釋議會立法，否則法院有權(quán)發(fā)出議會立法與《人權(quán)法》不一致的宣告，但宣告不能影響議會立法的效力。⑤參見程雪陽：《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國意義》，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報》2011年第5期。

再次，是弱司法審查制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。眾所周知，“反多數(shù)難題”堪稱司法審查制度的“阿喀琉斯之踵”，它在“議會至上”的體制下尤其容易引發(fā)質(zhì)疑。國內(nèi)學(xué)者通常借用霍格（Peter Hogg）等人的說法，指出弱司法審查制度通過為議會保留“說最后一句話”的權(quán)力而回避了“反多數(shù)難題”。更重要的是，議會可以通過普通立法程序，與法院就權(quán)利保障問題展開對話，這為弱司法審查制度提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。⑥參見張鵬：《加拿大司法審查對話體制的比較優(yōu)勢與運行困境》，《國外社會科學(xué)》2018年第1期；李蕊佚：《司法審查制度的優(yōu)化：民主對話理論》，《法學(xué)評論》2013年第1期。

最后，是對弱司法審查制度的具體應(yīng)用。受英聯(lián)邦國家啟發(fā)，國內(nèi)學(xué)者嘗試從弱司法審查的視角重新理解我國的憲制安排。在橫向權(quán)力關(guān)系維度上，有學(xué)者認為中國式弱司法審查制度的特色在于，法院有權(quán)“懷疑所適用的立法違憲”或“發(fā)現(xiàn)違憲的立法”，然后通過必要的方式將其提交全國人大常委會裁決。⑦參見前注④，王鍇文。在縱向權(quán)力關(guān)系維度上，有學(xué)者利用弱司法審查制度創(chuàng)造的民主對話機制分析中央與地方的立法權(quán)力關(guān)系，⑧參見前注⑤，程雪陽文。特別是全國人大常委會與我國香港地區(qū)終審法院在行使基本法解釋權(quán)時的相互關(guān)系，⑨參見李蕊佚：《對話式司法審查權(quán)——香港特別行政區(qū)法院的實踐及其前景》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期；程雪陽：《香港基本法第158條與司法審查次終性理念——基于基本法實施20周年的反思》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第6期。逐漸成為弱司法審查制度本土化過程中的一大亮點。

弱司法審查制度能夠獲得國內(nèi)學(xué)者青睞，主要原因有三點。第一，它有助于打破“法院中心主義”和“人大（議會）中心主義”理論對峙的局面，展示了在同一個憲法秩序框架中兼顧司法審查制度和“議會（人大）至上”地位的可能。第二，它沒有對“法院中心主義”所追求的自由和“議會中心主義”所推崇的民主強行排序，而是致力于為法律乃至政治共同體構(gòu)建一種塑造憲法共識的程序性機制，這對于我國實現(xiàn)“良法善治”目標(biāo)無疑具有重要的參考價值。第三，它與我國現(xiàn)行憲法所確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)存在暗合之處。在理論上，我國法院在司法裁判過程中能否適用憲法、可以通過何種方式適用憲法，目前尚無定論。然而，事實上，即便法院可以像英聯(lián)邦國家那樣就立法與憲法的一致性作出判斷并采取相應(yīng)措施，也并不妨礙全國人大常委會通過普通立法程序推翻司法判決，重申立法意圖?？梢哉J為，正是這種權(quán)力結(jié)構(gòu)上的相似性，讓國內(nèi)學(xué)者看到了重新理解并改進我國憲法實施路徑的可能。

國內(nèi)學(xué)者引人和介紹弱司法審查制度的努力無疑值得肯定，然而，仔細考察弱司法審查制度的本來面貌，并對照既有研究對它的理解和應(yīng)用，就會發(fā)現(xiàn)其中存在不少偏頗之處。筆者撰寫本文的目的在于，通過勾勒弱司法審查制度的本相，對中國學(xué)者的誤讀加以澄清，并在當(dāng)前語境下重新討論弱司法審查制度對我國的借鑒意義。

二、弱司法審查制度的本相

（一）弱司法審查制度的根本特征

弱司法審查制度的根本特征到底是什么？對此，域外憲法學(xué)者沒有達成共識，而是主要存在三種代表性觀點。第一種觀點以希伯特（Janet Hiebert）和凱莉（James Kelly）的主張為代表。她們認為，英聯(lián)邦國家制定的權(quán)利法案在性質(zhì)上屬于“議會性權(quán)利法案”（parliamentary bill of rights），據(jù)此建立的弱司法審查制度主要依靠議會對立法草案的審查來保障公民權(quán)利。⑩See Janet L.Hiebert and James B.Kelly，Parliamentary Bills of Rights:The Experience of New Zealand and the United Kingdom，Cambridge University Press，2015，pp.7～9.與之相對，以賀詩爾（Ran Hirschl）的主張為代表的第二種觀點指出，法院是英聯(lián)邦國家政治、經(jīng)濟和法律精英“保留支配權(quán)的工具”。政治精英希望把一部分統(tǒng)治權(quán)交到與大眾政治相對隔離的法官手中，經(jīng)濟精英希望利用相對獨立的司法審查權(quán)保護經(jīng)濟利益，法律精英則希望通過司法審查展現(xiàn)其專業(yè)技能，提升法律人的社會地位和公共影響力。在精英群體的共同推動下，英聯(lián)邦國家呈現(xiàn)出“走向司法統(tǒng)治”的趨勢。Ran Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Cambridge:Harvard University Press，2004.這兩種觀點從立法前與立法后的視角出發(fā)，分別將立法過程中的審查和司法審查作為弱司法審查制度的核心特征，忽略了兩者之間的互動。因此，更多學(xué)者持第三種觀點，認為弱司法審查制度是一種融合了立法與司法審查的新模式。例如，卡瓦納（A．Kavanagh）認為，這種司法審查把有限的司法救濟和議會審查結(jié)合在一起，它構(gòu)成了一種新的模式。A.Kavanagh，Constitutional Review under the UK Human Rights Act，Cambridge University Press，2009，pp.406～411.加德鮑姆（Stephen Gardbaum）指出，“只孤立地觀察議會或者法院并不能發(fā)現(xiàn)新模式的獨特性”，“包括議會和法院的關(guān)系以及立法前的政治性權(quán)利審查在內(nèi)的整個程序，才真正創(chuàng)造了新模式的新穎性”。See Stephen Gardbaum，The New Commonwealth Model of Constitutionalism，Cambridge University Press，2013，p.45.加德鮑姆還進一步將弱司法審查制度的基本特征分解為四個方面：（1）存在一部成文的權(quán)利法案；（2）規(guī)定了議會在立法前進行權(quán)利審查的義務(wù)；（3）授予法院司法審查權(quán)；（4）議會享有立法回應(yīng)權(quán)。Ibid，pp.30～31.

