劉道前，周 莉

（1.中國刑事警察學(xué)院 法律教研部，遼寧 沈陽 110854； 2.漢中市公安局 刑警支隊，陜西 漢中 723000）

鑒定意見的形成及鑒定意見的證據(jù)價值取決于司法鑒定制度，而鑒定的啟動程序則是司法鑒定的第一步，直接關(guān)系到司法鑒定的公正性及公信力。 合理的鑒定啟動程序既有利于對鑒定意見的審查也有利于當(dāng)事人雙方接受鑒定意見，從而避免重復(fù)鑒定、多頭鑒定①如湘潭黃靜案經(jīng)過六次鑒定，每次的鑒定意見都不盡相同，甚至相反，從而導(dǎo)致司法鑒定失去其公信力。。 本文將以鑒定啟動程序的法律規(guī)范為基礎(chǔ)，結(jié)合刑事訴訟中司法鑒定的發(fā)展及其系統(tǒng)性、刑事訴訟的體系化分析現(xiàn)行鑒定啟動程序的利弊及其完善對策。 司法鑒定啟動程序所包含的內(nèi)容不僅包括由哪個機關(guān)/個人決定是否啟動鑒定程序，由哪個機構(gòu)/個人進行鑒定，還應(yīng)包括對哪些問題需要鑒定，在什么條件下啟動鑒定，這些因素都直接影響到司法鑒定的公正性及公信力。

1 司法鑒定啟動程序的法律基礎(chǔ)及其現(xiàn)狀

任何脫離現(xiàn)有法律法規(guī)對于我國現(xiàn)行司法鑒定制度的討論都會失去其意義。 目前我國有關(guān)司法鑒定的法律法規(guī)主要有《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》、全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）及其他法律規(guī)范。 有關(guān)鑒定制度的司法解釋及相關(guān)規(guī)定則是對相關(guān)訴訟法及《決定》的解釋和細化，使其具有可操作性。 刑事訴訟中的司法鑒定問題由《刑事訴訟法》規(guī)定，以《決定》為補充。 《決定》主要規(guī)定了司法鑒定的范圍、鑒定人及鑒定機構(gòu)的管理辦法及相關(guān)責(zé)任、《決定》與相關(guān)訴訟法的關(guān)系。《刑事訴訟法》則規(guī)定了刑事訴訟中司法鑒定的范圍、程序及其證明力。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，偵查機關(guān)為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。 由此可知偵查階段偵查機關(guān)是刑事訴訟中司法鑒定程序的啟動機關(guān)，并依據(jù)案情的需要決定對哪些專門性的問題啟動鑒定程序。

在審查起訴階段，檢察機關(guān)依照《刑事訴訟法》授權(quán)審查各種證據(jù)，其中也包括對鑒定意見的審查。 依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十一條第二款，人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查。 鑒定是一種偵查行為，由此可見在審查起訴階段案件中涉及到的專門性問題沒有鑒定，檢察機關(guān)認為有必要時可以啟動鑒定程序。 正如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）第三百六十六條第一款所規(guī)定，人民檢察院認為需要對案件中某些專門性問題進行鑒定而偵查機關(guān)沒有鑒定的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)進行鑒定；必要時也可以由人民檢察院進行鑒定或者由人民檢察院送交有鑒定資格的人進行鑒定。 從中可以得出檢察院在審查起訴期間可以根據(jù)案件的需要啟動鑒定程序。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十一條第二款的規(guī)定，人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行鑒定。 這里所指鑒定是指在案件審理過程中出現(xiàn)的專門性問題或者偵查機關(guān)、檢察機關(guān)已經(jīng)出具鑒定意見的專門性問題，人民法院可以委托鑒定機構(gòu)進行首次鑒定或者重新鑒定。

