丁文杰

內(nèi)容提要：接觸要件并非實(shí)質(zhì)性相似的附隨要件，而是為保障獨(dú)立創(chuàng)作的自由而設(shè)立的，具有獨(dú)立存在意義的要件。在司法實(shí)踐中，主流的思考模式是將被告是否具有接觸原告作品的可能性作為接觸要件的具體內(nèi)涵。然而，有無(wú)接觸原告作品的可能性，僅僅是認(rèn)定接觸要件的間接事實(shí)，而接觸要件的具體內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)理解為“將既存作品用于自身作品中”這一客觀事實(shí)。關(guān)于接觸要件的舉證責(zé)任分配問(wèn)題，原告承擔(dān)接觸可能性以及證據(jù)性相似等間接事實(shí)的舉證責(zé)任，而被告應(yīng)當(dāng)就是否獨(dú)立創(chuàng)作承擔(dān)舉證責(zé)任。

在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中，“接觸+實(shí)質(zhì)性相似+法定利用行為”是認(rèn)定侵權(quán)行為成立的重要考慮要素。盡管如此，目前我國(guó)圍繞接觸要件的討論仍舊十分有限。具體而言，首先，在國(guó)內(nèi)主流期刊中系統(tǒng)全面地研究接觸要件的學(xué)術(shù)論文可謂鳳毛麟角。筆者以著作權(quán)法的“接觸”“實(shí)質(zhì)性相似”作為期刊全文的檢索詞，在中國(guó)知網(wǎng)上檢索到的期刊論文達(dá)1389篇之多，但是，絕大部分文獻(xiàn)以實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)作為中心論題展開(kāi)探討，而體系化研究接觸要件的文獻(xiàn)僅有一篇。①周小舟：《論接觸要件在剽竊案中的程序和實(shí)質(zhì)意義——從〈小站〉案切入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期，第108頁(yè)。其次，在司法實(shí)踐中，幾乎不存在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似后否定接觸要件成立的案件。因而，近來(lái)的相關(guān)裁判案例中，接觸要件完全沒(méi)有作為獨(dú)立的要件發(fā)揮其功能，在裁判文書(shū)中甚至未被提及。例如，在樂(lè)元素公司訴古川公司一案②《同為“開(kāi)心消消樂(lè)”但已不再“開(kāi)心”——“開(kāi)心消消樂(lè)”侵權(quán)案一審獲賠220萬(wàn)元》，載http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4444，最后訪問(wèn)日期：2019年2月12日。中，北京市海淀區(qū)人民法院以被告未經(jīng)許可使用與原告的《開(kāi)心消消樂(lè)》游戲相同或近似的圖片作為其游戲App的圖標(biāo)為由，直接判斷被告的利用行為侵犯了原告享有的著作權(quán)。由此引發(fā)的思考是：在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中，接觸要件和實(shí)質(zhì)性相似是否是彼此獨(dú)立且并行的判斷要件？如果認(rèn)為接觸要件具有其獨(dú)立存在的意義的話，那么接觸要件的具體內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)作何理解？以及在此基礎(chǔ)上，當(dāng)事人之間舉證責(zé)任又應(yīng)當(dāng)如何分配？本文從理論和司法實(shí)踐的角度出發(fā)，主要圍繞以上三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、接觸要件的旨趣

成立著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足如下三個(gè)要件：被告作品基于原告作品產(chǎn)生（接觸要件），被告作品中再現(xiàn)原告作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)內(nèi)容（實(shí)質(zhì)性相似），以及著作權(quán)法中規(guī)定的受著作權(quán)規(guī)制的利用行為（法定利用行為）。③田村善之『知的財(cái)産法』（第5 版.2010 年.有斐閣）438 頁(yè)を參照。

其中，關(guān)于接觸要件和實(shí)質(zhì)性相似是否彼此獨(dú)立且并行的要件這一問(wèn)題，由于司法實(shí)踐中幾乎不存在認(rèn)定了實(shí)質(zhì)性相似后否認(rèn)接觸要件的情況，文獻(xiàn)中出現(xiàn)了將接觸要件作為實(shí)質(zhì)性相似的附隨要件的觀點(diǎn)。例如，吳漢東教授認(rèn)為，“在司法實(shí)踐中，作為侵權(quán)行為的認(rèn)定規(guī)則，行為要素（接觸）與作品或技術(shù)要素（實(shí)質(zhì)性相似）的分析是相關(guān)聯(lián)的但并不是等同的，質(zhì)言之，‘實(shí)質(zhì)性相似’的證明與認(rèn)定處于更為重要的地位，‘實(shí)質(zhì)性相似’的法律本質(zhì)是保護(hù)作品或技術(shù)基于創(chuàng)造性的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即獨(dú)創(chuàng)性的思想表達(dá)或首創(chuàng)性的思想內(nèi)容。在訴爭(zhēng)作品或技術(shù)構(gòu)成‘實(shí)質(zhì)性相似’的情況下，方產(chǎn)生證明與認(rèn)定被控侵權(quán)行為人有‘接觸’事實(shí)之必要?！雹軈菨h東：《試論“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，載《法學(xué)》2015 年第8 期，第66-67 頁(yè)。同時(shí)，吳漢東教授認(rèn)為，“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”規(guī)則適用于著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，是對(duì)侵權(quán)行為認(rèn)定之法律適用的理論概括和司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。然而，在專(zhuān)利保護(hù)領(lǐng)域，根據(jù)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，專(zhuān)利權(quán)授予最先向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出專(zhuān)利申請(qǐng)的人，后申請(qǐng)的人即便從未接觸過(guò)在先申請(qǐng)的專(zhuān)利，仍舊無(wú)法取得專(zhuān)利權(quán)，該發(fā)明也無(wú)法實(shí)施。因此，這一觀點(diǎn)還值得商榷。此外，吳漢東教授將著作權(quán)侵權(quán)中的接觸要件與接觸權(quán)等同視之，以“正當(dāng)使用”的理論就接觸要件的存在意義進(jìn)行了以下說(shuō)明：“接觸權(quán)制度創(chuàng)設(shè)的初衷，在于解決后續(xù)創(chuàng)造者以創(chuàng)造新的智力成果為目的而利用前任創(chuàng)造者的智力成果的問(wèn)題。以創(chuàng)造新知識(shí)為目的的使用，與以非營(yíng)利的學(xué)習(xí)、研究、教育為目的的使用，都在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法允許的范圍之內(nèi)，概言之，正當(dāng)使用原則即是判斷接觸并利用他人智力成果之合理性的基本尺度。”⑤吳漢東：《試論“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，載《法學(xué)》2015 年第8 期，第66 頁(yè)。