上述第三種觀點雖然相對全面地描述了弱司法審查制度的特征，但失之寬泛和不夠精煉。筆者對其進行提煉，認為弱司法審查制度的根本特征在于權(quán)利保障責(zé)任的體系化。具體而言，在傳統(tǒng)“議會至上”模式下，保障公民權(quán)利的責(zé)任主要集中于議會，但隨著時間推移，這種模式愈發(fā)不能回應(yīng)現(xiàn)實中的權(quán)利保障需求，有鑒于此，英聯(lián)邦國家通過立法即制定權(quán)利法案的方式，要求政府、議會和法院三大權(quán)力主體均承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利保障責(zé)任，從而建立了體系化的權(quán)利保障模式。適當(dāng)?shù)胤稚⒆h會的權(quán)利保障責(zé)任，不是對“議會至上”體制的背叛，而是對它的完善和發(fā)展。為了更充分地理解這一特征，為我國是否應(yīng)當(dāng)借鑒以及應(yīng)當(dāng)如何借鑒該制度提供知識基礎(chǔ)，有必要回到歷史與規(guī)范的語境下，梳理弱司法審查制度的“前世與今生”。

（二）弱司法審查制度的發(fā)生機理與運作機制

從弱司法審查制度產(chǎn)生和發(fā)展的動力來看，它是英聯(lián)邦國家為應(yīng)對傳統(tǒng)模式的權(quán)利保障困境而采取的一種應(yīng)對之策。其中，英國的經(jīng)驗最具代表性。在傳統(tǒng)模式下，“法無禁止即自由”構(gòu)成權(quán)利的規(guī)范要義。對于公民而言，他們享有的權(quán)利處于議會立法所設(shè)禁區(qū)之外，也有學(xué)者稱之為“剩余的自由”。See Colm O’Cinneide，Human Rights and the UK Constitution，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver（ed.），The Changing Constitution，8th ed.，Oxford University Press，2015，p.71.對于國家而言，為了保障權(quán)利的實現(xiàn)，它有義務(wù)確?！胺ā北旧硎抢硇缘模驗橐徊糠抢硇缘臅h立法可以隨意設(shè)定對自由的禁止，從而造成自由被完全壓制的后果。根據(jù)戴雪的總結(jié)，在君主立憲制時代，英國維持理性立法的主要方法是，通過“王在議會中”主權(quán)結(jié)構(gòu)下的三大權(quán)力主體即君主、上議院和下議院互相制約，避免任何一方獨享權(quán)力。See A.V.Dicey，Introduction of the Study of the Law of the Constitution，tenth edition，Macmillan&Co.Ltd.，1961，p.407.在議會之外，政府和法院是立法的執(zhí)行者與捍衛(wèi)者。這構(gòu)成了傳統(tǒng)權(quán)利保障模式的主要內(nèi)容。問題在于，進入20世紀(jì)后，國王徹底成為虛位元首，上議院不再具有實質(zhì)表決權(quán)，下議院控制了整個議會，傳統(tǒng)模式難以繼續(xù)保證議會立法的充分理性。20世紀(jì)英國社會多次發(fā)生的立法侵權(quán)事例，Colm O’Cinneide，Human Rights and the UK Constitution，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver（ed.），The Changing Constitution，8th ed.，Oxford University Press，2015，73～74.促使人們反思傳統(tǒng)權(quán)利保障機制的有效性和變革的必要性。在廣泛論辯與吸收國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，英國最終于1998年通過了《人權(quán)法》，建立起弱司法審查制度，原來集中于議會的權(quán)利保障責(zé)任變?yōu)橛烧⒆h會和法院共同承擔(dān)。對于政府和議會而言，采取必要措施保障公民權(quán)利已經(jīng)從政治或道德義務(wù)上升為一種法律責(zé)任；對于法院而言，從此可以名正言順地審查各種議會立法，盡管其力度是有限的。

1．政府的權(quán)利保障責(zé)任及其實現(xiàn)方式

弱司法審查制度要求政府承擔(dān)權(quán)利保障責(zé)任，與政府的角色轉(zhuǎn)變直接相關(guān)。在傳統(tǒng)模式下，受古典自由主義思想的影響，管得最少的政府被認為是最好的政府。這在法律層面體現(xiàn)為，政府的行為受議會立法嚴(yán)格限制，除非得到法律的明確授權(quán)，政府不得擅自行動，否則便是“越權(quán)”。從20世紀(jì)初開始，政府與議會的關(guān)系發(fā)生了變化。一方面，面對工業(yè)時代急劇擴張的社會關(guān)系，立法的專業(yè)性和復(fù)雜性大幅提高，議會難以應(yīng)對，不得不進行大規(guī)模的委托立法，政府事實上成為最重要的立法者。See P.P.Craig，Administrative Law，third edition，Sweet&Maxwell，1999，pp.72～74.另一方面，在政黨政治影響下，議會多數(shù)黨領(lǐng)袖通常出任內(nèi)閣首腦，通過“黨鞭”系統(tǒng)控制本黨議員行為，導(dǎo)致議會對政府的監(jiān)督作用大打折扣。在此背景下，政府能否理性立法并善意執(zhí)法，會直接影響公民權(quán)利的實現(xiàn)。作為救濟手段，傳統(tǒng)的行政訴訟只能調(diào)整行政執(zhí)法行為，對于上游的立法行為鞭長莫及。

為了提高立法的理性并降低侵權(quán)的可能，弱司法審查制度將規(guī)范視角前移至政府起草立法階段，要求政府在起草法律草案的過程中主動審查與權(quán)利法案的一致性，由此形成了“一致性報告”制度。其基本要求是，當(dāng)政府法案即將或者已經(jīng)被引入議會接受表決時，有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)決定是否就法案與公民權(quán)利的一致性向議會報告，以引起后者注意。其主要內(nèi)容大致包括三個方面。第一，報告的主體是政府部門成員，在英國是負責(zé)起草法案的政府部長，在加拿大是司法部部長（也是檢察總長），在新西蘭是檢察總長。第二，報告的時間是在法案的起草過程中。加拿大要求司法部部長在發(fā)現(xiàn)不一致的第一時間向議會報告，新西蘭要求檢察總長在向議會引入法案之時或者之后進行報告，英國則要求政府部長在議會進行二讀程序之前進行報告。第三，報告的內(nèi)容是政府法案與公民權(quán)利的一致性。這里的“一致性”既包括法案與公民權(quán)利是否發(fā)生直接沖突，也包括法案對公民權(quán)利的限制是否合理。

