楊金晶

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

一、由案例引出的問題

原告加拿大籍公民程敏玲（CHENG MINLING）因在西雙版納國際度假區(qū)購買房產(chǎn)，向被告西雙版納傣族自治州發(fā)展和改革委員會申請公開國際度假區(qū)2－1期的立項(xiàng)批準(zhǔn)、核準(zhǔn)文件。原告于2015年10月12日通過郵寄的方式向被告提交了政府信息公開申請材料，被告于2015年10月14日簽收了原告的申請材料，并在2016年1月12日對原告作出不予受理的答復(fù)。原告不服，遂訴至法院。法院判決被告的答復(fù)超出《政府信息公開條例》規(guī)定的答復(fù)期限，確認(rèn)被告的逾期答復(fù)行為違法，同時，法院認(rèn)為，因行政機(jī)關(guān)對原告的申請已作答復(fù)，故對原告的其他訴求未予支持。（此案以下簡稱：“程敏玲案”）①參見云南省景洪市人民法院（2015）景行初字第62號行政判決書。

一件看似普通的行政訴訟案件因?yàn)樵娴耐鈬松矸荻档脤ζ渲幸l(fā)的一些問題進(jìn)行探討。我國《行政訴訟法》第98條規(guī)定，外國人在我國提起行政訴訟適用本法。該法第99條第1款規(guī)定，外國人在我國提起行政訴訟同我國公民享有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。該條第2款規(guī)定，外國法院對我國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，我國法院應(yīng)對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利實(shí)行對等原則。（以下簡稱：“對等原則條款”）。因此，對于涉外行政案件，法院應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》關(guān)于“涉外行政訴訟”的規(guī)定，其中也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行對等原則的審查。②參見應(yīng)松年、藺耀昌：《中國入世與涉外行政法》，《江蘇社會科學(xué)》2004年第6期。盡管在“程敏玲案”中，法院依據(jù)《關(guān)于外國公民、法人或其他組織向我行政機(jī)關(guān)申請公開政府信息問題的處理意見》（國辦秘函［2008］50號）、《政府信息公開條例》和《行政訴訟法》作出了判決。這看似與普通行政訴訟案件并無二致，但法院卻忽略了原告的外國人身份，判決書全文也未提及涉外行政訴訟的任何規(guī)定，更重要的是沒有進(jìn)行“對等原則”的審查。因?yàn)楦鶕?jù)加拿大《政府信息獲取法》（Access to Information Act，1983）第4條的規(guī)定，只有加拿大公民和符合該國《移民和難民保護(hù)法》（Immigration and Refugee Protection Act）中的永久居民才享有獲取政府信息的資格，明確排除了外國公民（包括我國公民）獲取政府信息的可能。③Access to Information Act（1983）4（1）Subject to this Act，but notwithstanding any other Act of Parliament，every person who is（a）a Canadian citizen，or（b）a permanent resident within the meaning of sub-section 2（1）of the Immigration and Refugee Protection Act，has a right to and shall，on request，be given access to any record under the control of a government institution.盡管加拿大后來實(shí)行的行政命令（Access to Information Act Extension Order，No.1）已將獲取政府信息的主體擴(kuò)展至所有在加合法居留的外國人，但上述規(guī)定只是本文討論的線索。本文關(guān)注的重心不在于加拿大是否給予我國公民獲取政府信息的資格，而在于我國《行政訴訟法》中的對等原則該如何適用。http://law-lois.justice.gc.c/eng/acts/a-1/page-1.htte#h-5，2019年1月23日訪問。因此，如果按照“程敏玲案”的判決，加拿大公民可在我國申請政府信息公開，而我國公民在加拿大卻不能獲取政府信息，明顯違背了“對等原則”的理性認(rèn)識。由此產(chǎn)生的疑問是：我國法院此時能否援引對等原則條款駁回原告的訴訟請求？如果不能，理由又是什么？正是這一疑問觸發(fā)了筆者的思考。

從30年前的1989年《行政訴訟法》規(guī)定“涉外行政訴訟”至今，已有學(xué)者對涉外行政訴訟中的“當(dāng)事人地位”和“法律適用”進(jìn)行過討論，但關(guān)于“對等原則”的討論卻少有問津。④現(xiàn)有的文獻(xiàn)多是對對等原則含義的解讀。參見應(yīng)松年編：《涉外行政法》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第271～287頁；范穎慧、李捷云、鐘元茂編：《涉外行政法》，中山大學(xué)出版社1993年版，第371～386頁；李曉文：《論我國司法實(shí)踐中的涉外行政訴訟》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期；劉云甫、朱最新：《涉外行政法理論與實(shí)務(wù)》，華南理工大學(xué)出版社2010年版，第77～93頁；何海波：《行政訴訟法》（第2版），法律出版社2016年版，第191頁。涉外行政訴訟中的對等原則已經(jīng)成為行政訴訟研究中一塊被遺忘的角落。因而本文的討論重心不在于外國人在我國能否申請政府信息公開，而在于探討涉外行政訴訟中，究竟什么是對等原則，如何適用對等原則，適用過程中又有哪些阻礙。