然而，一方面，暫且不論接觸要件究竟能否與接觸權(quán)等同視之，如果從“正當(dāng)使用”的觀點(diǎn)來(lái)看這個(gè)問(wèn)題，即使只是偶然的相似，即在完全未接觸過(guò)既存作品的情況下創(chuàng)作而成的作品與該既存作品相似之時(shí)，只要利用行為超出上述“正當(dāng)使用”的范圍，即構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。著作權(quán)基于創(chuàng)作行為產(chǎn)生，登記并非其生效要件，即便主觀上意圖創(chuàng)作與他人作品不同的作品，如果由于客觀上偶然存在與其相似的作品，便追究其著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的話，對(duì)獨(dú)立創(chuàng)作人而言不具有可預(yù)測(cè)性，從而導(dǎo)致創(chuàng)作活動(dòng)的萎縮（積極理由）。另一方面，世界文化具有多樣性，與他人創(chuàng)作的作品偶然相似這樣的事態(tài)并不常見(jiàn)。將獨(dú)立創(chuàng)作的情形排除出著作權(quán)的權(quán)利范圍，對(duì)權(quán)利人而言影響甚微（消極理由）。⑥田村善之『著作権法概説』（第2 版.2001 年.有斐閣）49 頁(yè)、丁文杰「キャラクターの絵畫(huà)的表現(xiàn)の保護(hù)範(fàn)囲」知的財(cái)産法政策學(xué)研究30 號(hào)（2010 年）221 頁(yè)を參照。在文化世界中，創(chuàng)作出與他人不同的作品即具有價(jià)值，因此為鼓勵(lì)獨(dú)立創(chuàng)作，獨(dú)立創(chuàng)作的作品應(yīng)當(dāng)被排除在著作權(quán)的權(quán)利范圍外。

如此，將保障獨(dú)立創(chuàng)作的自由，促進(jìn)多樣化作品的創(chuàng)作，助力文化發(fā)展作為接觸要件的意義來(lái)看的話，接觸要件與最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2002年）第15條的關(guān)系便值得深究。該司法解釋第15條規(guī)定，由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。然而，此處應(yīng)當(dāng)注意的是，接觸僅作為侵權(quán)行為要件，而非權(quán)利發(fā)生要件。前者探討的是自身行為是否會(huì)被他人禁止的問(wèn)題，后者則是關(guān)于自己是否有權(quán)禁止他人行為的問(wèn)題。而著作權(quán)是一種禁止他人特定行為的權(quán)利，取得著作權(quán)并不意味著對(duì)該作品的利用行為受到法律保護(hù)。例如，X未經(jīng)允許擅自基于Y的作品進(jìn)行二次創(chuàng)作，盡管X對(duì)其二次創(chuàng)作的作品享有著作權(quán)，但由于其接觸過(guò)Y的作品，X依舊構(gòu)成對(duì)Y作品的著作權(quán)侵權(quán)行為。的確，第15條明確了獨(dú)立創(chuàng)作時(shí)著作權(quán)的歸屬問(wèn)題，但對(duì)為何獨(dú)立創(chuàng)作的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)這一問(wèn)題卻依舊未能給出明確的答案。簡(jiǎn)言之，獨(dú)立創(chuàng)作的行為之所以不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并非由于獨(dú)立創(chuàng)作人已基于第15條取得著作權(quán)，而是因?yàn)榇藭r(shí)著作權(quán)侵害要件之一的接觸要件未被滿(mǎn)足。

總而言之，接觸要件不是討論創(chuàng)作者是否存在接觸過(guò)他人作品這一事實(shí)的行為論要件，而是討論作者是否獨(dú)立進(jìn)行創(chuàng)作的要件。在此意義上，接觸要件，并非實(shí)質(zhì)性相似的附隨性要件，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是具有其獨(dú)立存在價(jià)值的要件之一。⑦參見(jiàn)張玲玲、張傳磊：《改編權(quán)相關(guān)問(wèn)題及其侵權(quán)判定方法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015 年第8 期，第33 頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為，接觸要件有其獨(dú)立的程序意義和實(shí)質(zhì)意義，不應(yīng)淪為實(shí)質(zhì)性相似要件的附庸。參見(jiàn)周小舟：《論接觸要件在剽竊案中的程序和實(shí)質(zhì)意義——從〈小站〉案切入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第2 期，第108 頁(yè)。