2．司法審查及其限度

在弱司法審查制度下，法院承擔(dān)權(quán)利保障責(zé)任的方式是對議會立法進行有限度的司法審查。筆者前述已經(jīng)總結(jié)了弱司法審查的三種不同模式，此處不再贅述。需要注意的是，英聯(lián)邦國家允許法官審查議會立法，不是一時興起，在其背后有深厚的歷史原因。在漫長的普通法形成和適用傳統(tǒng)中，法院最重要的功能之一是總結(jié)、發(fā)現(xiàn)并保障公民權(quán)利。在某些時候，為了實現(xiàn)此項功能，法院甚至?xí)V諸歷史或經(jīng)驗理性來對抗專制王權(quán)。參見李棟：《通過司法限制權(quán)力——英格蘭司法的成長與憲政的生成》，北京大學(xué)出版社2011年版，第241～247頁。資產(chǎn)階級革命基本保留了傳統(tǒng)的司法體制，但后者挑戰(zhàn)最高權(quán)威即議會立法的力量受到限制，更多時候只能審查政府行為是否超越了法定邊界。盡管如此，法官仍然可以憑借在普通法傳統(tǒng)中積累的司法技藝，變相審查議會立法。參見何海波：《沒有憲法的違憲審查——英國故事》，《中國社會科學(xué)》2005年第2期。只不過，它通常取決于法官個人的司法哲學(xué)取向，難以形成制度化的行為模式，還會因為缺少規(guī)范依據(jù)而遭遇正當(dāng)性質(zhì)疑。因此，英聯(lián)邦國家通過立法賦予法官司法審查權(quán)，在一定程度上也是順勢而為，為那些早已存在于歷史中的司法實踐“正名”，讓法官可以名正言順地審查議會立法并保障公民權(quán)利。

英聯(lián)邦國家雖然賦予了法官司法審查權(quán)，但沒有完全接納美國模式，而是為司法審查權(quán)設(shè)定了不同于美國司法審查的邊界。其原因在于，它們內(nèi)部仍然有不少人信賴議會的權(quán)利保障能力并對司法審查是否會導(dǎo)致“法官獨裁”心存疑慮。例如，作為新西蘭《權(quán)利法案法》的主要締造者，帕爾默（Geoffrey Palmer）曾力主讓該法具有最高法律效力并允許司法適用，但此種主張遭到了新西蘭法律共同體的廣泛抵制，核心理由是法官不是民主的力量，因而無法被信任。See David Erdos，Delegating Rights Protection:The Rise of Bills of Rights in the Westminster World，Oxford University Press，2010，pp.100～101.英國的反對者認為：“一個自由選舉的議會，以及一個根植于本國政治環(huán)境和政治傳統(tǒng)的獨立司法機構(gòu)，才是實現(xiàn)國民自由的最佳方式。”Ibid，pp.118～119.加拿大部分省份擔(dān)心，一部可在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的法會削弱本省的自治能力，因此對美國式的司法審查權(quán)抱有抵觸情緒。see Ran Hirschl，Towunds Junetocraoy：The Origins and Consequences of the New Constitution alism，Canbride：:Harrard Unversity Press，2004，P76.因此，從規(guī)范上為司法審查劃定邊界是英聯(lián)邦國家允許法院審查議會立法的“對價”，同時，支持和反對司法審查之力量對比的差異，直接塑造了不同形式和強度的司法審查權(quán)。

3．議會仍然是最重要的權(quán)利保障者

在弱司法審查體制下，議會在權(quán)利保障領(lǐng)域的重要性并沒有因為政府和法院的介入而變?nèi)?。具體來說，在與政府的關(guān)系方面，如前所述，政府發(fā)布“一致性報告”的目的是希望議會注意到法案中可能存在的合法性與合理性問題。如何解決這些問題以及是否允許法案成為生效的法律，需要議會在審議時作出回應(yīng)。在與法院的關(guān)系方面，如在新西蘭對法官作出的合憲性解釋，在英國對法官發(fā)出的不一致宣告，在加拿大對法官給出的違憲判決等，其議會都有可能存在不同看法，因而有必要通過廢除舊法、修改舊法或制定新法的方式作出回應(yīng)。就此而言，理性立法仍然是議會保障權(quán)利的主要方式，但與傳統(tǒng)模式相比，弱司法審查體制下的立法過程更具針對性和開放性。首先，政府和法院在各自履行職責(zé)的過程中，已過濾某些存在侵權(quán)之虞的立法，把爭議性較大因而需要訴諸民主過程的立法留給了議會。這有利于議會在審議過程中明確問題焦點，提高立法效率。其次，無論議會是否同意政府和法院的審查或解釋結(jié)論，當(dāng)這些結(jié)論來到議會之后，客觀上為議會解決爭議提供了可供參考的方案。最后，議會立法還有為弱司法審查制度提供民主根基的作用。在允許法院審查議會立法之后，關(guān)于司法審查“反多數(shù)”的民主詰難也隨之而來。弱司法審查允許議會通過普通立法的方式回應(yīng)司法判決，降低了議會制約法院的難度，一定程度上消除了人們對“法官獨裁”的疑慮，起到了“民主安全閥”的效果。See Mark Tushnet，Weak Courts，Strong Rights，Judicial Review and Social Welfare Rights in ComparativeConstitutional Law，Princeton University Press，2008，pp.84～85.

綜上所述，為了克服傳統(tǒng)模式的權(quán)利保障困境，弱司法審查制度將權(quán)利保障責(zé)任分配到法律的起草和審議、司法適用以及立法回應(yīng)等不同階段，通過政府的“一致性報告”、法院有限度的司法審查以及議會的立法回應(yīng)，建立起體系化的權(quán)利保障新模式。這是我國在主張借鑒弱司法審查制度時應(yīng)當(dāng)注意的知識前提。

三、弱司法審查的中國言說忽略了什么

在梳理了弱司法審查制度的本相之后，再來審視國內(nèi)學(xué)者的有關(guān)言說，可以發(fā)現(xiàn)其至少在以下三個方面存在偏差。

（一）在研究對象上忽視了政府的作用

如前所述，弱司法審查制度的根本特征是權(quán)利保障責(zé)任的體系化，由政府負責(zé)的立法前階段的權(quán)利審查是其中重要一環(huán)。然而，國內(nèi)學(xué)者把法院和議會作為弱司法審查制度的主要研究對象，忽視了政府的作用，有以偏概全之嫌。究其緣由，一方面，這是學(xué)者們強烈的中國問題意識使然，在“法院中心主義”已然失敗而“人大中心主義”效果不佳的背景下，如何在“人大至上”的體制下為司法審查找到合適的位置，學(xué)者們可以從弱司法審查那里獲得新的靈感；另一方面，這也與部分西方學(xué)者對弱司法審查制度的定義有關(guān)。作為在國內(nèi)影響力較大的憲法學(xué)者，圖施耐特（Mark Tushnet）和佩里（Michael Perry）等人多是從法院和議會關(guān)系的角度定義弱司法審查制度的，See Mark Tushnet，F(xiàn)orms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism，Law and Philosophy，Vol.22，No.3，2003，pp.353～379；Michael J.Perry，Protecting Human Rights in a Democracy:What Role for the Courts？Wake Forest Law Review，Vol.38，2003，pp.635～696.他們的研究深刻影響了國內(nèi)學(xué)者的原初認知。并且，如果僅從字面意思看，“弱司法審查”的表述的確存在不周延之處，它只指向議會和法院兩大權(quán)力主體，沒有直觀體現(xiàn)政府的角色。