由此可見，在我國刑事訴訟中只有國家專門機關(guān)可以啟動對案件中專門性問題的鑒定。 當(dāng)事人、辯護人及其訴訟代理人在偵查、審查起訴、審判階段只有申請重新鑒定或者補充鑒定的權(quán)利，而不能決定是否啟動鑒定、補充鑒定或者重新鑒定。 但是這一規(guī)定在我國司法實踐中卻沒有得到很好的貫徹和落實。 如“雷洋案”中對于雷洋死因的鑒定是由檢察機關(guān)征求雷洋家屬意見后選擇的鑒定機構(gòu)，而不是檢察機關(guān)直接依職權(quán)選擇鑒定機構(gòu)。 還有其他在社會上有重大影響的刑事案件中的刑事司法鑒定，通常都會征求當(dāng)事人的意見，以避免所選擇的鑒定機構(gòu)及鑒定人不被接受，而導(dǎo)致鑒定意見受到質(zhì)疑，進而影響依據(jù)鑒定意見認定案件事實。 盡管偵查機關(guān)征求當(dāng)事人意見后選擇鑒定機構(gòu)的做法與現(xiàn)行法律不一致，違反法治原則，但這種做法在實踐中對于避免重復(fù)鑒定多次鑒定卻發(fā)揮了很大的作用。 因此，有必要探討在刑事訴訟中有沒有讓當(dāng)事人參與鑒定程序的啟動。

2 鑒定程序啟動的主體對司法鑒定的影響

刑事訴訟過程中，案件中涉及到的專門性問題的鑒定只有辦案機關(guān)可以啟動，當(dāng)事人、辯護人及訴訟代理人未經(jīng)許可不得啟動鑒定程序。 這一規(guī)定是如何形成的？ 對于鑒定意見的公正性及公信力會產(chǎn)生什么樣的影響？

這一規(guī)定的形成有其歷史的原因，在一定歷史階段符合我國懲罰刑事犯罪的刑事政策。 但是隨著《刑事訴訟法》的修改，尊重和保障人權(quán)寫入《刑事訴訟法》，程序公正對于實體公正的影響，刑事訴訟中只有偵查機關(guān)依職權(quán)可以啟動鑒定程序已經(jīng)不再符合刑事訴訟法的要求[1]。

刑事訴訟中司法鑒定從建國初期起就是設(shè)在偵查（公安）機關(guān)內(nèi)部、為刑事偵查服務(wù)的一項偵查行為。 各類刑事科學(xué)技術(shù)作為打擊犯罪的最重要的工具之一，為了保護技術(shù)秘密，并防止泄漏偵查秘密，刑事案件中的專門性問題的鑒定自然也只有偵查機關(guān)決定是否啟動鑒定程序及由誰來進行鑒定。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會上的司法鑒定機構(gòu)依法成立，并在逐步發(fā)展[2]，現(xiàn)在大部分刑事技術(shù)已無秘密可言。 因此基于技術(shù)保密的原因，只有偵查機關(guān)才可以啟動鑒定程序的條件已經(jīng)不復(fù)存在，但其服務(wù)于偵查機關(guān)的任務(wù)卻沒有改變。 在偵查階段利用刑事科學(xué)技術(shù)進行鑒定的主要目的之一是查找犯罪嫌疑人，如果允許當(dāng)事人或者其他訴訟參與人啟動鑒定程序則會出現(xiàn)泄露偵查秘密， 破壞證據(jù)，進而妨礙偵查。 由此可以看出，在不妨礙偵查的情況下，讓當(dāng)事人及相關(guān)訴訟參與人參與鑒定啟動程序是可行的。

當(dāng)事人及其相關(guān)訴訟參與人參與啟動鑒定程序的意義，首先是通過鑒定出具的作為證據(jù)的鑒定意見涉及到犯罪與刑罰的問題，直接關(guān)系當(dāng)事人的切身利益。 從程序公正的角度來看賦予當(dāng)事人參與啟動鑒定程序的權(quán)利，有利于維護程序公正。 其次為當(dāng)事人提供參與決定刑事案件中的專門性問題在哪一個機構(gòu)進行鑒定的機會。 對于當(dāng)事人來說，相對于未知鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見更容易接受自己參與選擇的鑒定機構(gòu)，進而避免因不滿偵查機關(guān)所選擇的鑒定機構(gòu)或者該鑒定機構(gòu)所出具的鑒定意見而要求重新鑒定。 如果當(dāng)事人所委托鑒定機構(gòu)與偵查機關(guān)所委托鑒定機構(gòu)不一致的話，則要通過協(xié)商來解決。 如果協(xié)商不能達成一致意見的話，在經(jīng)過論證的前提下，可以由偵查機關(guān)決定選擇的鑒定機構(gòu)。 這樣就可以從當(dāng)事人的角度避免重復(fù)鑒定及多次鑒定的發(fā)生，從而維護司法鑒定的嚴肅性和公信力。 但有部分學(xué)者[3]依然認為司法鑒定的委托應(yīng)當(dāng)由職權(quán)機關(guān)實施，盡管這一觀點符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，但是解決不了司法實踐中重復(fù)鑒定的問題。