二、接觸要件的基本內(nèi)涵

隨之而來(lái)需要討論的是接觸要件的具體內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何理解的問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》中不存在“接觸”這樣的用詞。而與之相對(duì)，在司法實(shí)踐中，主流的思考模式是將被告是否有接觸原告作品的可能性作為接觸要件的具體內(nèi)涵。例如，在李鵬訴石鐘山案中，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，“所謂‘接觸’，是指在先作品可為公眾獲得，或者由于某種特殊原因，使在后創(chuàng)作者有機(jī)會(huì)獲得該作品。”⑧北京市第二中級(jí)人民法院（2008）二中民終字第02232 號(hào)民事判決書(shū)。另外，在瓊瑤訴于正案中，北京市高級(jí)人民法院也認(rèn)為，“接觸是指被訴侵權(quán)人有機(jī)會(huì)接觸到、了解到或者感受到權(quán)利人享有著作權(quán)的作品?！雹岜本┦懈呒?jí)人民法院（2015）高民（知）終字第1039 號(hào)民事判決書(shū)。因此，有學(xué)者根據(jù)該定義指出，接觸要件所要求的是可能性，即被告有機(jī)會(huì)看到、了解到或感受到原告作品。⑩參見(jiàn)崔立紅：《音樂(lè)作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其抗辯》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2012 年第1 期，第105 頁(yè)。

以上判決和學(xué)說(shuō)的共通之處是，將著作權(quán)侵權(quán)中的接觸要件，比起是否通過(guò)所見(jiàn)、所聞、所讀而實(shí)際感知了原告作品，更偏向于將其理解為上述感知存在的蓋然性要件。換言之，即通過(guò)對(duì)原告作品的接觸可能性而擬制接觸要件。但是，如果僅以有無(wú)接觸原告作品的可能性來(lái)判斷接觸要件的話，將會(huì)導(dǎo)致接觸要件保障獨(dú)立創(chuàng)作自由的功能蕩然無(wú)存。?龍村全「著作権侵害における『依拠』論と著作権侵害による差止請(qǐng)求の帰責(zé)原理」中山信弘編『知的財(cái)産.コンピュータと法』（野村豊弘先生古稀記念論文集.2016 年.商事法務(wù)）85 頁(yè)を參照。畢竟，有無(wú)接觸原告作品的可能，不過(guò)是推定接觸要件的間接事實(shí)而已，應(yīng)當(dāng)作為接觸要件的舉證方法的問(wèn)題（后文所述）來(lái)進(jìn)行討論。

（一）主觀事實(shí)說(shuō)與客觀事實(shí)說(shuō)

另一方面，日本對(duì)接觸要件也并未作明文規(guī)定。這一要件是日本最高法院在One Rainy Night in Tokyo案中加以確認(rèn)的。?最高法院昭和53 年9 月7 日判決.民集32 卷6 號(hào)1145 頁(yè)［One Rainy Night in Tokyo 上告審］。日本最高法院指出，“沒(méi)有接觸既存作品的機(jī)會(huì)，從而對(duì)其存在及內(nèi)容均無(wú)所知悉之人，無(wú)論對(duì)不知悉本身是否存在過(guò)失，由于其不存在接觸既存作品進(jìn)行作品復(fù)制的可能，即使創(chuàng)作了與既存作品相同的作品，也不應(yīng)當(dāng)因此承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)的責(zé)任?！睋Q言之，日本最高法院將接觸要件與是否知悉既存作品的存在、內(nèi)容相聯(lián)系，把接觸要件作為主觀事實(shí)來(lái)看待。

受上述日本最高法院判決的影響，學(xué)說(shuō)上，也多將接觸要件的具體內(nèi)容理解為主觀事實(shí)。例如，西田美昭法官認(rèn)為，“根據(jù)既存作品創(chuàng)作了作品或作品的一部分是指，具體舉例而言，打開(kāi)他人作品，閱讀上面的文字并認(rèn)識(shí)其內(nèi)容，然后將其表達(dá)原封不動(dòng)用于自己作品中；或是將他人作品的主旨?xì)w納總結(jié)或表達(dá)進(jìn)行修改后用于自己作品中；或是通過(guò)將他人作品的內(nèi)容作為素材用于自己作品的原稿中這種方式，在了解既存作品表達(dá)的內(nèi)容的基礎(chǔ)上，在一定程度上利用該作品以創(chuàng)造自己作品等行為。”?西田美昭「複製権の侵害の判斷の基本的考え方」斉藤博＝牧野利秋編『裁判実務(wù)大系27知的財(cái)産関係訴訟法』（1997年.青林書(shū)院）127 頁(yè)を參照。換言之，西田法官主張接觸要件是指，認(rèn)識(shí)既存作品的表達(dá)、內(nèi)容，并有將其運(yùn)用在自身作品上的意思。?對(duì)主觀的事實(shí)內(nèi)容的理解，日本學(xué)者各持己見(jiàn)。比方說(shuō)，有學(xué)者認(rèn)為，成立接觸要件，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)既存作品的存在及內(nèi)容有所認(rèn)知。（光石俊郎「著作権法における依拠について」中山信弘＝小島武司編『知的財(cái)産権の現(xiàn)代的課題』（1995 年.信山社）301 頁(yè)。），亦有學(xué)者提出，只要被告具有將既存作品用于自身中的意思即可（三好豊「複製権侵害について」牧野利秋ほか編『知的財(cái)産法の理論と実務(wù)4 著作権法.意匠法』（2007 年.新日本法規(guī)）188 頁(yè)。）。