國內(nèi)學(xué)者忽略了政府在弱司法審查制度中的角色，并非因為政府在當(dāng)前我國憲法實施圖景中的位置不重要。恰恰相反，政府對于推動憲法實施發(fā)揮著舉足輕重的作用。眾所周知，在很長時間里，我國實施憲法的主要方式之一是制定各種法律，將憲法的規(guī)則、原則與精神具體化。其中，由國務(wù)院和有立法權(quán)的地方各級政府所制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章（包括部門規(guī)章與地方政府規(guī)章）在數(shù)量上要遠遠高于有立法權(quán)的各級人大及其常委會制定的法律（狹義）和地方性法規(guī)等。參見吳玉章：《論法律體系》，《中外法學(xué)》2017年第5期。這些為數(shù)眾多和行政法規(guī)的行政規(guī)章除了細化和執(zhí)行上位階法律規(guī)范的規(guī)定，另一個重要的功能是在上位法闕如的情況下直接落實憲法的相關(guān)內(nèi)容。就此而言，行政立法是使憲法具體化的重要方式。此外，政府還通過行使行政管理職權(quán)，維持基本公共秩序，提供必要的公共服務(wù)，為公民行使憲法權(quán)利創(chuàng)造必要的前提條件。因此，在借鑒弱司法審查制度時，應(yīng)當(dāng)把政府行為尤其是行政立法行為納入視野。

（二）對弱司法審查制度的功能定位不甚清晰

一般而言，保障公民權(quán)利和維護法秩序是司法審查制度的主要功能。由于每個國家在實施憲法過程中面臨的難題和追求的目標(biāo)各不相同，在一個國家被用來保障公民權(quán)利的制度可能在其他國家經(jīng)過改造后被用來維護法制統(tǒng)一，因此，只有明確了弱司法審查制度在英聯(lián)邦國家的功能定位，才能進一步判斷該功能對于當(dāng)前中國實施憲法的需求來說是否或者在多大程度上必要。如果我國實施憲法的制度需求有別于英聯(lián)邦國家，那么我國就應(yīng)當(dāng)立足本土的現(xiàn)實需要，審慎地判斷我國是否或者可以在何種意義上借鑒弱司法審查制度。通過筆者于本文中的梳理可以看出，弱司法審查在英聯(lián)邦國家的主要功能是保障公民權(quán)利。首先，弱司法審查制度產(chǎn)生的動力是克服傳統(tǒng)議會至上體制的權(quán)利保障困境。其次，弱司法審查制度是英聯(lián)邦國家在制定成文權(quán)利法案的過程中建立起來的，其目的是為得到權(quán)利法案認可的公民權(quán)利提供保障和救濟，暗合了“無救濟便無權(quán)利”的思想。最后，對于弱司法審查制度所指向的各權(quán)力主體而言，公民權(quán)利在規(guī)范上構(gòu)成它們各自行為的底線。

國內(nèi)學(xué)者在介紹弱司法審查制度時較少關(guān)注其功能定位，使其呈現(xiàn)出復(fù)雜的面向。一方面，既有研究中的某些觀點預(yù)設(shè)了“通過弱司法審查維護法秩序”的功能立場。例如有學(xué)者認為，按照弱司法審查的制度設(shè)計，我國立法機關(guān)在立法中應(yīng)當(dāng)公開發(fā)表一份與憲法相一致的聲明，以此提醒相關(guān)主體“積極履行維護憲法權(quán)威性和法律體系的統(tǒng)一完整性的義務(wù)”。參見前注⑤，程雪陽文。此外，通過弱司法審查制度在中央與地方之間分配立法權(quán)、在全國人大常委會與香港特別行政區(qū)法院之間分配基本法解釋權(quán)的設(shè)想，也帶有維護法秩序的取向。另一方面，弱司法審查又被理解為一種保障公民權(quán)利的制度設(shè)計。比如研究者普遍認識到，弱司法審查是一種嘗試將“通過法院保障權(quán)利”和“通過人大實現(xiàn)民主”結(jié)合起來的新模式，有利于兼顧自由和民主兩大目標(biāo)。這些認識上的混亂說明，只有明確當(dāng)前我國實施憲法的主要目標(biāo)，才能合理地界定弱司法審查制度的借鑒意義。

（三）在研究方法上存在功能主義視野下描述性與規(guī)范性的混同

國內(nèi)學(xué)者在研究弱司法審查制度時基本秉持著功能主義進路。學(xué)者們在介紹弱司法審查制度時，并不執(zhí)著于具體的法律規(guī)定，而是更多關(guān)注它們?nèi)绾谓鉀Q具體問題，在思考我國的憲法實施路徑時，提倡憲法學(xué)研究從“組織模式論”轉(zhuǎn)向技術(shù)層面，不再過分糾結(jié)于“要不要”的問題，而是更多地思考“如何行使權(quán)力”。參見前注④，王鍇文；前注⑤，程雪陽文。然而，既有研究對功能主義研究進路的貫徹是不徹底的，這集中體現(xiàn)為在概念的使用上存在描述性和規(guī)范性混同的現(xiàn)象，一方面，學(xué)者們用它來描述英聯(lián)邦國家的制度實踐，另一方面，學(xué)者們又用它來指導(dǎo)改造和建構(gòu)我國的憲法實施制度。應(yīng)當(dāng)看到，在描述性意義上使用弱司法審查概念具有積極意義，這既有利于重新理解和觀察我國的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)，又能讓我國的研究者在憲法全球化時代找準(zhǔn)本國憲法在世界范圍內(nèi)的譜系和定位。然而，當(dāng)我們在規(guī)范層面利用這一概念來指導(dǎo)構(gòu)建本國憲法實施制度時，就必須慎之又慎。

一般而言，描述性概念強調(diào)對被觀察對象的準(zhǔn)確認識，并在此基礎(chǔ)上歸納出一般規(guī)律。規(guī)范性概念具有更強的指導(dǎo)性，盡管它在一定程度上也是客觀現(xiàn)實的反映，但更多地是希望為制度發(fā)展規(guī)劃藍圖。認識到兩者的區(qū)別是重要的，因為按照事實與價值的二分法，人們無法從事實推斷出價值，也難以從實踐推導(dǎo)出規(guī)范。換言之，弱司法審查在英聯(lián)邦國家取得了良好效果并不意味著我國就應(yīng)當(dāng)據(jù)此來進行國內(nèi)的相關(guān)實踐。為了讓制度借鑒更有意義，我國的研究者必須恪守功能主義的分析進路，在進行具體的制度建構(gòu)之前，至少要對兩個問題形成清晰的認識。第一，我國的研究者希望弱司法審查制度解決的本土問題是什么。第二，弱司法審查制度包含的各種措施在我國是否具有適用性。前者是筆者前述的弱司法審查的功能定位問題，后者需要結(jié)合我國的規(guī)范和實踐進行綜合考察。