二、何謂對等原則

（一）對等原則的含義

對等原則，也稱互惠原則。這一源自國際法的基本原則是處理國際關(guān)系的重要準(zhǔn)則，其目的在于促進(jìn)各國間相互尊重主權(quán)，平等交往。對等原則在國際法上的基本含義是一國如果依據(jù)一項(xiàng)特定國際法規(guī)則對另一國提出權(quán)利主張，則該國也必須接受該規(guī)則的約束。⑤參見李雙元、歐福永、金彭年、張茂：《中國國際私法通論》（第3版），法律出版社2007年版，第197頁；王欣濛、徐樹：《對等原則在國家豁免領(lǐng)域的適用》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第6期。

我國在涉外行政訴訟中實(shí)行對等原則，一方面可以維護(hù)我國的主權(quán)，另一方面也能保護(hù)我國公民在國外提起行政訴訟時的合法權(quán)益。按照對等原則條款的表述，外國法院如對我國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，我國應(yīng)采取相應(yīng)的限制措施，以使我國公民、組織在他國的行政訴訟權(quán)利與他國公民、組織在我國的行政訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)對等。⑥參見應(yīng)松年編：《涉外行政法》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第280頁。這是外國人提起行政訴訟的特有原則，但我國《行政訴訟法》第99條的規(guī)定仍過于原則，并未釋明對等原則的具體涵義。

我國《行政訴訟法》自頒發(fā)并實(shí)施后有過修改，但有關(guān)涉外行政訴訟對等原則的規(guī)定沒有任何變動。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于對等原則均有解讀，解讀的思路基本依循行政訴訟法的條文表述。兩者都認(rèn)為，對等原則是指如果外國法院對我國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，我國法院應(yīng)對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利也采取相應(yīng)的限制手段。⑦參見馬懷德編：《司法改革與行政訴訟制度的完善：〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第483頁；胡建淼編：《行政訴訟法修改研究：〈中華人民共和國行政訴訟法〉法條建議及理由》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第554頁；馬懷德編：《新編中華人民共和國行政訴訟法釋義》，中國法制出版社2014年版，第476頁；姜明安編：《行政法與行政訴訟法》（第6版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第532頁；姜明安：《行政訴訟法》（第3版），北京大學(xué)出版社2016年版，第249頁；胡康生編：《行政訴訟法釋義》，北京師范學(xué)院出版社1989年版，第121頁；《〈行政訴訟法〉通釋》編寫組：《〈行政訴訟法〉通釋》，大地出版社1989年版，第162～163頁；信春鷹編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第260頁；江必新編：《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第646～647頁；李廣宇：《新行政訴訟法逐條注釋》，法律出版社2015年版，第825～827頁；梁鳳云：《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第801頁。

盡管學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于對等原則的具體表述存有出入，但一般認(rèn)為對等原則涵蓋的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括以下三點(diǎn)。第一，所謂“對等”，是指訴訟權(quán)利限制的對等，而不是訴訟權(quán)利賦予的對等。即使外國法院賦予我國公民、組織更多的訴訟權(quán)利，也不能因此要求我國對該國公民、組織賦予相同的訴訟權(quán)利。第二，構(gòu)成訴訟權(quán)利限制的標(biāo)準(zhǔn)是外國法院給予我國公民、組織的訴訟權(quán)利低于其本國公民、組織的訴訟權(quán)利，無論這種限制是立法形式的限制，還是司法訴訟過程中的實(shí)際限制。第三，對等原則的適用應(yīng)當(dāng)具有靈活性。我國《行政訴訟法》規(guī)定的對等原則只是一項(xiàng)法律原則，且中外行政訴訟立法差異較大并且不可能完全對應(yīng)，因此我國法院應(yīng)根據(jù)具體情況加以對等。⑧參見上注，馬懷德編書，第476頁；李廣宇書，第825～827頁。

綜上所述，設(shè)置對等原則的本質(zhì)是保護(hù)本國公民權(quán)益、捍衛(wèi)本國司法主權(quán)的一種必要手段。對等原則中的“對等”僅指訴訟權(quán)利限制的對等，構(gòu)成限制的標(biāo)準(zhǔn)是外國法院對我國公民的訴訟權(quán)利進(jìn)行了克減，適用的過程中要注意靈活性。

（二）對等原則含義的困惑及澄清

盡管學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界已就對等原則進(jìn)行了相對細(xì)致的解讀，但并不能完全消解對等原則帶來的困惑，對等原則條款仍存在需要進(jìn)一步釋明的空間。依法條的表述，對等原則條款還有兩層含義至關(guān)重要：第一，限制的內(nèi)容是“行政訴訟權(quán)利”；第二，對我國公民、組織行政訴訟權(quán)利進(jìn)行限制的主體是“外國法院”。具體到“程敏玲案”，首先要考慮的是，加拿大以立法形式限制我國公民在其境內(nèi)獲取政府信息是否構(gòu)成“行政訴訟權(quán)利”的限制；其次要明確的是，加拿大限制我國公民獲取政府信息的真正主體并非法院，而是加拿大的立法機(jī)關(guān)，這能否成為適用對等原則的情形之一。