實(shí)際上，盡管為數(shù)不多，但我國(guó)學(xué)說(shuō)中也存在與主觀事實(shí)說(shuō)相類(lèi)似立場(chǎng)的見(jiàn)解。例如，熊琦教授認(rèn)為，“所謂‘接觸’，實(shí)為考察行為人是否存在主觀過(guò)錯(cuò)的一種方式，即涉嫌侵權(quán)作品與原作品的相似是否存在‘有意’的可能，畢竟出現(xiàn)表達(dá)上的相似雖屬罕見(jiàn)，但也并非完全不存在，證明有接觸被侵權(quán)作品的事實(shí)，是為了認(rèn)定這種相似并非創(chuàng)作上的巧合?！?熊琦：《“接觸＋實(shí)質(zhì)性相似”是版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的“神器”嗎？》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2017 年7 月14 日第10 版。然而，采用主觀事實(shí)說(shuō)時(shí)存在以下問(wèn)題。首先，機(jī)械復(fù)制。例如當(dāng)事人在不知悉書(shū)籍內(nèi)容的情況下通過(guò)復(fù)寫(xiě)機(jī)復(fù)印了書(shū)籍，或是不通日語(yǔ)的人復(fù)印日語(yǔ)文獻(xiàn)，或是不清楚程序的內(nèi)容便復(fù)制了CD光盤(pán)等情形下，如果采用主觀事實(shí)說(shuō)，由于機(jī)械復(fù)制行為缺乏對(duì)表達(dá)內(nèi)容的認(rèn)識(shí)或存在使用、利用的意思，因而不構(gòu)成接觸要件的成立。其次，無(wú)意識(shí)的復(fù)制（unconscious copying）。例如過(guò)去曾接觸過(guò)，繼而留存在創(chuàng)作者記憶中的既存作品，在創(chuàng)作過(guò)程中被創(chuàng)作者無(wú)意識(shí)間使用，從而導(dǎo)致其作品與既存作品實(shí)質(zhì)性相似的情形下，由于很難說(shuō)創(chuàng)作者是在知曉既存作品的情況下進(jìn)行的創(chuàng)作，根據(jù)主觀事實(shí)說(shuō)這種情形亦不滿(mǎn)足接觸要件的成立條件。然而，如前所述，接觸要件關(guān)注的是作者是否獨(dú)立進(jìn)行創(chuàng)作的問(wèn)題，無(wú)論是機(jī)械復(fù)制，還是無(wú)意識(shí)的復(fù)制，均不屬于獨(dú)立創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)作是符合接觸要件的條件的行為。因此，從判斷是否獨(dú)立進(jìn)行創(chuàng)作這一接觸要件的旨趣來(lái)看的話，以“將既存作品用于自身作品中”這一客觀事實(shí)作為接觸要件的具體內(nèi)涵而加以理解的觀點(diǎn)則更為妥當(dāng)。?山本隆司「複製権侵害の成否」牧野利秋＝飯村敏明編『新.裁判実務(wù)大系著作権関係訴訟法』（2004 年.青林書(shū)院）320 頁(yè)、安藤和宏「アメリカ著作権法における無(wú)意識(shí)の依拠に関する一考察」東洋法學(xué)59 巻1 號(hào)（2015 年）247 頁(yè)を參照。

（二）接觸要件與過(guò)錯(cuò)要件的關(guān)系

繼而需要討論的是接觸要件與過(guò)錯(cuò)要件之間的關(guān)系。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，接觸要件是著作權(quán)侵權(quán)成立的要件，而過(guò)錯(cuò)要件則是侵權(quán)成立后侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償?shù)囊?。從機(jī)能上的差異區(qū)分接觸要件與過(guò)錯(cuò)要件是很有必要的。接下來(lái)本文將圍繞兩者關(guān)系簡(jiǎn)要進(jìn)行討論。

第一，接觸要件的成立是否以過(guò)錯(cuò)為前提。通常，對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的成立而言，盡管接觸要件是必不可少的，但故意卻并非必要。?田村善之『著作権法概説』（第2 版.2001 年.有斐閣）50 頁(yè)。問(wèn)題是，對(duì)過(guò)失應(yīng)如何評(píng)價(jià)。在前述日本最高法院的判決中，法院對(duì)當(dāng)事人就其對(duì)既存作品的存在及內(nèi)容的不知悉是否存在過(guò)失未做討論。?最高法院昭和53 年9 月7 日判決.民集32 卷6 號(hào)1145 頁(yè)［One Rainy Night in Tokyo 上告審］。如果按照本文立場(chǎng)，把“將他人的既存作品用于自身作品中”這一客觀事實(shí)作為接觸要件的具體內(nèi)容來(lái)考慮的話，盡管被告未能事先確認(rèn)是否曾經(jīng)接觸過(guò)原告作品這一事實(shí)本身可能構(gòu)成相應(yīng)的過(guò)失，但只要無(wú)法認(rèn)定客觀事實(shí)上將他人的作品用于自身作品中，無(wú)論當(dāng)事人有無(wú)過(guò)失，都不構(gòu)成接觸要件的成立。這是因?yàn)椋挥挟?dāng)事人在進(jìn)行創(chuàng)作活動(dòng)根據(jù)其職業(yè)存在相應(yīng)注意義務(wù)，理應(yīng)當(dāng)對(duì)既存作品進(jìn)行調(diào)查之時(shí)，才有討論過(guò)失的必要。然而，著作權(quán)法采取自動(dòng)取得制度，對(duì)既存作品的調(diào)查十分困難，如果對(duì)創(chuàng)作者課以調(diào)查既存作品的注意義務(wù)，將導(dǎo)致創(chuàng)作活動(dòng)的萎縮，并使得文化發(fā)展停滯。因此，判斷接觸要件的成立與否時(shí)無(wú)須討論當(dāng)事人是否存在過(guò)錯(cuò)。