四、重新思考弱司法審查制度的借鑒意義

當(dāng)下我國的研究者究竟該如何借鑒弱司法審查制度的經(jīng)驗?zāi)?？在此問題上，筆者認可功能主義的研究進路，因為對于仍在探索憲法實施路徑的我國而言，吸收和借鑒域外國家的有益經(jīng)驗是十分必要的。然而，同時要注意的是，這不代表我國必須按照域外國家的做法亦步亦趨，而是應(yīng)當(dāng)面向我國實施憲法的現(xiàn)實需求，在規(guī)范設(shè)定的秩序框架內(nèi)考察制度建構(gòu)的可能空間。為此，首先需要明確的問題是，當(dāng)前我國憲法實施的目標(biāo)是什么。

（一）當(dāng)前我國憲法實施的主要目標(biāo)：通過合憲性審查維護法制統(tǒng)一

如前所述，弱司法審查制度的初衷是打破“法院中心主義”和“人大中心主義”的理論對峙局面，探尋一種新的憲法實施路徑。把弱司法審查制度理解為一種憲法實施路徑固然沒錯，但這不足以揭示它對我國的借鑒意義，因為“憲法實施”是一個很寬泛的概念，它需要具體的目標(biāo)和手段作為支撐。在英聯(lián)邦國家，弱司法審查在本質(zhì)上是以一套以保障公民權(quán)利為目標(biāo)的制度體系。在我國，落實憲法中的基本權(quán)利條款雖然也是實施憲法的重要內(nèi)容，但至少在當(dāng)前階段，它還不是我國實施憲法的中心任務(wù)。根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會沈春耀主任的總結(jié)，當(dāng)前我國主要存在四種形式的憲法實施，即“建設(shè)中國特色社會主義法治體系”、“發(fā)展國家各項事業(yè)”、“國家工作人員積極有效的工作”、“憲法監(jiān)督”。參見沈春耀：《全面加強憲法實施和監(jiān)督》，《人民之友》2018年第7期。從主體上看，上述四種憲法實施形式帶有明顯的“國家主導(dǎo)”特征，表明我國當(dāng)前的憲法實施主要是由國家自上而下推動的，公民在其中的作用相對有限。從內(nèi)容上看，上述四種憲法實施形式都是為了填充我國憲法的具體規(guī)定，使憲法規(guī)定的具體事項能夠落到實處，但是并沒有專門提到落實憲法權(quán)利條款。需要指出的是，沒有專門提到落實憲法權(quán)利條款并不意味著權(quán)利保障在我國不重要，更妥當(dāng)?shù)睦斫馐?，維護法制統(tǒng)一的目標(biāo)吸納了權(quán)利保障目標(biāo)，保障公民權(quán)利是上述四種憲法實施形式的附隨性效果。據(jù)此可以認為，當(dāng)前我國實施憲法的主要內(nèi)容是由國家確保憲法建立的框架秩序尤其是權(quán)力秩序能夠得到實現(xiàn)，在目標(biāo)上更偏重于維護法制統(tǒng)一。并且，這一目標(biāo)也能從功能層面得到證成。其一，如前所述，通過立法發(fā)展憲法一度成為我國實施憲法的主要方式，這些多主體、多層級的立法是否正確地實施了憲法，是值得追問的問題，需要從制度上予以回應(yīng)。其二，最近幾年我國所進行的具有憲制意義的重大改革事項，如建立跨行政區(qū)域的法院、賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)以及國家監(jiān)察體制改革等，也都凸顯了我國維護法制統(tǒng)一的現(xiàn)實需求。

上述四種憲法實施方式雖然均以維護法制統(tǒng)一為目標(biāo)，但它們所能發(fā)揮的作用是不同的。具體而言，“建設(shè)中國特色社會主義法治體系”、“發(fā)展國家各項事業(yè)”、“國家工作人員積極有效的工作”在性質(zhì)上屬于對憲法的程序性實施，它們豐富了憲法的內(nèi)容，但不能保證憲法的規(guī)則、原則與精神在其中得到了正確實施。正如有學(xué)者所說，“即便國家工作人員一絲不茍地依據(jù)憲法規(guī)定的程式履行職務(wù)，也不能保證他們制定的法律或作出的決定會自動遵循民主、分權(quán)、尊重人權(quán)等憲法實體原則”。參見張千帆：《憲法實施的概念與路徑》，《清華法學(xué)》2012年第6期。相比之下，“憲法監(jiān)督”在性質(zhì)上屬于對憲法的實體性實施，它強調(diào)應(yīng)當(dāng)在憲法實施過程中建立專門的糾錯機制，由特定主體依照憲法來審查其他主體的行為是否與憲法相一致，從而使憲法具有更強的規(guī)范效力。在實踐中，自黨的十八大以來，黨愈發(fā)重視憲法的實體性實施。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“要進一步健全憲法實施監(jiān)督機制和程序，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平?！痹诖嘶A(chǔ)上，黨的十九大報告明確提出要“推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威”。據(jù)此，合憲性審查將成為我國憲法監(jiān)督的主要制度抓手。通過合憲性審查來維護法制統(tǒng)一，理應(yīng)成為當(dāng)前我國憲法實施的主要目標(biāo)。

（二）我國憲法實施路徑的具體展開：構(gòu)建體系化的合憲性審查工作機制

為推動合憲性審查工作，全國人大在第五次修改我國憲法時將原“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，這預(yù)示該委員會將承擔(dān)與以往不同的職責(zé)。全國人大常委會于2018年6月22日再進一步，審議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責(zé)問題的決定》（以下簡稱：“6．22決定”），明確規(guī)定“推進合憲性審查工作”是憲法和法律委員會的職責(zé)之一。這些舉措明確了今后我國實施憲法的重點，同時提出了需要進一步回答的問題：合憲性審查制度具體該如何展開，如何理解憲法和法律委員會在其中的地位與作用。目前討論弱司法審查制度對我國的借鑒意義是有益的，因為對于這些問題，我國目前仍在探索而尚未形成共識性方案，而且，雖然我國實施憲法的目標(biāo)取向與英聯(lián)邦國家存在差別，但在相對中性的方法論層面，研究者仍然可以從弱司法審查制度中尋得一些啟發(fā)。筆者認為，弱司法審查對我國的最大啟示在于：“議會（人大）至上”不等于它要對所有的問題事必躬親，不宜將對合憲性審查的功能期待全部置于憲法和法律委員會一身，而是應(yīng)當(dāng)直面我國立法與司法的真實過程，根據(jù)各級立法與司法主體的實際能力，使其承擔(dān)相應(yīng)的合憲性審查職責(zé)，構(gòu)建體系化的合憲性審查工作機制。這在我國的規(guī)范和功能維度上均能得到論證，而不是對域外經(jīng)驗的機械復(fù)制。