1．程序性權(quán)利還是實(shí)體性權(quán)利

一般而言，行政訴訟法屬于程序法，因而“行政訴訟權(quán)利”指代程序性權(quán)利應(yīng)該不存疑義。然而申請政府信息公開嚴(yán)格意義上屬于公民知情權(quán)的范疇，屬于實(shí)體法上的權(quán)利。⑨參見王貴松：《信息公開行政訴訟的訴的利益》，《比較法研究》2017年第2期。如果“行政訴訟權(quán)利”僅指程序性的訴訟權(quán)利，那么在“程敏玲案”中，法院就無需進(jìn)行進(jìn)一步審查，因?yàn)樵摪覆⒉簧婕俺绦蛐栽V訟權(quán)利的爭議。進(jìn)而，法院也無需對程敏玲申請政府信息公開的行為適用對等原則。如果是這樣，造成的直接后果便是承認(rèn)加拿大公民可在我國申請政府信息公開，而我國公民卻無權(quán)在加拿大獲取政府信息。外國實(shí)際限制了我國公民的權(quán)利，而我國卻沒有反制的手段。這顯然與我國《行政訴訟法》設(shè)置對等原則的目的相悖，無法實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的真正對等。

與此同時，如果將“行政訴訟權(quán)利”解釋為既包括訴訟過程中的程序性權(quán)利，也包括諸如知情權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等實(shí)體性權(quán)利，那么勢必給法院帶來不小的外國法查明負(fù)擔(dān)。凡是涉外行政訴訟，幾乎都應(yīng)進(jìn)行對等原則審查。在信息不對稱的情況下，我國法院如何獲悉外國法的具體規(guī)定，如何判斷外國法院是否對我國公民的實(shí)體性權(quán)利存在限制，又如何保證適用對等原則的準(zhǔn)確性，諸如這些后續(xù)問題很可能會超出法院的能力范圍。⑩參見李曉文：《論我國司法實(shí)踐中的涉外行政訴訟》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。

盡管如此，法院的外國法查明負(fù)擔(dān)相對于本國公民權(quán)益的保障依舊處于次要地位。如果要落實(shí)對等原則的精神，“行政訴訟權(quán)利”的權(quán)利就不能僅限于程序性的訴訟權(quán)利，還應(yīng)包括更為重要的實(shí)體性權(quán)利。

2．法院限制還是立法限制

法院一般作為法律的適用機(jī)關(guān)，并不直接參與立法過程。外國法院對我國公民進(jìn)行權(quán)利限制的依據(jù)往往是立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，而非法院自主行為作出的限制。雖然我國《行政訴訟法》的規(guī)定是“外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制”，但實(shí)際上應(yīng)是外國法院按照外國法律的規(guī)定對我國公民的行政訴訟權(quán)利進(jìn)行限制。因此，作為限制主體的外國法院可能并非真正的限制主體，這一限制主體應(yīng)是外國的立法機(jī)關(guān)或者擁有立法授權(quán)的行政機(jī)關(guān)。這也契合了部分學(xué)者所認(rèn)為的，對等原則條款中的“限制”應(yīng)該既包括訴訟過程中的實(shí)際限制，也包括立法形式的限制。參見前注⑦，李廣宇書，第826頁。

具體到“程敏玲案”，加拿大法院并未自主限制包括我國公民在內(nèi)的外國人獲取政府信息的權(quán)利，而是加拿大法院可能會依據(jù)加拿大立法機(jī)關(guān)制定的《政府信息獲取法》限制外國人在加拿大獲取政府信息的權(quán)利。因此，如果將對等限制的范圍僅僅限于外國法院能夠自主限制的訴訟權(quán)利范疇，實(shí)際上并不能有效保障我國公民在外的對等權(quán)利，而應(yīng)該將對等限制的范圍擴(kuò)展至外國法院適用立法限制的情形。只要外國的法律規(guī)范限制我國公民的對等權(quán)利，我國法院就應(yīng)當(dāng)適用對等原則條款對該國公民的訴求進(jìn)行對等審查。

因?yàn)閷?shí)體性權(quán)利通常由正式立法予以確認(rèn)和保護(hù)，所以上述兩個問題也存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)。對等原則條款中的“行政訴訟權(quán)利”如果包括程序性權(quán)利和實(shí)體性權(quán)利，那么外國法院的限制情形自然也包括立法形式的限制。在澄清上述兩個問題之后，也為“程敏玲案”適用對等原則掃清了障礙。

三、對等原則的適用

（一）虛置的對等原則

對等原則條款作為涉外行政訴訟的重要組成部分，法院究竟是如何適用的呢？為了了解法院適用對等原則的真實(shí)圖景，筆者將以兩組涉外行政裁判文書來說明對等原則適用的實(shí)際情況。