第二，接觸要件能否用于判斷過(guò)錯(cuò)有無(wú)。?同注釋?。確實(shí)，在多數(shù)情形下，滿(mǎn)足接觸要件時(shí)，直接侵權(quán)人或多或少都具有過(guò)錯(cuò)。比如說(shuō)，在當(dāng)事人誤以為他人作品著作權(quán)保護(hù)期間已屆滿(mǎn)，或是誤以為自己享有作品著作權(quán)的情形下，如果其被認(rèn)定存在將他人的作品用于自身作品的客觀事實(shí)的話，在成立接觸要件的同時(shí)便應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定其具有過(guò)錯(cuò)。?中山信弘『著作権法』（第2 版. 2014 年. 有斐閣）628 頁(yè)を參照。然而，無(wú)意識(shí)地將過(guò)去曾接觸過(guò)的他人作品用于自身作品的情形應(yīng)屬例外。過(guò)去曾接觸過(guò)，繼而留存在創(chuàng)作者記憶中的既存作品，在創(chuàng)作過(guò)程中被創(chuàng)作者無(wú)意識(shí)間使用，從而導(dǎo)致其作品與既存作品實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法律的非難性評(píng)價(jià)顯得過(guò)于嚴(yán)苛。①斉藤博「既存の著作物を知らないでこれと同一性のffる作品を作成した者と著作権侵害の責(zé)任」民商法雑誌80 巻2 號(hào)（1979 年）238 頁(yè)を參照。對(duì)無(wú)意識(shí)的復(fù)制行為，由于該復(fù)制行為滿(mǎn)足接觸要件的成立條件，因此行為人需要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)的停止侵權(quán)責(zé)任，但是在不具有過(guò)錯(cuò)情節(jié)時(shí)不必承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、接觸要件的認(rèn)定規(guī)則

事實(shí)上，在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，圍繞著作權(quán)侵權(quán)成立與否展開(kāi)爭(zhēng)論時(shí)，討論當(dāng)事人就接觸要件承擔(dān)怎樣的舉證責(zé)任，以及什么樣的事實(shí)可以作為接觸要件的舉證事實(shí)，顯得尤為重要。

（一）舉證責(zé)任的分配

關(guān)于接觸要件的要件事實(shí)論，雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配？在過(guò)往的判例中，由于出版（物）、電影、廣播、衛(wèi)星廣播及互聯(lián)網(wǎng)等信息傳播媒體的多樣化，人們對(duì)既存作品的接觸機(jī)會(huì)顯著增加，因此，在舉證責(zé)任的分配上，通說(shuō)認(rèn)為被告承擔(dān)更重的舉證責(zé)任。例如，在瓊瑤訴于正案②北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民初字第07916 號(hào)民事判決書(shū)。中，法院認(rèn)為，電視劇《梅花烙》的公開(kāi)播出即可達(dá)到劇本《梅花烙》內(nèi)容公之于眾的效果，受眾可以通過(guò)觀看電視劇的方式獲知?jiǎng)”尽睹坊ɡ印返娜績(jī)?nèi)容。因此，電視劇《梅花烙》的公開(kāi)播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開(kāi)發(fā)表。鑒于該案各被告具有接觸電視劇《梅花烙》的機(jī)會(huì)和可能，故可以推定各被告亦具有接觸劇本《梅花烙》的機(jī)會(huì)和可能，從而滿(mǎn)足了侵害著作權(quán)中的接觸要件。該案中，為了減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)，采用了兩段推定的邏輯。首先，通過(guò)被告具有接觸既存作品的機(jī)會(huì)，從而推定其具有實(shí)際接觸該作品的事實(shí)，其次，通過(guò)該事實(shí)進(jìn)而推定被告將既存作品用于自身作品之中。③有學(xué)者認(rèn)為，按照法院在接觸問(wèn)題上的邏輯，一旦一件作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表，則可以認(rèn)定任何第三方都有接觸該作品的可能，而一旦有接觸的可能，即滿(mǎn)足接觸要件，實(shí)際上也就意味著，原告的舉證責(zé)任變?yōu)榱恕熬W(wǎng)絡(luò)發(fā)表”加“實(shí)質(zhì)相似”，而要證明網(wǎng)絡(luò)發(fā)表幾無(wú)難度，因此，原告實(shí)際上只需要致力于證明實(shí)質(zhì)相似要件，就可以完成自己的舉證責(zé)任。周小舟：《論接觸要件在剽竊案中的程序和實(shí)質(zhì)意義——從〈小站〉案切入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第2 期，第110 頁(yè)。