1．規(guī)范維度：合憲性審查工作體系化與我國現(xiàn)行的要求相一致

按照體系化的建構(gòu)思路，可以參與合憲性審查工作的除了憲法和法律委員會，還包括各級立法與司法主體。表面上看，這似乎缺少規(guī)范依據(jù)。因為目前在憲法和法律委員會之外，還沒有法律規(guī)定其他主體可以進行合憲性審查，而按照“法無授權(quán)即禁止”的公法原理，合憲性審查工作體系化就成了一種違憲的做法。然而，這種觀點的問題在于，它預(yù)設(shè)了合憲性審查的權(quán)力屬性，而沒有看到在我國的規(guī)范語境下，合憲性審查應(yīng)當(dāng)被理解為一項義務(wù)而非權(quán)力。

從語詞的含義看，“權(quán)力”是指一種能夠領(lǐng)導(dǎo)和支配他人看法的力量；參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第1082頁?！皩彶椤笔侵浮皺z查核對是否正確妥當(dāng)”，同上注，中國社會科學(xué)研究院語言研究所詞典編輯室編書，第1163頁。是一種中性行為，并不帶有領(lǐng)導(dǎo)和支配他人看法的意思。據(jù)此，“合憲性審查”是一種檢查、核實其他法律規(guī)范與憲法是否一致的行為，由此得出的審查結(jié)論代表審查部門的觀點，但未必能夠控制或支配其他部門的看法?？疾禳h和國家的相關(guān)文獻表述可以發(fā)現(xiàn)，合憲性審查帶有較為明顯的義務(wù)面向。我國當(dāng)前與合憲性審查直接相關(guān)的文件主要有兩份。第一份是黨的十九大報告，它采用的表述是“推進合憲性審查工作”。這里有兩點值得注意。其一，它對合憲性審查的主體做了留白處理，沒有明確指出究竟由具體的哪個機關(guān)或部門負責(zé)合憲性審查，從而為規(guī)范層面的建構(gòu)留下了空間。其二，它將合憲性審查表述為一項“工作”，而“工作”一詞指向的是一種勞動、業(yè)務(wù)或任務(wù)，同前注，中國社會科學(xué)研究院語言研究所詞典編輯室編書，第450頁。也不帶有支配他人觀點和看法的意思。第二份是“6．22決定”，它將合憲性審查表述為一種“職責(zé)”。這里同樣有兩點值得注意。其一，所謂“職責(zé)”是指“職務(wù)上應(yīng)盡的責(zé)任”，同前注，中國社會科學(xué)研究院語言研究所詞典編輯室編書，第1683頁。它強調(diào)的是憲法和法律委員會的作為義務(wù)，要求它把推進合憲性審查工作作為向全國人大及其常委會負責(zé)的方式之一。其二，“6．22決定”提到憲法和法律委員會承擔(dān)合憲性審查職責(zé)，并不意味著其他主體已經(jīng)被排除在外。換言之，“6．22決定”規(guī)定的只是全國人大系統(tǒng)內(nèi)部的合憲性審查工作主體，并不妨礙行政和司法系統(tǒng)內(nèi)的有關(guān)主體開展合憲性審查工作。

區(qū)分“作為權(quán)力的合憲性審查”與“作為義務(wù)的合憲性審查”是有意義的，因為它有助于揭示我國憲法和法律規(guī)范中事實上存在著一套合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系。該體系以我國《憲法》第5條第3款和第4款為總則，以其他與立法和司法行為相關(guān)的法律規(guī)范為分則，以要求各級立法和司法主體進行合憲性審查為主要內(nèi)容，是我國合憲性審查工作體系化的規(guī)范基礎(chǔ)。

作為合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系的總則，我國《憲法》第5條第3款規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”；該條第4款規(guī)定“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”。從行為指向來看，前一規(guī)定為各級立法主體施加了合憲性保障義務(wù)，要求它們在制定法律規(guī)范的過程中以憲法為最高的規(guī)范依據(jù)。為了履行該義務(wù)，各級立法主體必須在立法過程中檢查、核實法律規(guī)范與憲法的一致性，這與合憲性審查的內(nèi)在要求相一致。后一規(guī)定將“一切國家機關(guān)”設(shè)定為“遵守憲法和法律”的義務(wù)主體，使其調(diào)整對象除了各級立法主體的立法行為外，還包括上級立法機關(guān)對下級立法機關(guān)的立法監(jiān)督行為以及法院的司法裁判行為。立法監(jiān)督主體在對下位階立法備案審查的過程中，應(yīng)當(dāng)以憲法為最高判斷依據(jù)。法院在司法裁判過程中有義務(wù)保證其所適用的法律規(guī)范是合憲的。

作為合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系的分則，我國《憲法》除了上述規(guī)定的其他部分、我國《立法法》和其他法律規(guī)范中的相關(guān)條款將總則的要求進行分解，把合憲性審查義務(wù)施加給各級立法和司法主體。

在法律（狹義）層面，全國人大及其常委會都要承擔(dān)合憲性審查義務(wù)。一方面，它們應(yīng)當(dāng)保證自己所制定的法律是符合憲法的。該義務(wù)源自前述該規(guī)范體系總則部分的相關(guān)規(guī)定，目前尚沒有法律專門提出此項要求。另一方面，我國《立法法》第97條規(guī)定全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆?。全國人大在行使該項?quán)力時，必然要對全國人大常委會的立法是否符合憲法作出判斷。有觀點認為，我國《立法法》中的“不適當(dāng)”是指不合理、不公平，不包括與上位法直接沖突的情形。筆者不認同這種觀點。因為按照此種解釋，倘若全國人大常委會的立法是合理、公平的，但直接突破了憲法的相關(guān)規(guī)定，此時全國人大便不能予以改變和撤銷，這顯然違反了兩者在憲法上的權(quán)力關(guān)系。因此，“不適當(dāng)”應(yīng)作廣義理解，既包括不合法、不合憲，也包括不合理、不公平。