筆者于2019年1月12日在“中國裁判文書網(wǎng)”的高級檢索項(xiàng)內(nèi)，以“對等原則”作為關(guān)鍵詞，并選擇案件類型中的“行政案件”進(jìn)行全文檢索。盡管中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書并非法院實(shí)際審理涉外行政案件的全部，以及檢索統(tǒng)計(jì)方式具有不可避免的局限性，但就筆者于本文想要說明的目標(biāo)而言，如果在裁判文書網(wǎng)近190萬份行政裁判文書中，沒有或是極少在涉外行政案件中適用對等原則，至少可以說明這與逐年上升的涉外行政案件是不匹配的，對等原則條款存在被虛置的可能。關(guān)于涉外行政案件的統(tǒng)計(jì)數(shù)量筆者一直沒有找到確切的官方數(shù)據(jù)，只能從相關(guān)新聞報(bào)道中側(cè)面了解涉外行政案件的數(shù)量，例如，“2013年全國法院涉外知識產(chǎn)權(quán)行政一審案件1143件，但該數(shù)字在2015年已經(jīng)攀升到4348件”。參見曹音：《最高法：涉外知識產(chǎn)權(quán)行政案件大幅攀升》，http://world.chinadaily.com.cn/2016-04/26/content_24853963.htm，2019年1月13日訪問。

筆者檢索的結(jié)果當(dāng)中有283份行政案件文書中提及了“對等原則”，通讀全部文書后，其中在涉外行政案件中引述“對等原則”的文書共有11份（見表1）。這與近190萬份的行政案件文書相比，微乎其微。在這11份相關(guān)文書中（含案號不同文書），有6份涉及商標(biāo)行政糾紛，1份涉及機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)糾紛，1份撤訴案件文書，1份是涉及征地拆遷糾紛，還有2份涉及房屋登記管理糾紛。

在這些文書中，法院適用“對等原則”的方式主要是在說理部分直接引述我國《行政訴訟法》或有關(guān)特別法的法條，但未對“對等原則”的含義及適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行說明。即使在（希臘）泰潤德利塔股份公司案和龔志強(qiáng)案中，法院表明了對等原則的查明情況，但法院實(shí)際上是依據(jù)有關(guān)特別法而非我國《行政訴訟法》進(jìn)行對等原則審查，而且這相對于大量的涉外行政案件而言，幾乎可以忽略不計(jì)?？傊瑥倪@些裁判文書可以看出，對等原則條款在涉外行政訴訟中并沒有得到有效適用。

表1 適用對等原則相關(guān)行政案件文書梳理

為了更直觀地了解對等原則條款的適用情況，筆者還在長春市把手科技有限公司的“把手案例”檢索平臺的技術(shù)幫助下，對2018年3月份之前的涉外政府信息公開案件文書進(jìn)行了整理（見表2）。需要說明的是，僅依靠中國裁判文書網(wǎng)無法獲得確切涉外政府信息公開案件文書。為此筆者向“把手案例”的技術(shù)負(fù)責(zé)人員請求協(xié)助，后者利用技術(shù)手段收集整理了2018年3月前的5991份涉外行政案件裁判文書，表2中的文書為其中涉外政府信息公開部分，且都已在中國裁判文書網(wǎng)檢索復(fù)查過。

表2中的13份涉外政府信息公開案件文書（含案號不同文書），無一例外地都沒有提及“涉外行政訴訟”和對等原則條款。盡管《關(guān)于外國公民、法人或其他組織向我行政機(jī)關(guān)申請公開政府信息問題的處理意見》已經(jīng)較為寬泛地賦予在華外國人提起政府信息公開的權(quán)利，但就這13份文書而言，其中有10份文書并未提及該意見的規(guī)定，完全將外國人提起政府信息公開與我國公民同等對待。由此可見，對等原則同樣沒有在司法實(shí)踐中得到重視，虛置角色明顯。

表2 涉外信息公開案件文書適用對等原則梳理

查閱兩組裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，對等原則并未發(fā)揮其應(yīng)有的功能。盡管這些文書難以代表涉外行政訴訟的全貌，但僅就上述涉外行政訴訟文書而言，法院不是簡單引述法條，就是忽視涉外行政訴訟的規(guī)定。既然我國《行政訴訟法》規(guī)定了“涉外行政訴訟”以及對等原則條款，那么在諸多涉外行政訴訟案件中，法院為何對對等原則視而不見、不予重視呢？

（二）對等原則適用的阻礙

1．重同等而輕對等

我國《行政訴訟法》第99條規(guī)定了涉外行政訴訟中的兩項(xiàng)重要原則，同等原則和對等原則。第99條第1款規(guī)定了同等原則，即外國人在我國提起行政訴訟同我國公民享有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。同等原則并非絕對，要受到對等原則的限制。同等原則的適用須以對等原則為前提，如果外國法院對我國公民的行政訴訟權(quán)利予以限制的，我國法院應(yīng)優(yōu)先對外國人的行政訴訟權(quán)利進(jìn)行對等限制，而不能適用同等原則。參見前注⑦，江必新編書，第646頁。

然而在司法實(shí)踐中，法院往往只看到了同等原則卻忽略了對等原則，存在重同等而輕對等的辦案傾向。從上文的裁判文書也可看出，法院審理涉外案件的一般態(tài)度是有特別法規(guī)定則引述特別法，沒有特別法規(guī)定則默認(rèn)與本國人同等對待。例如，在“薛湘盛、（越南）HATHIMAN城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理一審判決書”（表1）中，法院即使引述我國《行政訴訟法》第99條的規(guī)定，也只是單純引述法條而已，判決書并沒有說明引述該條規(guī)定的理由。還有不少案件中，法院只引述我國《行政訴訟法》第98條的規(guī)定，認(rèn)為外國人提起行政訴訟應(yīng)適用我國《行政訴訟法》，其后便完全按照本國人提起行政訴訟的方式審理案件。參見“（美國）林惠嫦與中山市人民政府許可類二審行政裁定書”，廣東省中山市中級人民法院（2015）中中法行終字第131號；“意大利意邇瓦薩隆諾控股股份公司與山東省煙臺市芝罘國家稅務(wù)局行政征收二審行政判決書”，山東省煙臺市中級人民法院（2016）魯06行終324號。由此可見，法院更傾向于將涉外行政訴訟的審理等同于本國人提起的行政訴訟，對等原則幾乎淪為擺設(shè)。