然而，如此輕易地肯定接觸要件的成立，令人不得不質(zhì)疑起上述推定過(guò)程的妥當(dāng)性。第一，盡管人們接觸既存作品的機(jī)會(huì)大幅增加，接觸的作品能夠留存在人們記憶中的卻十分有限。例如，現(xiàn)如今通過(guò)百度檢索，人們可以接觸到數(shù)量龐大的作品，但僅憑這一點(diǎn)，就認(rèn)定被告實(shí)際接觸了這些作品，這樣的說(shuō)法未免過(guò)于牽強(qiáng)。在該情形下，即使存在接觸既存作品的可能性，只要當(dāng)事人是獨(dú)立進(jìn)行創(chuàng)作的，就應(yīng)當(dāng)否定接觸要件的成立。④上野達(dá)弘「著作権侵害訴訟における依拠性に係る要件事実」伊藤滋夫編『知的財(cái)産法の要件事実』（2016 年. 日本評(píng)論社）155 頁(yè)を參照。第二，曾接觸過(guò)既存作品，雖然是接觸要件成立的必要條件，但即使當(dāng)事人接觸過(guò)既存作品，當(dāng)事人可能完全沒(méi)有參考該既存作品，或者即便參考了該既存作品，但創(chuàng)作的作品也可能與該作品并不具有相似性。因此，僅就當(dāng)事人接觸過(guò)既存作品這一點(diǎn)推定接觸要件的成立是不充分的。當(dāng)然，當(dāng)事人在接觸過(guò)既存作品后，一一對(duì)應(yīng)“創(chuàng)作”出完全相同作品的行為，自然是無(wú)法被認(rèn)作為獨(dú)立創(chuàng)作。⑤高林龍『標(biāo)準(zhǔn)著作権法』（第2 版. 2016 年. 有斐閣）73 頁(yè)を參照。

如前所述，接觸要件的旨趣是，在作者沒(méi)有接觸他人作品、獨(dú)立進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，即使偶然與他人作品相似，也不構(gòu)成權(quán)利侵害，以此來(lái)保障獨(dú)立創(chuàng)作的自由，保持文化創(chuàng)作的活力。由此看來(lái)，在分析接觸要件的舉證責(zé)任分配問(wèn)題時(shí)，也應(yīng)當(dāng)從保障獨(dú)立創(chuàng)作自由的觀點(diǎn)出發(fā)展開(kāi)討論。的確，一般來(lái)說(shuō)，接觸要件的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由主張自身權(quán)利的著作權(quán)人承擔(dān)。然而，一方面，接觸要件探討的主要問(wèn)題是被告是否獨(dú)立進(jìn)行了創(chuàng)作。如果由著作權(quán)人承擔(dān)證明被告并非獨(dú)立創(chuàng)作的責(zé)任，對(duì)著作權(quán)人來(lái)說(shuō)未免負(fù)擔(dān)過(guò)重。另一方面，比起原告，被告作品的作者，顯然更容易就獨(dú)立創(chuàng)作進(jìn)行舉證。由被告就其獨(dú)立創(chuàng)作承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)被告而言舉證責(zé)任也不會(huì)過(guò)于沉重。⑥田村善之『著作権法概説』（第2 版. 2001 年. 有斐閣）51 頁(yè)。因此，從減輕舉證負(fù)擔(dān)的觀點(diǎn)出發(fā)，由原告就本文接下來(lái)要討論的接觸可能性以及證據(jù)性相似承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，同時(shí)，證明自身獨(dú)立進(jìn)行了創(chuàng)作，或是復(fù)制了其他相似的作品等有關(guān)獨(dú)立創(chuàng)作有無(wú)的事實(shí)的責(zé)任則應(yīng)由被告承擔(dān)。

（二）推定接觸要件的間接事實(shí)

怎樣的事實(shí)可以作為接觸要件的證明事實(shí)？如前所述，接觸要件的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)理解為存在“將既存作品用于自身作品的事實(shí)”。然而，除了原告或其他證人在現(xiàn)場(chǎng)目擊，或被告自認(rèn)的情況下，①將被告自認(rèn)的錄音作為證據(jù)提出的判決，參照Lisa Frank, Inc. v. Impact Int'l Inc., 799 F.Supp. 980, 990 (D.Ariz. 1992).通過(guò)直接證據(jù)證明被告利用了他人的既存作品是極為困難的。因此，在司法實(shí)踐中，理應(yīng)綜合考慮接觸可能性或證據(jù)性相似等間接事實(shí)，就接觸要件的成立與否進(jìn)行判斷。接下來(lái)，本文將就此問(wèn)題展開(kāi)詳細(xì)論述。

1.第一階段：接觸可能性

第一階段討論的接觸可能性是指，被告具有接觸既存作品的合理機(jī)會(huì)。在司法實(shí)踐中，往往通過(guò)原告作品廣為流傳極具人氣或是原告作品知名度高等間接事實(shí)來(lái)推定存在接觸可能性。②此外，被告實(shí)際接收了原告作品，或原告作品極為暢銷(xiāo)的情形下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有接觸可能性。例如，在株式會(huì)社倍樂(lè)生訴廣東泰茂食品有限公司等網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，“原告還對(duì)‘巧虎’卡通形象及其相關(guān)衍生產(chǎn)品投入大量的廣告宣傳，從而使得‘巧虎’卡通形象在中國(guó)大陸地區(qū)的相關(guān)公眾，尤其是少年兒童中享有一定的知名度。而被告泰某公司作為中國(guó)廣東地區(qū)的企業(yè)，其相關(guān)的消費(fèi)者亦主要為少年兒童，故其在產(chǎn)品市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)時(shí)完全有機(jī)會(huì)接觸到原告的‘巧虎’卡通形象?！雹凵虾Ｊ械谝恢屑?jí)人民法院（2012）滬一中民五（知）初字第132 號(hào)民事判決書(shū)。另外，在安樂(lè)（北京）電影發(fā)行有限公司訴深圳市金宏圖包裝制品有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院也認(rèn)為，“‘捉妖記-胡巴（WUBA）系列’美術(shù)作品創(chuàng)作完成后，原告將‘捉妖記-胡巴（WUBA）系列’美術(shù)作品作為影片捉妖記《捉妖記》中最為突出的形象進(jìn)行宣傳，‘胡巴’的形象在全國(guó)甚至世界范圍內(nèi)取得了極高的知名度，被告完全有條件接觸到‘捉妖記-胡巴（WUBA）系列’美術(shù)作品?！雹軓V東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵0306 民初22607 號(hào)民事判決書(shū)。