在法規(guī)層面，《行政法規(guī)制定程序條例》第3條明確要求制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)“符合憲法和法律”。我國《憲法》第99條規(guī)定地方各級人大的職責(zé)之一是“保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行”；我國《憲法》第100條規(guī)定設(shè)區(qū)的市人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)的前提是“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”。據(jù)此，有權(quán)主體在制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的過程中，需要審查、核實法規(guī)草案與憲法和法律的一致性。根據(jù)我國《立法法》第97條，全國人大常委會在備案審查過程中，應(yīng)當(dāng)判斷法規(guī)是否“同憲法和法律相抵觸”，這在本質(zhì)上是對法規(guī)合法性與合憲性的再次審查。需要指出的是，并非所有針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的審查都屬于合憲性審查。一般而言，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、為執(zhí)行法律（狹義）而制定的行政法規(guī)以及為執(zhí)行法律（狹義）、行政法規(guī)而制定的地方性法規(guī)在性質(zhì)上屬于執(zhí)行性法規(guī)，針對它們進行的主要是合法性審查；也有學(xué)者把這些法律規(guī)范稱為合憲性審查的“間接審查對象”，屬于廣義的合憲性審查范疇。參見莫紀(jì)宏：《論加強合憲性審查工作的機制制度建設(shè)》，《廣東社會科學(xué)》2018年第2期。為落實國務(wù)院的憲法職權(quán)而制定的行政法規(guī)，以及為落實地方人大及其常委會的憲法職權(quán)而制定的地方性法規(guī)，在性質(zhì)上屬于職權(quán)性法規(guī)，針對它們進行的才是嚴(yán)格意義上的合憲性審查。參見劉松山：《地方人大及其常委會保證憲法實施的地位和作用》，《法學(xué)論壇》2009年第3期。

在自治條例和單行條例層面，我國《民族區(qū)域自治法》第5條規(guī)定民族自治地方的自治機關(guān)應(yīng)當(dāng)“保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”，該法第6條規(guī)定各項自治措施不得“違背憲法和法律的原則”。根據(jù)我國《立法法》第75條，自治條例和單行條例“不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”。據(jù)此，民族自治地方的自治機關(guān)在起草自治條例和單行條例的過程中，省級人大常委會或全國人大常委會在批準(zhǔn)相關(guān)條例的過程中，以及全國人大常委會和國務(wù)院在備案審查的過程中，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述要求進行審查。與法規(guī)相類似，并非所有的自治條例和單行條例都需要進行合憲性審查，而是有必要加以區(qū)分。具體而言，有權(quán)主體針對自治條例和單行條例是否違反憲法、是否對憲法作出變通規(guī)定的審查屬于合憲性審查，針對其他事項的審查則屬于合法性審查。

在規(guī)章層面，《規(guī)章制定程序條例》第3條規(guī)定，制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)“符合憲法、法律、行政法規(guī)和其他上位法的規(guī)定”，這為制定主體設(shè)定了合憲性與合法性審查義務(wù)。在備案審查過程中，根據(jù)規(guī)章的不同類型，各級審查主體有時需要對規(guī)章與憲法的一致性作出判斷。根據(jù)我國《憲法》第90條第2款和我國《立法法》第80條，部門規(guī)章的主要作用是“執(zhí)行法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令”，因此它們通常只存在合法性審查問題。根據(jù)我國《立法法》第82條，地方政府規(guī)章除了可以“執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定”，還可以規(guī)定“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”。前者的地方政府規(guī)章的調(diào)整事項和部門規(guī)章的調(diào)整事項類似，通常只涉及合法性審查問題，后者會涉及憲法關(guān)于地方人民政府行政管理職權(quán)范圍的規(guī)定，因此有進行合憲性審查的必要。

在軍事立法層面，主要存在軍事法規(guī)和軍事規(guī)章兩種規(guī)范?！盾娛路ㄒ?guī)和軍事規(guī)章條例》第4條規(guī)定，制定、修改和廢止軍事法規(guī)、軍事規(guī)章“應(yīng)當(dāng)以憲法和法律為依據(jù)”。根據(jù)該條例第7條，軍事法規(guī)主要包括執(zhí)行性法規(guī)和職權(quán)性法規(guī)，前者是為了執(zhí)行法律（狹義）的具體規(guī)定，后者是為了落實憲法賦予中央軍委的各項職權(quán)。因此在制定和備案審查的過程中，執(zhí)行性軍事法規(guī)主要涉及合法性審查問題，職權(quán)性軍事法規(guī)會涉及合憲性審查問題。根據(jù)該條例第8條和第9條，軍事規(guī)章的主要作用是執(zhí)行法律、軍事法規(guī)、中央軍委的決定和命令，因此主要體現(xiàn)為合法性審查問題。

在司法領(lǐng)域，我國法院究竟可以通過何種方式實施憲法，至今沒有定論。有學(xué)者希望把“憲法”解釋為我國《憲法》第131條中“法律”的一種，從而開啟法院適用憲法的大門。參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學(xué)》2014年第1期。這種嘗試固然有其價值，但目前尚未被普遍接受。參見陳坤：《憲法能否司法適用無憲法文本依據(jù)——對我國〈憲法〉第126條及其它相關(guān)條文的誤讀及其澄清》，《政治與法律》2017年第7期。事實上，一種更加務(wù)實的進路是，把針對我國《憲法》第131條的規(guī)范性視角前移，要求法院確保其所適用的裁判依據(jù)是合憲的。換言之，“人民法院依照法律獨立行使審判權(quán)”的內(nèi)在要求是“法律”本身應(yīng)當(dāng)符合憲法的規(guī)則、原則與精神。在憲法尚未直接進入司法裁判過程的現(xiàn)實條件下，它要求法院應(yīng)當(dāng)對“法律”進行合憲性解釋，即盡可能按照與憲法相一致的方式解釋其所適用的裁判依據(jù)。從行為邏輯上看，合憲性解釋體現(xiàn)的是法院對爭議立法與憲法關(guān)系的自我理解和自我認知，它并不必然直接支配其他部門的觀點和看法。并且，它以最大限度地保全法律規(guī)范為宗旨，在規(guī)范上更加貼合我國以人大為主導(dǎo)的權(quán)力結(jié)構(gòu)，因此可以作為我國法院履行合憲性審查義務(wù)的主要方式。

綜上所述，在我國《憲法》、我國《立法法》以及其他相關(guān)法律規(guī)范中，事實上存在著一套以合憲性審查為主要內(nèi)容的義務(wù)規(guī)范體系。它要求立法主體、上級立法監(jiān)督主體以及司法主體對其所起草、備案審查或適用的法律規(guī)范與憲法的一致性進行判斷、審查與核實，以此保證憲法的遵守和實施，維護法制的統(tǒng)一。

2．功能維度：合憲性審查工作體系化有利于更高效地實現(xiàn)制度目標(biāo)