2．外國法查明不易

適用對等原則的前提是了解外國法的情況，因而適用對等原則很大程度上要取決于外國法查明的結(jié)果。這又牽涉到三個問題：第一，誰來查明；第二，怎么查明；第三，查明后的外國法居于何種地位。

第一，我國《行政訴訟法》并未規(guī)定法院的外國法查明義務(wù)。如前所述，如果由法院依職權(quán)進(jìn)行外國法查明，紛繁復(fù)雜的外國法查明任務(wù)勢必成為法院不小的負(fù)擔(dān)，而且很多實(shí)踐操作問題很可能超出法院的能力范圍。即使依靠當(dāng)事人提供外國法的情況，依然需要法院核查。況且如果事后發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提供的外國法情況存在錯漏，其中的責(zé)任該如何分擔(dān)亦是問題。

第二，涉外行政領(lǐng)域并不像涉外民事領(lǐng)域有專門的涉外民事關(guān)系適用法。即使按照我國《行政訴訟法》第101條準(zhǔn)用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，涉外行政訴訟中外國法查明的規(guī)則也不能全然適用涉外民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，畢竟兩者在訴訟主體、法律適用等方面存有較大差異。參見吳高盛、金邦貴、扈紀(jì)華：《行政訴訟法講話》，機(jī)械工業(yè)出版社1989年版，第211頁。另外，外國法查明的深度同樣難以判斷，僅僅是查明外國的成文立法還是要查明包括外國法中的判例法、習(xí)慣法、立法資料、法學(xué)理論呢？

第三，我國《行政訴訟法》第63條規(guī)定，法院審理行政案件以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。那么，依據(jù)對等原則查明的外國法在涉外行政訴訟中置于何種地位，其能否像涉外民事訴訟那樣作為法院審判的依據(jù)，還是僅作為案件事實(shí)處理，這些問題都需要進(jìn)一步闡明，由此凸顯了在當(dāng)前行政訴訟體制下進(jìn)行外國法查明的不易。

3．對等標(biāo)準(zhǔn)難定

早前已有學(xué)者指出對等原則只是一項(xiàng)法律原則，在適用時要注意靈活性和相應(yīng)性。如果外國法院限制我國公民訴訟權(quán)利的內(nèi)容在我國有法律規(guī)定，則以相同內(nèi)容加以限制；如果我國法律根本沒有規(guī)定，則應(yīng)以性質(zhì)相同、內(nèi)容相近的規(guī)定來限制。參見前注⑦，馬懷德編書，第483頁；李廣宇書，第825～827頁。即使如此，對等原則的適用依然遠(yuǎn)比設(shè)想的復(fù)雜。

首先，當(dāng)今世界不同國家的法律制度依然存在較大差異。適用對等原則固然要注意靈活性，但是并不能確保對等內(nèi)容的相對應(yīng)性。尤其是當(dāng)外國法院對我國公民訴訟權(quán)利予以限制，而我國并無相關(guān)立法時，對等原則的適用便缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。即使知道應(yīng)以“性質(zhì)相同”與“內(nèi)容相近”的規(guī)定進(jìn)行對等限制，但法院首先遇到的難題便是何為“性質(zhì)相同”、何為“內(nèi)容相近”。如此不確定概念，又該如何界定？

其次，如果外國的不同地區(qū)立法不同，有的地區(qū)對我國公民權(quán)利的存有限制，有的地區(qū)沒有限制，對等原則該如何適用？以外國駕照在美國的效力為例，有些州規(guī)定持有效外國駕照可在本州正常駕駛；有些州則規(guī)定持外國駕照不能在本州駕駛；有些州規(guī)定外國駕照的有效期為90天：有些州則規(guī)定外國駕照的有效期貫穿整個合法入境期間；有些州還規(guī)定外國人須持本國有效駕照與國際駕照（International Driver Permit）才能駕駛，而有些州并無此規(guī)定。筆者通過查詢美國各州交通部門公布的交通法規(guī)和駕駛指南，發(fā)現(xiàn)各州針對外國駕照的態(tài)度差異較大。例如，加州（California）規(guī)定持外國有效駕照可在加州正常駕駛，效力及于整個合法居留期間；密歇根州（Michigan）和肯塔基州 （Kentucky）只承認(rèn)中國港澳臺地區(qū)駕照，不承認(rèn)中國大陸駕照；阿拉斯加州（Alaska）只允許外國駕照在本州使用90天；新罕布什爾州（New Hampshire）要求外國人必須同時持有本國駕照和國際駕照才能在本州駕駛。在此情況下如果美國公民在我國申領(lǐng)駕照引發(fā)行政訴訟，該如何適用對等原則呢？是對等該美國公民所在州的法律規(guī)定，還是對等全體美國公民？有人可能會注意到依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（法辦發(fā)［1988］6號）第192條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。”該規(guī)定不失為解決問題的思路之一，但依然存在適用障礙。首先，該解釋所要解決的問題是民事領(lǐng)域適用外國法的規(guī)則，并非行政訴訟領(lǐng)域?qū)Φ仍瓌t的適用規(guī)則，而且行政訴訟適用外國法律本就不存在可能性。其次，姑且不論該國是否具有調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，即使有規(guī)定也很難保證可以確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。況且，“最密切聯(lián)系地”的法律適用原則對行政訴訟而言并不能適用。諸如此類的問題，都是對等原則適用的無形障礙。