然而，討論是否具有接觸既存作品的合理機(jī)會(huì)時(shí)，僅僅存在可能性是不夠的，認(rèn)定接觸可能性應(yīng)當(dāng)要求具備一定程度的蓋然性（reasonable possibility）。換言之，當(dāng)被告僅在一定程度上具有接觸接觸原告作品可能性（bare possibility）時(shí)，接觸可能性不應(yīng)予以認(rèn)可。⑤比方說(shuō)，原告的原稿保存在復(fù)旦大學(xué)圖書(shū)館中，而被告的作品在上海創(chuàng)作，僅憑這一點(diǎn)不足以認(rèn)定被告有合理接觸原告作品的機(jī)會(huì)。例如，在張恒國(guó)訴孫建軍等案中，北京市第三中級(jí)人民法院也認(rèn)為，“張恒國(guó)創(chuàng)作的劇本《博弈圖》并未公開(kāi)發(fā)表，其在創(chuàng)作完成后于2008年6月底由北京電影學(xué)院文學(xué)系存檔。張恒國(guó)在原審時(shí)提交一份發(fā)給案外人侯堃的電子郵件稱(chēng)將劇本發(fā)給了侯堃，而侯堃和孫建軍熟悉，因此孫建軍有接觸到其劇本的可能。但是，在該份郵件中無(wú)法確認(rèn)其所發(fā)送的郵件附件中的劇本與其主張權(quán)利的劇本是一致的，也無(wú)法證明侯堃與孫建軍存在何種關(guān)系。同時(shí)，張恒國(guó)在二審期間提交的郵件亦不能證明是全國(guó)劇本征集，不能證明該附件內(nèi)容與張恒國(guó)主張權(quán)利的《博弈圖》一致，更不能證明孫建軍已經(jīng)接觸過(guò)該劇本或有接觸該劇本的可能?！雹薇本┦械谌屑?jí)人民法院（2014）三中民終字第13101 號(hào)民事判決書(shū)。

2.第二階段：證據(jù)性相似

僅僅證明第一階段的接觸可能性，對(duì)推定被告將既存作品用于自身作品這一事實(shí)而言尚顯不足，此時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)入對(duì)第二階段證據(jù)性相似的判斷。證據(jù)性相似概念由Alan Latman教授所提出，是在討論實(shí)際的復(fù)制行為（actual copying）時(shí)，⑦Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464(2d Cir.1946).該案中，原告創(chuàng)作了“A Mothers Prayer”等樂(lè)曲，雙方就被告的“The Lord Is My Shepherd”等樂(lè)曲是否剽竊了原告作品產(chǎn)生了爭(zhēng)議。美國(guó)第二巡回上訴法院首次采用了如下兩步測(cè)試法：即第一階段判斷是否存在復(fù)制行為（actual copying）；如果有復(fù)制行為，第二階段判斷是否構(gòu)成不當(dāng)盜用（improper appropriation）。在確定是否存在復(fù)制行為時(shí)，主要通過(guò)被告對(duì)復(fù)制行為的自認(rèn)、或者可以推定復(fù)制行為存在的證據(jù)（例如，被告接觸原告作品的證據(jù)等）加以判斷。著眼于被告作品中是否存在可證明被告復(fù)制原告作品內(nèi)容的相似性?xún)?nèi)容。⑧Alan Latman, Probative Similarity as Proof of Copying: Toward Dispelling Some Myths in Copyright Infringement, 90 COLUM. L. REV.1187(1990).應(yīng)當(dāng)注意的是，這里所提到的證據(jù)性相似與著作權(quán)侵權(quán)要件的實(shí)質(zhì)性相似（substantial similarity）是不同的概念，判斷標(biāo)準(zhǔn)也有所不同。前者是從經(jīng)驗(yàn)法則上，判斷非經(jīng)利用既存作品能否創(chuàng)作出與其相類(lèi)似的作品；而后者，則是考察兩者創(chuàng)造性表達(dá)在何等程度上相類(lèi)似。