由以上的分析可知，當(dāng)事人參與刑事案件中專門性問題的鑒定啟動程序具有積極意義，但其也有消極的一面。 刑事訴訟中的司法鑒定不是一個獨立的問題，其與其他偵查行為緊密相連。 偵查機關(guān)必須在法定的期間內(nèi)完成相應(yīng)的偵查行為及相關(guān)的強制措施，檢察機關(guān)完成審查起訴，審判機關(guān)完成案件的審理。 如果每個刑事案件的鑒定程序都允許當(dāng)事人參與決定，則可能導(dǎo)致鑒定不能及時進行，從而影響偵查、審查起訴和審判。 也可能會使當(dāng)事人過早地了解到案件的偵查情況，泄露偵查秘密，增加犯罪嫌疑人破壞證據(jù)的風(fēng)險，從而導(dǎo)致作案人逃避法律的懲罰。 因此，當(dāng)事人可以參與的刑事案件中鑒定程序的啟動問題僅僅包括為不泄露偵查秘密，不會對偵查進程產(chǎn)生影響的案件②參見德國《Richtlinienfuer das Strafverfahren und das Bussgeldverfahren》，譯文：《刑事訴訟程序及罰款程序條例》第70 條。。 從維護程序公正和避免重復(fù)鑒定、多次鑒定的角度來看，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人及相關(guān)訴訟參與人在不妨礙偵查的前提下，參與鑒定程序的啟動。

3 啟動鑒定程序的前提條件

維護刑事訴訟中司法鑒定的公正性，發(fā)揮其在打擊刑事犯罪及保障無罪的人不受刑事追究的重要作用，確定訴訟參與人可以參與鑒定的啟動程序只是其中一個重要的因素。 對刑事司法鑒定的公正性具有決定性影響的因素還包括：在什么條件下可以啟動刑事司法鑒定? 這里既包括程序性前提條件，也包括實體性前提條件。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，對案件中的某些專門性問題需要鑒定。 哪些問題可以被確定為案件中的專門性問題需要法律法規(guī)進行進一步明確。 《決定》里規(guī)定了司法鑒定的范圍，但是沒有具體指出其適用于刑事、民事還是行政訴訟法。 刑事訴訟不同于民事和行政訴訟，因此刑事訴訟中的司法鑒定范圍應(yīng)當(dāng)以學(xué)科原理為基礎(chǔ)進行再次劃分。

實體性前提條件是指檢材和樣本達到什么樣的基本條件才可以進行鑒定。 雖然近年來科學(xué)技術(shù)突飛猛進，但是不可否認的是還存在很多未知的科學(xué)領(lǐng)域。 并不是所有的問題都能鑒定，因此對于檢材和樣本必須有一個基本的要求，這是規(guī)范刑事司法鑒定的基礎(chǔ)。 不同刑事訴訟中司法鑒定專家的技能有所不同，在規(guī)范基本要求的同時也需要過渡性條款，即在低于檢材和樣本基本要求的條件下，需要鑒定人論證可以做出鑒定的依據(jù)。

只有規(guī)范了刑事訴訟中司法鑒定的范圍，啟動司法鑒定程序的實體性和程序性基本條件，才能保障刑事司法鑒定的公正性。

4 結(jié)語

刑事訴訟中的司法鑒定對于尊重和保障人權(quán)、維護司法公正，懲罰犯罪，并保障無罪的人不受刑事追究具有決定性的影響。 在什么條件下可以啟動鑒定程序?由誰來啟動鑒定程序？ 是保障刑事訴訟中司法鑒定公正性和證明力的基礎(chǔ)。 為了發(fā)揮司法鑒定在打擊犯罪中的重要作用，應(yīng)當(dāng)通過法律法規(guī)規(guī)范司法鑒定的啟動主體及啟動條件。 在我國現(xiàn)階段為了適應(yīng)刑事訴訟法的修改，從程序上來說，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在不妨礙偵查、不影響刑事訴訟進程的前提下參與司法鑒定的啟動程序。 從實體上必須要求檢材能夠達到進行司法鑒定的最低要求才可以啟動鑒定程序。