4．有悖國際協(xié)定的精神

外國人平等參與國內(nèi)訴訟是國民待遇原則的重要體現(xiàn)。我國加入WTO時作出承諾，不僅接受以政府提供國民待遇為內(nèi)容的不歧視原則，還將實(shí)行WTO所要求的司法審查機(jī)制。于安：《行政法是中國履行WTO義務(wù)的核心法律機(jī)制》，《政法論壇》2002年第1期。其中，作為WTO協(xié)定核心支柱的不歧視原則要求中外的企業(yè)、個人之間享有平等的政府待遇，意在強(qiáng)調(diào)各成員國政府要平等對待外國企業(yè)和個人，營造平等競爭的市場環(huán)境。參見應(yīng)松年、王錫鋅：《WTO與中國行政法制度改革的幾個關(guān)鍵問題》，《中國法學(xué)》2002年第1期。與此同時，我國在《加入世界貿(mào)易組織議定書》第2條（D）項(xiàng)也確認(rèn)：“審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會。”

為了履行上述承諾，我國在“入世”前后進(jìn)行了大規(guī)模的法律修改，意在實(shí)現(xiàn)國內(nèi)行政法與WTO協(xié)定的一致化。參見于安：《我國行政法與WTO協(xié)定的一致化》，《交大法學(xué)》2012年第2期。最高人民法院還在2002年集中出臺了三項(xiàng)關(guān)于國際貿(mào)易、反傾銷、反補(bǔ)貼行政司法解釋，進(jìn)一步確認(rèn)外國人平等的行政訴訟地位。《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋［2002］號）盡管也有“對等原則”的規(guī)定，但有學(xué)者認(rèn)為其在審理國際貿(mào)易行政案件時意義不大。因?yàn)閲H對等多強(qiáng)調(diào)雙邊對等，而WTO規(guī)則是由多國參與的多邊規(guī)則，因此雙邊對等在WTO規(guī)則中已經(jīng)不能完全適用。參見林雅：《國際貿(mào)易中行政案件司法審查若干問題探討》，《法律適用》2003年第11期。在此背景下，外國人平等參與國內(nèi)訴訟已成為一項(xiàng)基本訴訟原則，而對等原則的適用只應(yīng)具有后置性，在適用此原則之前應(yīng)盡可能采取友好手段解決涉外糾紛，避免不必要的貿(mào)易沖突。參見前注⑦，江必新編書，第646頁。這同時也解釋了為何在涉外貿(mào)易行政訴訟領(lǐng)域，對等原則的適用場合甚少。

四、對等原則的檢討

在我國行政訴訟對等原則虛置角色明顯，適用過程阻礙重重的情況下，有必要反思造成這種情況更深層次的原因。

（一）立法模式需重新審視

從立法模式的角度來看，我國《行政訴訟法》脫胎于我國《民事訴訟法》，在條文內(nèi)容、結(jié)構(gòu)分布等方面均參考了我國《民事訴訟法》的立法模式。通過比對發(fā)現(xiàn)，《行政訴訟法》的75個條文中有44個與我國《民事訴訟法》的內(nèi)容基本相同，占比達(dá)到近60%；我國《民事訴訟法》的284個條文中有175個條文可以適用于行政訴訟，占比超過60%。參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編：《行政訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2015年版，第330頁。1989年我國《行政訴訟法》設(shè)“涉外行政訴訟”一章很大程度上是借鑒了我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，其中就包括對等原則條款。2014年修正的《行政訴訟法》基本還是延續(xù)了之前的模式。