根據(jù)合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系，我國合憲性審查的對象主要包括法律、職權(quán)性行政法規(guī)和地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、職權(quán)性地方政府規(guī)章和職權(quán)性軍事法規(guī)。圍繞這些法律規(guī)范而形成的合憲性審查工作機制大致包括以下五個層次。第一層次是立法主體的自我審查，審查主體是具體負責(zé)立法的部門。第二層次是備案過程中的審查，審查主體是我國《立法法》規(guī)定的備案機關(guān)。第三層次是法律規(guī)范生效后有權(quán)機關(guān)在決定是否改變和撤銷爭議立法時進行的審查，審查主體是我國《憲法》和我國《立法法》規(guī)定的有權(quán)改變和撤銷下位階立法的機關(guān)。第四層次是來自法院的審查，主要表現(xiàn)為法院對爭議立法的合憲性解釋。第五層次是由憲法和法律委員會進行的審查，包括被動審查和主動審查兩種情形。各級立法機關(guān)、司法機關(guān)乃至個體公民如果對法律規(guī)范的合憲性存在疑問，可以按照法定程序向憲法和法律委員會提出審查請求，此為被動審查。為了糾正已生效但存在合憲性問題的立法，或者在其他必要時候，憲法和法律委員會可以不經(jīng)申請而直接審查爭議法律規(guī)范的合憲性，此為主動審查。在適用范圍上，第二層次的審查無法被適用于法律（狹義），其他層次的審查可以被適用于上述所有類型的法律規(guī)范。

體系化的合憲性審查工作機制之所以成為一種更佳選擇，是基于正反兩方面功能考察的結(jié)果。

一方面，憲法和法律委員會在合憲性審查工作中發(fā)揮主導(dǎo)作用，不等于要承擔(dān)所有的審查任務(wù)，因為這很有可能構(gòu)成其所不能承受之重。域外經(jīng)驗表明，即便在設(shè)立了專門負責(zé)合憲性審查機關(guān)的國家，實踐中出現(xiàn)的為數(shù)眾多的審查請求也往往令審查機關(guān)不堪重負，不得不建立預(yù)審機制加以篩選過濾。參見汪新勝：《憲法訴愿研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年，第120～126頁。在我國，憲法和法律委員會從原法律委員會發(fā)展而來，不僅繼承了后者主要的工作任務(wù)即“統(tǒng)一審議法律草案”，還承擔(dān)了許多新工作，包括“推進合憲性審查”、“推動憲法實施”、“開展憲法解釋”、“加強憲法監(jiān)督”、“配合憲法宣傳”等。盡管這些職責(zé)相互之間存在交叉和重疊，但它們?nèi)匀回灤┝藦牧⒎ㄇ半A段到法律生效和實施后的全部環(huán)節(jié)，形成了一個龐大的工作鏈條。在此鏈條中，合憲性審查只是其中一環(huán)而非唯一環(huán)節(jié)。更何況，相對于原法律委員會，憲法和法律委員會在人員構(gòu)成和工作機制上尚未發(fā)生大的變動。因此，倘若將合憲性審查任務(wù)全部交給憲法和法律委員會，預(yù)計實際效果并不樂觀。

另一方面，與完全依賴憲法和法律委員會的一元化審查機制相比，體系化的審查機制可以更高效地實現(xiàn)合憲性審查的制度目標(biāo)。首先，它注重發(fā)揮不同層級的立法和司法主體對合憲性問題的“截流”作用，通過層層過濾，解決大多數(shù)合憲性問題，只把那些最重要、最核心的合憲性爭議留給憲法和法律委員會，為其減去不必要的審查負擔(dān)。其次，需要注意的是，我國所追求的法制統(tǒng)一目標(biāo)并非“立法皆出自中央”那樣一種絕對排斥地方立法權(quán)的狀態(tài)，而是將中央立法作為地方不可違背的底線，凡在底線之上的立法均被視為符合法制統(tǒng)一的要求。這不僅是對地方民主意志的尊重，也是回應(yīng)地方治理需求的必然選擇，有利于充分發(fā)揮地方的積極性，為解決全國性問題積累地方經(jīng)驗。參見李亞虹：《對轉(zhuǎn)型時期中央與地方立法關(guān)系的思考》，《中國法學(xué)》1996年第1期。一元化的審查機制固然可以有效維護中央立法的權(quán)威，但憲法和法律委員會在審查過程中能否充分考慮到各地方的治理需求，卻是不無疑問的。在體系化的審查機制下，大多數(shù)審查主體比憲法和法律委員會更能體會到來自地方的立法需求，更有能力在法制統(tǒng)一和地方治理之間找到合適的平衡點。最后，體系化的合憲性審查機制無礙于“人大至上”的地位，由憲法和法律委員會負責(zé)的合憲性審查工作仍將發(fā)揮主導(dǎo)作用。雖然各立法和司法主體均可以對下位階法律規(guī)范進行合憲性審查，但它們在程序上并不構(gòu)成憲法和法律委員會啟動合憲性審查程序的前提條件。換言之，憲法和法律委員會完全可以在它認為必要的時候直接對特定法律規(guī)范進行合憲性審查，由此得出的審查結(jié)論在經(jīng)過全國人大常委會的認可后對所有其他主體均具有約束力。

五、結(jié)論：通過完善合憲性審查工作體系推動憲法實施

在重新解讀和借鑒弱司法審查制度的基礎(chǔ)上，筆者提出了“合憲性審查工作體系化”的主張，認為我國憲法和相關(guān)法律規(guī)范中事實上存在一套合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系，由此形成的合憲性審查工作體系可以更高效地實現(xiàn)維護法制統(tǒng)一的目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)前我國與合憲性審查有關(guān)的制度實踐并不完全符合義務(wù)規(guī)范體系的要求，有必要加以發(fā)展和完善。第一，在法律起草和審議階段，憲法的作用尚不明確。雖然幾乎所有與立法相關(guān)的法律規(guī)范都強調(diào)法律應(yīng)當(dāng)遵守憲法，但憲法究竟是否以及在何種程度上發(fā)揮了規(guī)范立法行為的作用，卻是一個不甚明了的問題。未來需要通過制度化、透明化的方式，讓我國憲法通過看得見的方式進入立法過程。第二，在備案審查階段，對合法性與合憲性審查的區(qū)分并不明顯。在關(guān)于備案審查內(nèi)容的各種規(guī)定中，“符合憲法和法律”總是同時出現(xiàn)，但“符合憲法”與“符合法律”是兩種不同的要求。根據(jù)筆者于本文中的梳理，只有一部分法律規(guī)范需要接受合憲性審查，其他規(guī)范主要涉及合法性審查。如果不對兩者進行區(qū)分，有可能導(dǎo)致合憲性審查被合法性審查替代，憲法的作用就無從發(fā)揮。第三，在司法適用階段，雖然筆者于本文中已經(jīng)論證法院通過合憲性解釋的方式實施憲法存在規(guī)范依據(jù)，但考慮到當(dāng)前我國法院對實施憲法的保守態(tài)度，國家有必要以立法的方式為法院開展合憲性解釋提供更加明確的規(guī)范基礎(chǔ)。此外，如何實現(xiàn)合憲性解釋程序與其他審查程序的有效銜接，也需要進一步探索。第四，關(guān)于憲法和法律委員會的審查工作，我國目前還沒有專門的法律規(guī)定，諸如啟動主體、啟動程序、審查程序以及如何將審查結(jié)果上升為有法律效力的規(guī)范等問題，均有待深入研究。