我國(guó)司法實(shí)踐中，通過(guò)證據(jù)性相似推定接觸要件的案件少之又少。①在司法實(shí)踐中，有些法院以實(shí)質(zhì)性相似來(lái)推定接觸要件。例如，在肖思群等訴東陽(yáng)市歐象家居用品有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，“一審法院在對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案美術(shù)作品進(jìn)行比對(duì)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，并認(rèn)為東陽(yáng)歐象公司作為同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，有機(jī)會(huì)接觸涉案美術(shù)作品，故認(rèn)定東陽(yáng)歐象公司的行為侵害了涉案美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。本院予以認(rèn)同，并對(duì)此不再予以贅述?！眳⒁?jiàn)上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73 民終7 號(hào)民事判決書(shū)。而在日本，存在不少案件在被告作品和原告作品在誤記、陷阱、想法等無(wú)意義的部分出現(xiàn)相同時(shí)，根據(jù)該證據(jù)性相似認(rèn)定接觸要件成立。上述無(wú)意義的部分，盡管在判斷侵權(quán)要件時(shí)只不過(guò)是微不足道的相似點(diǎn)，但在證明接觸要件時(shí)具有重要的意義。②田村善之『著作権法概説』（第2 版. 2001 年. 有斐閣）51 頁(yè)。比如說(shuō)，在《ど忘れ漢字字典》一案中，東京地方法院考慮到，“為發(fā)現(xiàn)他人未經(jīng)許可復(fù)制其作品，原告特意將其編輯的姓氏、名字‘臼田’‘正利’‘柴田’康博、小林‘勝利’收錄在作品中，而乙直接照搬或稍作修改并將這些姓氏、名字收錄在自己的作品中”，“甲第75頁(yè)有一處將‘管見(jiàn)’寫(xiě)成‘官見(jiàn)’的誤植，乙將該誤植原樣寫(xiě)入了第63頁(yè)”，“為發(fā)現(xiàn)他人未經(jīng)許可復(fù)制其作品，原告特意在作品中設(shè)置了錯(cuò)誤的語(yǔ)序（共計(jì)15處），乙將上述錯(cuò)誤的語(yǔ)序全部原封不動(dòng)照搬到自己作品中”，由此認(rèn)定接觸要件的成立。③日本東京地方法院昭和60 年4 月17 日判決. 判時(shí)566 號(hào)273 頁(yè)［ど忘れ漢字字典］。

當(dāng)然，第一階段的接觸可能性和第二階段的證據(jù)性相似，都不過(guò)是推定接觸要件成立的間接事實(shí)，而在認(rèn)定了被告具有獨(dú)立創(chuàng)作情節(jié)等足以推翻上述推定的事實(shí)時(shí)，接觸要件的推定無(wú)法成立。舉例而言，在具體認(rèn)定了被告作品的制作過(guò)程的同時(shí)，原告作品的展示規(guī)模小且時(shí)間短，被告也未曾購(gòu)買(mǎi)登載其作品的雜志，此時(shí)被告獨(dú)立創(chuàng)作的可能性較高，接觸要件一般無(wú)法成立。④日本東京地方法院平成11 年3 月29 日判決. 判時(shí)1689 號(hào)138 頁(yè)［赤穗浪士一審］。

如前所述，認(rèn)定接觸要件，應(yīng)當(dāng)綜合考慮接觸可能性與證據(jù)性相似這些間接事實(shí)，而接觸可能性與證據(jù)性相似兩者之間又是何種關(guān)系？簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，接觸可能性與證據(jù)性相似是相互依存的關(guān)系，⑤Montgomery Frankel, From Krofft to Shaw and Beyond, The Shifting test for Copyright Infringement in the Ninth Circuit, 40 Copyright Law Symposium 429, 430(1997).即當(dāng)存在強(qiáng)有力證據(jù)證明具有接觸可能性時(shí)，對(duì)證明證據(jù)性相似的證據(jù)的要求就相應(yīng)降低，反之亦然。⑥Country Kids'n City Slicks, Inc., v. Sheen, 77 F.3d 1280 (10th Cir. 1996).因此，當(dāng)原被告作品顯著相似（strikingly similar），構(gòu)成未經(jīng)接觸難憑巧合而達(dá)到的相似程度之時(shí)，即使沒(méi)有證據(jù)可以證明接觸可能性，也應(yīng)當(dāng)能夠推定接觸要件的成立。⑦Ty, Inc. v. CMA Accessories, Inc., 132 F. 3d 1167 (7th Cir. 1997). 然而，在Selle v. Gibb, 741 F.2d 896, 901(7th Cir. 1984)一案中，法官認(rèn)為，僅證明原告作品與被告作品顯著相似是不夠的，原告至少應(yīng)當(dāng)就被告具有能夠利用原告作品的合理可能性提出相應(yīng)的證據(jù)。

結(jié) 語(yǔ)

就接觸要件構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的要件這一點(diǎn)而言無(wú)可爭(zhēng)議。然而，由于司法實(shí)踐中，幾乎不存在認(rèn)定了實(shí)質(zhì)性相似后否認(rèn)接觸要件的情況，文獻(xiàn)中亦出現(xiàn)了將接觸要件作為實(shí)質(zhì)性相似的附隨要件的觀點(diǎn)。著作權(quán)基于創(chuàng)作行為產(chǎn)生，登記并非其生效要件。若因偶然存在相似的作品，即構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的話，對(duì)獨(dú)立創(chuàng)作人而言存在不可預(yù)料性，從而導(dǎo)致創(chuàng)作活動(dòng)的萎縮。設(shè)立接觸要件的意義是，在作者獨(dú)立創(chuàng)作的情形下，即便該作品偶然同他人的作品相似，也不構(gòu)成權(quán)利侵害，以此確保獨(dú)立創(chuàng)作的自由，避免出現(xiàn)創(chuàng)作活動(dòng)萎縮的現(xiàn)象。因此，從確保獨(dú)立創(chuàng)作自由的角度，本文僅就接觸要件相關(guān)的觀點(diǎn)進(jìn)行了介紹并稍作討論，余下課題，則有待今后的審判實(shí)務(wù)及學(xué)說(shuō)的進(jìn)一步討論。