涉外民事訴訟是建立在私主體完全平等的基礎(chǔ)上，無論私主體是本國人還是外國人。民事訴訟中的訴訟權(quán)利平等原則的含義之一即包括不同國籍當(dāng)事人的訴訟地位平等。參見陳桂明：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第67頁。涉外民事訴訟解決的主要問題是民事糾紛的管轄歸屬和法律適用的選擇問題，有其固有的調(diào)整內(nèi)容，需要眾多的配套規(guī)則予以規(guī)范。參見前注⑩，李曉文文。這也決定了我國《民事訴訟法》及其司法解釋中有大量的涉外民事規(guī)定，而且還專門制定了我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》等特別法作為涉外民事訴訟的配套規(guī)范。這樣即使在我國《民事訴訟法》中規(guī)定了對等原則，也能保證有效落實(shí)。參見李旺：《外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行條件中的互惠原則》，《政法論壇》1999年第2期；王吉文：《論我國對外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的互惠原則：以利益衡量方法為工具》，《法學(xué)家》2012年第6期。然而涉外行政訴訟所要應(yīng)對的問題與此卻大不相同。首先，涉外行政訴訟不需要解決管轄歸屬的異議，一般由行政機(jī)關(guān)所在地的法院專屬管轄，即使是異地管轄也不可能由外國法院管轄。其次，涉外行政訴訟也不需要解決法律沖突的問題，因?yàn)樾姓V訟的公法屬性，使得涉外行政訴訟中不存在適用外國法的情形。即使可以準(zhǔn)用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，但兩者的立法宗旨和調(diào)整內(nèi)容存有較大差異，能否完全準(zhǔn)用尚存疑問?？傊?，涉外行政訴訟是否需要效仿涉外民事訴訟的立法模式需要重新審視。

（二）實(shí)際效用不甚理想

從實(shí)際效用看，對等原則條款的可操作性并不強(qiáng)。我國《行政訴訟法》“涉外行政訴訟”一章僅有三條規(guī)范，且都為原則性的規(guī)定，即使存在涉外行政司法解釋以及準(zhǔn)用民事訴訟法相關(guān)規(guī)定的可能，但就如何落實(shí)對等原則條款，并無細(xì)化規(guī)定。

首先，如何判斷外國法院限制我國公民的行政訴訟權(quán)利就存在困難。在信息不對稱的情況下，如何獲悉外國法院限制我國公民訴訟權(quán)利的立法規(guī)定和具體事實(shí)呢？即使我國法院查明了外國法院的限制情況，又如何保證對等的相對應(yīng)性？萬一我國并沒有可供對等的立法規(guī)定又該如何處理？這些附帶的諸多問題，在學(xué)理上都未曾得到有效解決，更何況是在辦案實(shí)踐中。

其次，由前文梳理的裁判文書可以看出，在法官的慣性思維里，涉外行政案件按照國內(nèi)案件審理已經(jīng)成為常態(tài)。即使引用涉外行政訴訟的法條，也只是徒具形式，并未對法條的內(nèi)容和適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行任何解釋，而且從國際影響來看，這反而是我國給予外國人國民待遇的重要體現(xiàn)。

正是上述因素的存在，導(dǎo)致適用對等原則的實(shí)際效用大打折扣，也決定了其難逃被虛置的命運(yùn)。

（三）解決問題的思路

1．完善配套規(guī)范

就完善對等原則的配套規(guī)范而言，其目的是保證對等原則適用具有可操作性。我國《行政訴訟法》關(guān)于涉外行政訴訟的規(guī)定只有3條，而我國《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟的規(guī)定多達(dá)25條，并且涉外民事訴訟的配套司法解釋和特別法規(guī)定已經(jīng)比較完備。雖然這兩部訴訟法都有對等原則的規(guī)定，但涉外行政訴訟卻不宜完全準(zhǔn)用涉外民事訴訟的規(guī)定，因?yàn)閷Φ仍瓌t適用的關(guān)鍵在于外國法的查明和適用。對此，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》已就外國法的查明和適用作了明確規(guī)定。然而，涉外行政訴訟一無適用外國法可能，二無由外國法院管轄之可能，更不會承認(rèn)和執(zhí)行外國的行政判決。因此，對等原則條款若要得到有效適用，需另行完善配套規(guī)范。參見董皞、葛自丹：《對行政賠償訴訟與涉外行政訴訟若干問題的思考：以〈中華人民共和國行政訴訟法〉的修改為視角》，《行政法學(xué)研究》2012年第2期。

以行政訴訟中的外國法查明為例，我國《行政訴訟法》雖然沒有明文規(guī)定，但在域外不乏先例可供借鑒。例如，我國臺灣地區(qū)將外國法查明視為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，但法院有權(quán)進(jìn)行核查。德國《行政法院法》第173條雖然準(zhǔn)用《民事訴訟法》的外國法查明規(guī)定，但也在行政訴訟實(shí)踐中發(fā)展出較為成熟的外國法查明規(guī)則。德國不僅要求法院在行政訴訟中有義務(wù)依職權(quán)查明外國法及其相關(guān)司法實(shí)踐，還要在查明過程中窮盡可供利用之手段。法官不僅可以自行查明，也可以由當(dāng)事人提供，還可以聘請專家出具意見。查明的對象不僅包括作為法律淵源的成文法、判例法、習(xí)慣法，也包括相關(guān)學(xué)說、立法資料和其他相關(guān)材料。參見王葆蒔：《行政法案件中的國際私法先決問題和外國法查明：德國聯(lián)邦行政法院2012年7月19日判決評析》，《國際法研究》2015年第1期。

關(guān)于對等原則適用的其他問題，相關(guān)機(jī)構(gòu)可以出臺相關(guān)的司法解釋予以明確。如果條件不夠成熟，還可以通過發(fā)布指導(dǎo)案例或典型案例的方式指導(dǎo)司法實(shí)踐。總之，完善配套規(guī)范不是貿(mào)然地否定對等原則條款，而是在充分解釋對等原則的基礎(chǔ)上，配以可供操作的具體規(guī)則，以使對等原則條款不至于成為具文。

2．轉(zhuǎn)變立法模式

就轉(zhuǎn)變立法模式而言，目的在于改變涉外行政訴訟直接仿效涉外民事訴訟的立法模式，甚至刪去對等原則條款。

首先，涉外行政訴訟和涉外民事訴訟的立法宗旨和調(diào)整內(nèi)容差異較大，使得涉外民事訴訟的立法模式不宜成為涉外行政訴訟的效仿對象。盡管我國行政訴訟脫胎于民事訴訟，但是為了強(qiáng)化行政訴訟的內(nèi)部邏輯性、連貫性，準(zhǔn)確表達(dá)行政訴訟的立法意圖，有的國家已經(jīng)開始改變行政訴訟參照民事訴訟的做法，盡可能地切斷行政訴訟與民事訴訟的聯(lián)系。參見張莉：《法國行政訴訟法典化述評》，《法學(xué)家》2001年第4期。

其次，外國人與本國人行政訴訟權(quán)利同等化已經(jīng)發(fā)展為一項(xiàng)普遍的訴訟原則，凡是與行政糾紛具有利害關(guān)系的任何個人或組織都有權(quán)提起行政訴訟。無論是我國臺灣和澳門地區(qū)的行政訴訟立法，還是日本、德國的行政訴訟立法均沒有將針對外國人的“對等原則”寫進(jìn)立法，也沒有專設(shè)涉外行政訴訟的規(guī)定。域外相關(guān)行政訴訟立法規(guī)范的具體內(nèi)容，參見何海波編：《中外行政訴訟法匯編》，商務(wù)印書館2018年版，第63～224頁、第659～764頁。這些域外立法完全將外國人和本國人置于同等的訴訟地位，除非特別法另有規(guī)定。

再次，就行政訴訟的公法屬性而言，其更強(qiáng)調(diào)國家的司法主權(quán)，行政訴訟只以我國法律作為審判依據(jù)，只由我國法院管轄，不承認(rèn)也不執(zhí)行外國的行政判決。從這些特征而言，涉外行政訴訟的立法模式應(yīng)更接近于涉外刑事訴訟的立法。我國《刑事訴訟法》（“總則”部分）第17條規(guī)定：“對于外國人犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，適用本法的規(guī)定。對于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，通過外交途徑解決?！痹撘?guī)定不僅是我國涉外刑事訴訟的唯一規(guī)范，而且還強(qiáng)調(diào)了外國人與本國人同等的訴訟地位。參見樊崇義：《涉外刑事訴訟程序初探》，《政法論壇》1986年第5期；李學(xué)寬：《試論我國涉外刑事訴訟程序》，《政法論壇》1993年第2期。我國涉外刑事訴訟并沒有設(shè)置對等原則條款，無論是外國人還是本國人均依據(jù)國內(nèi)法進(jìn)行處理，如此也沒有任何對等原則的適用問題。

最后，如果去除對等原則條款，類似“程敏玲案”的不對等情況該如何處理呢？其應(yīng)對的方式有兩種。第一，即使行政訴訟法不規(guī)定對等原則條款，特別法依然可以規(guī)定。例如《廣州市政府信息公開規(guī)定》第33條就規(guī)定：“外國或地區(qū)對中華人民共和國公民、組織的政府信息公開權(quán)利加以限制的，對該國或地區(qū)公民、組織的政府信息公開權(quán)利實(shí)行對等原則?！边@可以縮小對等原則的適用范圍，也可減輕法院的審查負(fù)擔(dān)。第二，我國可以單方面賦予外國人特定的權(quán)利，而不用在意外國法的規(guī)定。同樣以政府信息公開為例，美國、日本、荷蘭、瑞士等國對于申請人的資格沒有任何限制，任何人都可以在這些國家申請政府信息。參見王敬波：《誰有權(quán)申請：關(guān)于信息公開申請人資格的國際比較》，《中國法律評論》2016年第4期。實(shí)際上《關(guān)于外國公民、法人或其他組織向我行政機(jī)關(guān)申請公開政府信息問題的處理意見》就是貫徹了這一思路。

綜合考量域外立法和行政訴訟本身的特質(zhì)，刪去對等原則條款的做法也未嘗不可。如此便將外國人與本國人的行政訴訟地位同等化，同等適用國內(nèi)法，除非特別法另有規(guī)定。可能有人認(rèn)為這實(shí)質(zhì)賦予外國人與本國人完全相同的法律地位，但是特別法可以對具體領(lǐng)域進(jìn)行特別規(guī)定。例如，我國《出境入境管理法》第64條規(guī)定行政機(jī)關(guān)有可以限制外國人人身自由的權(quán)力，但卻沒有賦予外國人提起行政訴訟的權(quán)利，甚至對外國人的其他處罰方式?jīng)]有提供任何救濟(jì)渠道。參見向黨：《2012年〈出境入境管理法〉的缺陷及完善》，載劉國福、劉宗坤編：《出入境管理法與國際移民》，法律出版社2013年版，第92～94頁。這不僅規(guī)避了對等原則的適用難題，而且法院在絕大多數(shù)涉外行政案件中也是這樣處理的。